Carolina Pagani

Analisi dei reati di associazione per delinquere e associazione mafiosa: analogie e differenze tra i due istituti

Premessa: l’ordine pubblico come bene giuridico tutelato nei reati di associazione per delinquere e associazione mafiosa

I reati di associazione per delinquere e associazione mafiosa, rispettivamente rubricati agli articoli 416 e 416 bis del Codice penale, sono due norme dirette a tutelare l’ordine pubblico.

In particolare, il reato di associazione per delinquere di cui all’art. 416 del Codice penale fa riferimento al pericolo della sola esistenza di un sodalizio criminoso, mentre l’ipotesi delittuosa di associazione di tipo mafiosa rubricata all’art. 416 bis del Codice penale indirizza la suddetta tutela alle ipotesi in cui l’ordine pubblico sia minacciato dall’utilizzo della forza di intimidazione e dalla condizione di assoggettamento ed omertà che ne deriva.

Associazione per delinquere: l’articolo 416 del Codice penale

Al fine di comprendere nel miglior modo possibile le differenze e le analogie nei reati di associazione per delinquere e associazione mafiosa, è opportuno rivolgere l’attenzione alle singole fattispecie di cui sopra, iniziando in primo luogo da quella rubricata all’articolo 416 del Codice penale: associazione per delinquere.

Come anticipatamente sottolineato, la norma tutela l’ordine pubblico, messo in pericolo dall’esistenza di un sodalizio criminale permanente tra persone legate da un comune e indeterminato programma delittuoso. In particolare, gli associati vengono puniti per il solo fatto di appartenere alla associazione, a prescindere dalla effettiva commissione di reati (Cass. Pen. n° 8539/1992).

La suddetta norma rappresenta un’importante deroga al dettato normativo di cui all’articolo 115 c.p., il quale prevede espressamente la non punibilità del mero accordo per commettere un delitto, qualora quest’ultimo non venga più commesso. Questa deroga è l’espressione di una tutela fondata sulla necessità di contenere un allarme sociale che potrebbe in qualsiasi momento mettere in crisi la tranquillità e la pace pubblica. Proprio in ragione dell’importanza del bene giuridico oggetto di tutela il legislatore ha voluto garantire a quest’ultimo la massima protezione, anticipando la soglia di punibilità alla sola partecipazione anche nel caso in cui non sia stato commesso alcun reato.

Altresì, perché il reato di cui all’art. 416 c.p. si configuri, occorre la presenza di almeno tre soggetti attivi, requisito che fa rientrare automaticamente la suddetta ipotesi delittuosa nei reati a concorso necessario proprio. Inoltre ai fini valutativi il numero dei correi deve essere individuato in modo oggettivo, tenendo conto della sola componente umana[1].

Il reato di associazione a delinquere è un reato comune e pertanto può essere commesso da chiunque. Ciò nonostante sono state individuate delle specifiche condotte evidenzianti i singoli ruoli dei soggetti appartenenti al sodalizio, consistenti in:

1. Il promotore, colui il quale ha stimolato la nascita dell’associazione e che ha esternato la volontà di costituire una struttura organizzata finalizzata alla commissione di reati.
2. Il costitutore, soggetto che assieme al promotore costituisce di fatto l’associazione a delinquere, apportandone regole specifiche di comportamento e di condotta. Il promotore assieme al costitutore, normalmente svolgono anche la c.d. funzione dirigenziale, rivestendo funzioni gerarchicamente superiori.
3. L’organizzatore, persona che materialmente si occupa della pianificazione dei progetti criminosi.
4. Il partecipe, colui che concretamente svolge l’attività diretta al perseguimento del progetto criminoso.

Gli elementi strutturali del delitto di associazione per delinquere sono la formazione e la permanenza di un vincolo associativo continuativo, fra tre o più persone, allo scopo di commettere una serie indeterminata di delitti, con la predisposizione comune dei mezzi occorrenti per la realizzazione del programma delinquenziale e con la permanente consapevolezza di ciascun associato di far parte del sodalizio criminoso e di essere disponibile ad operare per l’attuazione del programma stesso (Cass. Pen. n° 3402/1992).

Difatti il reato in esame appartiene al novero dei c.d. reati associativi. Questi ultimi si compongono di tre elementi costitutivi:

1. il vincolo associativo
2. l’esistenza di una struttura organizzativa
3. indeterminatezza del programma criminoso.

Il vincolo associativo deve avere carattere continuativo e permanente. Esso infatti deve durare oltre la realizzazione dei delitti concretamente programmati[2]. Dunque il tratto distintivo del reato di associazione per delinquere, è proprio la permanenza e la continuità della condotta posta in essere dai consociati.

L’esistenza di una struttura organizzativa come elemento costitutivo del reato di cui all’art. 416 c.p. ha portato diversi contrasti in dottrina. In particolare è stata evidenza una lacuna normativa circa la determinazione dei requisiti e criteri fondamentali al fine di poter ritenere l’esistenza di una struttura organizzativa specifica. Secondo la giurisprudenza di legittimità, ai fini della configurabilità del delitto di associazione per delinquere è necessaria la sussistenza di un’organizzazione strutturale la quale può anche essere rudimentale e preesistente all’ideazione criminosa, purché si presenti adeguata allo scopo illecito perseguito (Cass. Pen. n° 15573/2017). Difatti si ritiene pacificamente sufficiente l’esistenza di una struttura organizzativa intesa come minima predisposizione di mezzi, anche senza una specifica ed organica gerarchia interna.

Ultimo elemento costitutivo del reato in esame è la necessaria esistenza di un programma criminoso indeterminato. Difatti è proprio l’indeterminatezza a contraddistinguere il reato di associazione per delinquere poiché, come più volte ribadito, l’accordo per la commissione di un programma criminoso generale e continuativo che trascende i singoli reati è punito indipendentemente dalla loro effettiva commissione (Cass. Pen. n° 17416/1989). Da qui l’impossibilità di configurare il vincolo della continuazione fra il delitto di associazione per delinquere ed i delitti programmati.

L’elemento soggettivo invece è rappresentato dal dolo specifico inteso come la volontà e la coscienza di far parte di un sodalizio criminoso composto, come da presupposto necessario, da almeno tre persone al fine di commettere una serie indeterminata di delitti. Ne consegue che coloro i quali abbiano commesso uno o più reati funzionali alla realizzazione del programma criminoso, ma che allo stesso tempo abbiano ignorato l’esistenza dell’associazione medesima, rispondono esclusivamente di concorso nel reato di cui all’art. 110 c.p. e non di associazione a delinquere.

Il trattamento sanzionatorio previsto al primo comma dell’art. 416 c.p., detta una cornice edittale contenuta nella pena della reclusione da tre a sette anni. L’art. 416 c.p. al suo secondo comma sancisce l’abbassamento della cornice edittale di cui sopra (da uno a cinque anni di reclusione) per la sola partecipazione. Ai sensi del terzo comma del suddetto articolo, alla stessa pena soggiace chi appartiene ai vertici dell’associazione a delinquere (promotori e costitutori).

Dal dettato normativo si evince come i commi 4 e seguenti sanciscano le circostanze aggravanti della fattispecie sin d’ora analizzata. In dettaglio, il comma quarto, al fine di punire il brigantaggio o scorreria di armi prevede l’applicazione della pena della reclusione da cinque a quindici anni. Altresì la pena è aumentata se il numero degli associati è di dieci o più. Ulteriori circostanze aggravanti sono previste dai commi successivi dell’art. 416 c.p.[3].

Associazione di tipo mafioso anche straniere: l’articolo 416 bis del Codice penale

Nell’analisi dei reati associativi di associazione per delinquere e associazione mafiosa va precisato come l’’articolo 416 bis è stato introdotto nel Codice penale con la legge Rognoni – La Torre del 1982.

Il delitto di associazione mafiosa costituisce un principio cardine del contrasto alla criminalità organizzata di tipo mafioso. La norma in esame è diretta anch’essa a tutelare l’ordine pubblico ma, in questo caso, l’attenzione non si concentra tanto sulla struttura organizzativa bensì sul concetto di “fenomeno mafioso”. Da qui infatti si può chiaramente evincere come il dettato normativo rivolga la sua attenzione a tutti quegli agiti caratterizzati dall’utilizzo di una forza intimidatrice e dalla conseguente condizione di assoggettamento ed omertà che da questa ne deriva.

In particolare al primo comma dell’art. 416 bis c.p. viene prevista una punibilità per chiunque faccia parte di un’associazione di tipo mafioso, facendo così facilmente intuire che la mera partecipazione è requisito necessario ai fini dell’integrazione del reato in questione. Pertanto, come conseguenza dell’esiguità descritta dal dettato legislativo, è stato delegato alla giurisprudenza il difficile compito di specificare i presupposti di rilevanza penale della condotta punibile.

In merito è importante sottolineare due diversi orientamenti giurisprudenziali che sono intervenuti sulla questione.

Il primo tra questi prende ispirazione da un modello concettuale definito “causale”, il quale circoscrive la condotta di partecipazione in un contributo apprezzabile apportato dal singolo alla vita o al rafforzamento dell’associazione. In questo modello non sono necessarie ulteriori condotte perché la semplice affiliazione è idonea a integrare il reato di cui all’art. 416 bis c.p.

Al contrario, un secondo orientamento si affida al c.d. modello “organizzatorio”. Quest’ultimo richiede lo specifico inserimento del soggetto nell’organizzazione associativa, cioè l’assunzione di un ruolo preciso e concreto dell’associazione criminale[4]. Non è dunque sufficiente la mera affiliazione per configurare il reato in esame, bensì servono elementi ulteriori i quali fungono da indicatori del predetto ruolo – attivo – dell’affiliato, mettendo così in rilievo la condotta del partecipe al suo oggettivo inserimento nella struttura organizzativa.

Ad ogni modo, il fondamento della norma in esame è inserito nel suo terzo comma, laddove il legislatore fissa due elementi nodali dell’associazione mafiosa: il metodo e la finalità.

Da un punto di vista assiomatico, il metodo mafioso così come descritto dal terzo comma dell’art. 416 bis c.p., inquadra la fattispecie in una classe di reati associativi che parte della dottrina definisce “a struttura mista” in contrapposizione ai reati associativi “puri”, il cui archetipo è plasticamente rappresentato dall’associazione per delinquere comune prevista dall’art. 416 c.p.[5]. Per i primi infatti è necessaria la presenza di un elemento in più rispetto alla sola organizzazione criminale, sufficiente al contrario per i secondi.

Ulteriore elemento descritto precisamente dal terzo comma dell’art. 416 bis c.p., è la necessaria prova di possedere quella “forza intimidatrice”, quale elemento costitutivo del reato in esame, tale da creare una condizione di assoggettamento e omertà che ne derivano. Fatta questa precisazione va sottolineato come la norma richieda all’interprete di delineare una nozione di forza intimidatrice del vincolo associativo, per lo più intesa in concreto come “assoggettamento e omertà”. Orbene per “assoggettamento” si intende comunemente una “condizione di sottomissione o di soggezione psicologica in capo alle potenziali vittime”, mentre per omertà si intende il “rifiuto generalizzato di collaborare con le autorità stradali, forza di polizia e magistratura”.

Premesso ciò, è però necessaria l’esteriorizzazione della capacità di intimidazione, non bastando la mera dimensione interna. Né può trattarsi di stati momentanei o occasionali, bensì risulta essere indispensabile il riscontro di manifestazioni di assoggettamento e omertà costanti dovute esclusivamente alla persistente e diffusa percezione della forza di intimidazione del vincolo associativo.

Altresì, l’articolo 416 bis c.p., al suo ultimo comma prevede l’applicazione della norma alle associazioni mafiose come camorra ‘ndrangheta e altre associazioni, comunque localmente denominate, anche straniere.

Quest’ultima locuzione “anche straniere” è stata inserita dal legislatore del 2008 in modo da indirizzare l’attenzione non solo alle associazioni criminali italiane, bensì a tutte quelle strutture e sodalizi di criminalità organizzata di origine straniera, i quali però hanno uno stretto legame con le fazioni criminali presenti nel territorio dello Stato. Nonostante lo spiccato senso di precisione fornito dall’ottavo comma dell’articolo 416 bis c.p., la norma in esame risulta essere un esuberante ripetizione di quanto già esaustivamente specificato nei commi precedenti del suddetto articolo. Difatti il sopra citato precetto evidenzia sin da subito l’applicabilità dello stesso a qualsiasi associazioni che si avvalga del metodo mafioso, circoscrivendone in questo modo i limiti entro cui il dettato normativo trova attuazione.

Differenze tra il reato di associazione per delinquere e associazione di tipo mafioso

L’indagine fin qui compiuta evidenza come i reati di associazione per delinquere e associazione mafiosa previsti dagli artt. 416 e 416 bis del Codice penale presentino notevoli differenze l’uno con l’altro. In particolare, nonostante entrambe le norme si prefissano di tutelare l’ordine pubblico, il reato di associazione di tipo mafioso nasce come specificazione del reato di cui all’articolo 416 c.p.

Come ampiamente precisato il reato di associazione per delinquere richiede, per la sua integrazione, la mera partecipazione nella struttura organizzativa senza la necessaria commissione di reati. Al contrario il reato di associazione di tipo mafioso esige come requisito per la sua applicabilità la partecipazione dell’affiliato nell’organizzazione criminale, utilizzando in quest’ultima il c.d. metodo mafioso, ovvero la forza del vincolo associativo e la condizione di omertà delle vittime.

Altra importante differenza tra associazione per delinquere e associazione mafiosa emerge proprio dalle finalità per cui le rispettive associazioni operano. La finalità dell’associazione per delinquere viene esaustivamente sancita dal comma primo dell’articolo 416 c.p., nella misura in cui lo scopo dell’associazione di tre o più persone è quello diretto alla commissione di delitti. Precetto molto più preciso viene invece dedicato dal legislatore all’ipotesi di reato di cui all’articolo 416 bis nel suo comma terzo. Quest’ultimo infatti precisa che “L’associazione è di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva per commettere delitti, per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attività economiche di concessioni di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sé o per altri, ovvero al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a sé o ad altri in occasione di consultazioni elettorali.”.

Pertanto, lo scopo delle associazioni di tipo mafioso è si quello di commettere delitti (come per l’associazione per delinquere), ma anche quello di acquisire in modo diretto o indiretto il controllo o la gestione di attività economiche, appalti e servizi pubblici, realizzare profitti ingiusti, impedire il libero esercizio del voto alle elezioni.

Giungendo così al termine della trattazione sin d’ora compiuta, non può che essere ricordata l’importanza dell’introduzione, da parte del legislatore, delle norme in esame: associazione per delinquere e associazione mafiosa. Difatti alla luce di quanto avvenuto nel corso della storia italiana e di ciò che tali avvenimenti hanno comportato, la presenza all’interno del Codice penale di articoli di così elevato rilievo, non fa altro che ricordare a chi legge l’obbligo di contrastare queste forme di criminalità organizzata.