L'adescamento di minori
Il reato di adescamento di minori: come è disciplinato dal Codice Penale e quali sono le conseguenze legali e preventive
L’articolo è stato scritto in collaborazione con Andrea Valentinotti, avvocato del Foro di Ravenna
Quando si configura il reato di adescamento di minori
Il reato di adescamento di minori è disciplinato all’articolo 609–undecies del Codice Penale, il quale è stato introdotto dalla Legge 1° Ottobre 2012, n. 172-Legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e abuso sessuale.
Nello specifico, la Convenzione di Lanzarote ha seguito la finalità di rendere penalmente rilevante anche la semplice intenzione di un incontro da parte del soggetto adulto nei confronti di un minore e diretto a commettere delitti attinenti alla sfera sessuale.
La fattispecie oggetto in esame viene anche chiamata “child grooming”, con cui viene inteso il vero e proprio atteggiamento messo in atto dal soggetto verso il minore, ossia conquistare la sua simpatia e fiducia.
La condotta tipica delineata dalla norma stabilisce che per adescamento si intende:
“qualsiasi atto volto a carpire la fiducia del minore attraverso artifici, lusinghe o minacce posti in essere anche mediante l’utilizzo della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione”.
Questa definizione risulta essere interessante, in quanto si discosta da quella dell’articolo 23 della Convenzione di Lanzarote, dove per adescamento si afferma essere:
“il fatto che un adulto proponga intenzionalmente ad un minore, per mezzo delle tecnologie di comunicazione e di informazione, un incontro” allo scopo di compiere atti sessuali nei suoi confronti. Come si può notare, da un punto di vista letterale, la norma comunitaria stabilisce che si debba instaurare un incontro con il minore; mentre il legislatore italiano è andato ad ampliare la condotta penalmente rilevante, non delineando la sussistenza di un incontro, ma “qualsiasi atto volto a carpire la fiducia del minore attraverso artifici, lusinghe e minacce”.
Si parla di “friendship forming stage” o “relationship forming stage”, comprendenti tutti quei comportamenti dove viene costruito un rapporto di fiducia con i soggetti minori.
Nella definizione di adescamento si configurano tre modalità con cui si può realizzare il comportamento:
- tramite delle minacce,
- tramite degli artifici e
- tramite delle lusinghe.
Le minacce possono essere delineate come un male ingiusto e futuro; l’artificio, invece, può essere definito come una manipolazione della realtà o una rappresentazione di circostanze inesistenti; infine, le lusinghe, possono essere qualificate come delle frasi amichevoli o delle attenzioni particolari rivolte al soggetto, al fine di ottenere la sua fiducia. Quest’ultimo è un termine poco diffuso all’interno dell’ambito giuridico penalistico, il quale può includere diversi comportamenti a seconda del contesto in cui ci si trova.
Al fine di commettere adescamento di minori, inoltre, non è necessaria la presenza fisica del minore e questo è confermato dalla definizione stessa dell’articolo 609-undecies il quale afferma testualmente: “anche mediante l’utilizzo della rete internet o altri mezzi di comunicazione”.
Un altro elemento da tenere in considerazione è l’età della vittima, la quale è disciplinata dalla norma come minore di anni sedici, individuata dal legislatore con il fine di tutelare i soggetti che si trovano in una fase adolescenziale della loro vita, connotata da possibili influenze esterne.
Il soggetto reo, d’altro canto, ha uno specifico scopo nel suo comportamento. C’è la volontà di realizzare degli incontri a fini sessuali, con lo scopo di commettere i reati di cui agli articoli:
- 600 c.p. (riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù),
- 600 bis c.p. (prostituzione minorile),
- 600 ter c.p. (pornografia minorile)[1],
- 600 quater c.p. (detenzione o accesso a materiale pornografico).
Il reato di adescamento di minori è punito con la reclusione da uno a tre anni, se non costituisce un più grave reato.
Il ruolo della Polizia di Stato e il Protocollo d’intesa con Save the Children
Negli ultimi anni il boom dei social network e l’aumento degli strumenti informatici hanno portato ad un incremento del rischio di adescamento; non a caso, il momento in cui viene consumato questo reato è quello che coincide con il primo contatto con il minore.
La collaborazione di Save the Children insieme al corpo della Polizia di Stato rappresenta un elemento fondamentale per la prevenzione e l’assistenza delle vittime.
L’aspetto che spicca maggiormente è dato dalla volontà di coinvolgere attivamente la società, per cercare di responsabilizzare e sensibilizzare al tema, ai pericoli del cosiddetto “dark web”.
Il dark web può essere definito, brevemente, come una parte della rete internet i cui contenuti vengono resi invisibili perché il motore di ricerca e i software utilizzati non sono quelli che comunemente impieghiamo. Queste reti anonime sono generalmente usate per attività illecite, di criminalità, pornografia, traffico di armi e molto altro.
Un’altra finalità perseguita dalla collaborazione con la Polizia di Stato è quella di assistenza ai minori in caso abbiano subito sfruttamento o adescamento o siano state vittime di pedopornografia.
Consumazione del reato e rapporti con l’articolo 609 quater c.p.
Si potrebbe considerare la fattispecie in esame come reato “a consumazione anticipata”, dal momento che il fatto si perfeziona con il solo compimento di atto rivolto a carpire la fiducia del minore al fine di commettere i reati di cui si è parlato.
Muovendo un ragionamento di natura prettamente sistematica, si può ritenere che il reato di cui all’art. 609 undecies c.p. nasca dalla volontà del legislatore, stante la preponderante espansione della rete e quindi del darkweb, di individuare una fattispecie autonoma in grado di intervenire prima della commissione di determinati reati.
Come per tutti i reati commessi a mezzo strumento informatico, sorge il problema della competenza territoriale. Seconda la Suprema Corte (Cass. Sez. III, sentenza n. 36492/19) “Ai fini della determinazione della competenza per territorio, va, quindi, individuato il momento di perfezionamento della fattispecie incriminatrice, facendo riferimento, non solo alla esecuzione della condotta esteriore richiesta per la sussistenza del reato da parte dell’autore, ma, soprattutto, al momento di partecipazione al delitto da parte del minore e, quindi, alla concretizzazione dell’offesa del bene-interesse tutelato”.
Pertanto, dovendosi il reato perfezionare anche con la percezione da parte del minore della condotta adescatrice, il luogo del commesso delitto coinciderà con quello in cui la vittima si trovava al momento degli incontri via web.
Il tentativo è astrattamente configurabile. Resta però l’interrogativo sul rapporto, in particolari ipotesi, tra violenza sessuale nella forma tentata ed il delitto di adescamento di minori. Si pensi all’ipotesi di un soggetto che inviti un minore di anni 14 ad avere con lui rapporti sessuali, incorrendo quindi, in caso di atto perfezionato, nell’ipotesi delittuosa di cui all’art. 609 quater c.p. (atti sessuali con minorenne) ma che, per l’intervento di terzi, ciò non avvenga. Fermo restando la clausola di sussidiarietà del 609 undecies, quale ipotesi delittuosa andrà a configurarsi, tra quello citato ed il tentativo di atti sessuali con minorenne?
La Suprema Corte ha cercato, nella non certamente facile situazione stante apparentemente la coesistenza di ipotesi di reato riguardanti una medesima situazione, di tracciare una distinzione tra le due ipotesi, ritenendo che il delitto di adescamento di minori è punibile, in virtù della clausola di riserva “se il fatto non costituisce più grave reato“, solo se non siano ancora configurabili gli estremi del tentativo o della consumazione del reato fine, in quanto, nell’ipotesi che quest’ultimo resti allo stadio della fattispecie tentata, la contestazione anche del delitto di cui all’art. 609 undecies c.p. significherebbe di fatto perseguire la stessa condotta due volte, mentre, qualora il reato fine sia consumato, la condotta di adescamento precedentemente tenuta dall’agente si risolverebbe in un antefatto non punibile (Sez. III, sentenza 8691/2016). In altri termini, il reato di adescamento è contestabile quando ancora non vi siano elementi utili per ritenere configurato il tentativo di rapporto sessuale con minore, quindi in particolare gli atti idonei, o direttamente la consumazione.
Informazioni
- Cadoppi, S. Canestrari, A. Manna, M. Papa, “CyberCrime”, Utet, 2023.
Codice della Famiglia e dei minori commentato.
Articolo 609-undecies del Codice Penale.
[1] Su questa disposizione invito a leggere l’analisi dei limiti di rilevanza del consenso del minore nei reati di pedopornografia a seguito di una pronuncia della Corte di Cassazione: Il ruolo del consenso del minore nei reati di pedopornografia – DirittoConsenso.
L'affettività in carcere
Cosa si intende per affettività in carcere e come viene salvaguardato questo diritto? Analisi dell’istituto e spiegazione della recente sentenza della Corte Costituzionale
Una breve introduzione prima di parlare di affettività in carcere
La pena detentiva rappresenta, ancora oggi, il primato nel nostro sistema penale. Nel corso degli anni si è andati verso un’attenuazione tramite l’entrata in vigore di misure alternative, pene sostitutive, con un occhio di riguardo soprattutto alla criminalità minorile[1]. Il diritto penitenziario è stato al centro di un importante legge che ha riformato l’intero sistema, effettuando un “cambio di rotta” rispetto al precedente di origine fascista.
La Legge di riforma del 1975 è entrata in vigore dopo un iter legislativo non troppo fluido, ma dove si è riuscito a portare alla luce importanti principi dell’esecuzione penale. Il principio di rieducazione[2], quindi il percorso di risocializzazione della persona ristretta, possono essere classificati come la base da cui partire.
Il finalismo rieducativo lo troviamo anche, e soprattutto, nella Costituzione all’articolo 27 comma 3, il quale recita: “le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”. Questa norma è la prima a cui fare riferimento, in quanto al suo interno viene espressa la direttiva primaria a cui il legislatore deve ispirarsi per disciplinare l’esecuzione della pena.
La Legge 354/1975: le novità introdotte e l’attenzione al percorso di rieducazione della persona condannata
L’applicazione in termini legislativi di quanto predisposto nella Costituzione, lo troviamo all’articolo 1 della Legge 354/1975 e in altre disposizioni della medesima. Nello specifico, si fa una distinzione tra trattamento penitenziario e trattamento rieducativo.
Con il primo termine si intendono le normative e le attività che riguardano l’esecuzione delle pene o di altre misure restrittive della libertà personale; mentre con il termine regime penitenziario si fa riferimento alle norme che regolano la vita quotidiana all’interno degli istituti penitenziari.
Con il secondo termine, invece, trattamento rieducativo, si intende l’insieme della disciplina afferente alla rieducazione del singolo condannato. Questo obiettivo è eseguito tramite l’applicazione di metodologie e prassi operative in riferimento alla personalità del soggetto, al reato commesso, nonché prendendo in considerazione la sua situazione famigliare, sociale e lavorativa.
Questo trattamento deve essere individualizzato, cioè, mirato alle specifiche criticità che riguardano la persona, anche mettendo in risalto eventuali carenze psicofisiche[3].
Il risultato che si vuole perseguire è quello di far comprendere il disvalore del comportamento che ha avuto e restituire una persona in grado di risocializzarsi, vivere all’interno della società ed essere in grado di adeguarsi alle regole del vivere quotidiano. I destinatari del trattamento sono tutti i soggetti condannati e internati.
In questa prospettiva, quindi, viene ad elaborarsi un programma rieducativo personalizzato basato sull’osservazione scientifica della personalità e redatto tramite una relazione di sintesi diretta a rappresentare in concreto il piano operativo da svolgersi al fine della risocializzazione[4].
Gli elementi che caratterizzano il trattamento rieducativo sono molteplici: l’istruzione, la religione, il lavoro, attività culturali, sportive e ricreative, i rapporti con il mondo esterno e con la famiglia, i colloqui, la corrispondenza, i permessi, le licenze.
La disciplina in materia di colloqui e i rapporti con la famiglia
I colloqui visivi rappresentano uno degli elementi più importanti del trattamento rieducativo della persona condannata, nonché un aspetto fondamentale per mantenere il proprio rapporto con la famiglia. È stato rilevato che il mantenimento con i propri cari, rappresenta una fonte di grande valore per la presa di coscienza della condotta antisociale tenuta dal soggetto ristretto e l’esito positivo del suo percorso.
La disciplina dei colloqui è prevista all’articolo 18 della Legge 354/1975, la quale fa un elenco di coloro che sono ammessi nell’istituto per lo svolgimento dell’incontro: i familiari, dove sono compresi coniuge, persona convivente, persona legata da unione civile e tutti coloro che vantano un rapporto di parentela e affinità entro il quarto grado. La norma parla anche di “altre persone”, comprendendo quelle che sono al di fuori della cerchia famigliare: la fidanzata/o non convivente, rapporti di amicizia e altre persone che hanno esigenza di incontrare per il compimento di atti giuridici, come può essere un notaio. Per questa categoria di soggetti, è necessaria un’autorizzazione che si fonda su ragionevoli motivi.
I colloqui con i famigliari sono configurati come un diritto soggettivo del detenuto, ciò significa che possono essere tutelati dal magistrato di sorveglianza tramite l’istituto del reclamo. Altri soggetti ammessi sono il difensore, il quale riveste una posizione di particolare importanza per la persona detenuta, tant’è che l’incontro con essi viene valutato come un diritto inviolabile e possono svolgersi in qualsiasi giorno, non hanno un limite numerico mensile e vengono effettuati in locali diretti a garantirne la riservatezza. Inoltre, da non dimenticare, i garanti dei diritti dei detenuti e gli organismi investigativi in materia di criminalità organizzata e terrorismo.
Concentrandoci, adesso sui rapporti con la famiglia, è stato rilevato come gli effetti della detenzione siano inevitabilmente riversati anche verso i famigliari. Questo aspetto è ribadito nell’articolo 28: “particolare cura è dedicata a mantenere, migliorare o ristabilire le relazioni dei detenuti e degli internati con le famiglie”.
É valutato come un principio cardine dell’area penitenziaria, sia per mantenere e migliorare i rapporti affettivi stabili, sia per rinsaldare quelli che rischiano di rompersi o provocare un allontanamento a causa del tempo trascorso in carcere[5].
La cura verso i rapporti famigliari è data anche dal fatto che i detenuti hanno diritto di essere assegnati ad un istituto il più vicino possibile alla dimora della famiglia, o comunque con il luogo dove la persona ristretta ha i suoi legami. Questa caratteristica deve essere perseguita anche nel caso in cui vengano effettuati dei trasferimenti di qualsiasi tipo, con il relativo obbligo di esporre le motivazioni da parte dell’amministrazione penitenziaria.
Un elemento, inoltre, da non trascurare è dato anche dal fatto che nella fase iniziale della detenzione, l’allontanamento dalla realtà sociale e dai rapporti famigliari/legami affettivi, è ancora più dura e può causare un trauma alla persona che entra in carcere; ecco perché possono essere predisposti dei colloqui “eccezionali” o comunque oltre gli orari previsti dalla disciplina ordinaria, soprattutto se ci sono figli.
In conclusione, si può ritenere che l’ambito normativo in materia penitenziaria abbia fatto un radicale cambio di rotta rispetto al regime vigente in passato, ma allo stesso tempo ancora molto vi è da fare.
Il recente intervento della Corte Costituzionale sul tema dell’affettività in carcere: la sentenza n. 10/2024
Un anno fa, con la sentenza n. 10/2024, la Corte Costituzionale è intervenuta per andare a pronunciarsi su uno dei temi più dibattuti in materia penitenziaria: il diritto all’affettività. La Corte ha dichiarato illegittimo il divieto, posto dall’articolo 18 della Legge 354/1975, che stabilisce il divieto di colloqui intimi in carcere tra i detenuti e le persone a loro legate da una relazione affettiva, in assenza di motivi legati alla pericolosità e sicurezza. Questo divieto è stato dichiarato “esageratamente afflittivo”.
La legittimità di questa disposizione era già stata messa in discussione nel 2012 dal magistrato di sorveglianza di Firenze, ma la questione era stata dichiarata inammissibile.
In questa occasione, però, la Consulta non aveva tralasciato di affermare che l’intimità del colloquio rappresenta una forte esigenza per le persone sottoposte a restrizione di libertà.
A distanza di più di dieci anni, la tematica è stata ripresa dal magistrato di sorveglianza di Spoleto.
La vicenda inizia con un reclamo da parte della persona detenuta, che si lamentava delle modalità con cui venivano svolti i colloqui con i suoi famigliari, in particolare con la figlia minore e la compagna.
Nell’ordinanza è stata data particolare attenzione all’assenza di intimità con quest’ultima e le conseguenze negative che stava portando al proprio rapporto di coppia.
Ecco che in questo caso, a differenza degli anni precedenti, si è proposta questione di legittimità dell’art. 18 dell’ordinamento penitenziario con riferimento a diversi articoli della Costituzione.
Questa preclusione è stata ritenuta di ostacolo alla libera espressione dell’affettività come componente della personalità, come possibile sofferenza in riferimento al diritto alla genitorialità, nonché un aspetto non positivo per il proprio diritto alla salute. Il carcere rappresenta già un luogo di restrizione della libertà personale, un cambio netto della quotidianità e in aggiunta anche alla “sfera essenziale della personalità”.
Da non tralasciare è anche il riferimento all’articolo 27 della Costituzione, dove al terzo comma sono ribaditi i principi di umanità e rieducazione. I rapporti famigliari e affettivi, come già enunciato sopra, rappresentano un nucleo fondamentale di ogni relazione sociale ed elemento del percorso di risocializzazione della persona ristretta.
Da ciò si deduce che, quando una pena impedisce al condannato di esercitare la propria affettività nei colloqui con i famigliari, si rischia di andare incontro ad una sua inidoneità della finalità rieducativa. Inoltre, come messo in luce dal magistrato di sorveglianza, in riferimento al caso specifico: “se si impongono controlli a vista senza esigenze di sicurezza, è irragionevole e inutilmente afflittivo”.
Questa sentenza rappresenta un aspetto molto delicato e importante dell’aspetto carcerario, ma soprattutto una pronuncia epocale della Corte Costituzionale che ha preso una direzione verso quello che può essere definito il diritto all’affettività. Da questo momento, quindi, si è imposto l’attuazione sia da parte del legislatore, sia degli organi centrali dell’amministrazione penitenziaria e i direttori degli istituti, di predisporre degli spazi assegnati ai colloqui intimi dei detenuti. Questo, però, deve essere ancora messo in atto.
Considerazioni finali
Ad un anno da tale sentenza, è intervenuta anche la Corte di Cassazione, relativamente ad un reclamo esposto da un detenuto della casa di reclusione di Asti, al quale era stata negata la possibilità di avere un colloquio intimo con la propria moglie, motivando la richiesta con il fatto che la struttura non lo consente. Il magistrato di sorveglianza di Torino, inoltre, aveva sottolineato che la richiesta non configurava un vero e proprio diritto, ma una mera aspettativa, non tutelabile in via giurisdizionale.
La Cassazione, invece, si è dichiarata in altro senso: si tratta di un vero e proprio diritto all’affettività, che rappresenta la coltivazione dei rapporti famigliari del detenuto.
I colloqui intimi, come ribadito l’anno scorso dalla Corte Costituzionale, possono essere negati solo se sussistono ragioni di sicurezza, di ordine e disciplina. Di conseguenza, nel caso trattato, non essendoci queste problematiche, il reclamo effettuato dal soggetto detenuto non può essere dichiarato inammissibile.
In conclusione, alla luce di quanto esposto, si può affermare che il carcere rappresenta una realtà ancora poco “considerata” dall’esterno, dove si sono fatti dei grandi passi in avanti rispetto al passato, ma che ancora tanti devono essere fatti.
Informazioni
Manuale di diritto penitenziario, di Forti-Giunta-Varraso, Cedam, II° edizone, 2024
Manuale di diritto penitenziario, Della Casa-Giostra, Giappichelli, 2023
www.sistemapenale.it Articolo: “La Cassazione sull’affettività in carcere come diritto: ammissibile il reclamo del detenuto al quale sia negato un colloquio in condizioni di intimità” di Gian Luigi Gatta
[1] Il diritto penale processuale minorile si basa su importanti principi. Per un approfondimento: I principi del processo penale minorile – DirittoConsenso.
[2] Per un approfondimento sul principio di rieducazione invito a leggere: La rieducazione del condannato – DirittoConsenso.
[3] Quello che si viene a creare con la persona ristretta è un rapporto di interlocuzione, che può essere definito come un’offerta trattamentale. Tale rapporto si sviluppa all’interno dell’istituto stesso, curato da persone specializzate del singolo settore, dove si cerca di elaborare un’evoluzione della personalità, diretta a modelli socialmente validi e puntando in particolar modo alla condotta avuta dal soggetto condannato che lo ha portato alla commissione del reato.
[4] Gli elementi che caratterizzano il trattamento rieducativo sono molteplici: l’istruzione, la religione, il lavoro, attività culturali, sportive e ricreative, i rapporti con il mondo esterno e con la famiglia, i colloqui, la corrispondenza, i permessi, le licenze.
[5] Un esempio di questa attenzione da parte dell’amministrazione penitenziaria, è data ad esempio dal fatto che i detenuti possono tenere con sé oggetti che hanno un particolare significato morale ed affettivo.
L'interesse superiore del minore in caso di separazione dei coniugi
L’interesse superiore del minore: cosa si intende e come viene applicato in caso di separazione dei genitori
Alcuni accenni alla disciplina della separazione tra coniugi
Quando si parla di interesse superiore del minore (child’s best interest) è importante avere un quadro della disciplina del diritto di famiglia: l’argomento infatti è legato a più temi, tra cui la potestà genitoriale, la separazione, gli obblighi genitoriali.
L’unità familiare, disciplinata nella Costituzione in diversi articoli, è uno dei capisaldi del nostro ordinamento. Il matrimonio come rapporto giuridico lega due persone in maniera stabile, creando reciproci diritti e doveri: di fedeltà, di assistenza economica e morale, di coabitazione, nonché obblighi e doveri verso i figli. L’articolo 143 del Codice civile recita appunto: “con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri“.
Prima della Riforma del diritto di famiglia, avvenuta nel 1975, il sistema riconosceva al marito la direzione dell’unità familiare, una preminenza quindi, chiamata potestà maritale. Successivamente, invece, l’assetto è cambiato e ad oggi vige una confermata parità tra marito e moglie.
Alla luce della società moderna, però, il rapporto coniugale è andato a rivestire una veste ben diversa da quella del passato. Le cause di separazione e divorzio sono aumentate notevolmente.
Ripercorrendo brevemente la disciplina della separazione legale, nel sistema italiano, può prendere due diverse direzioni: separazione giudiziale e separazione consensuale.
La separazione giudiziale deriva da una sentenza del giudice e può essere concessa quando, al verificarsi di determinati fatti si rende intollerabile la prosecuzione del rapporto, o quando reca un grave pregiudizio ai figli.
La separazione consensuale, invece, può essere avvenire tramite tre modalità:
- un accordo tra i coniugi, il quale acquista valenza con l’omologazione del tribunale;
- una negoziazione assistita diretta da un avvocato per parte, con cui si va a sottoscrivere una convenzione tra i coniugi, i quali si impegnano a risolvere il tutto in forma amichevole e il tutto si conclude con un accordo di separazione;
- se non vi sono figli minori o economicamente non autosufficienti, tramite un accordo di separazione davanti all’ufficiale di stato civile, il quale riceve le dichiarazioni dei coniugi e dopo 30 giorni li invita a ricomparire per la conferma.
Vi è anche la possibilità di una separazione di fatto, cioè quando i coniugi senza intraprendere nessuna procedura formale, decidono di vivere separati. In questo caso, anche se non vi è la produzione di effetti prettamente giuridici, si va a violare il dovere di coabitazione, il quale se non si fonda su una giusta causa, provoca la sospensione del dovere di assistenza morale e materiale verso il coniuge che si è allontanato.
Effetti della separazione sui figli e il principio di bigenitorialità
Il delicato ambito, di cosa succeda ai figli, in caso di separazione dei propri genitori, è stato oggetto di alcune modifiche negli anni.
Con la Legge n. 54 del 2006 e riforme successive, in particolare quella avvenuta nel 2013 con il Decreto Legislativo n. 154, si è ridisegnata l’intera materia del diritto di famiglia, andando ad inserire gli articoli da 337 bis a 337 octies c.c. Nello specifico si è introdotto un vero e proprio cambio di rotta: ad oggi di affidamento condiviso, secondo il quale i figli vengono affidati ad entrambi i genitori.
Prendendo in considerazione l’articolo 337 ter del Codice civile, rubricato “provvedimenti riguardo ai figli”, si afferma in maniera esplicita che questi devono mantenere un rapporto continuativo ed equilibrato con entrambi i genitori, i quali esercitano di comune accordo la c.d. responsabilità genitoriale (in passato chiamata potestà genitoriale)[1].
Il giudice è tenuto ad adottare i provvedimenti necessari nell’esclusivo interesse morale e materiale dei figli.
La scelta di un affidamento condiviso è stata ribadita anche in diverse sentenze della Corte di Cassazione[2], dove si è stabilito che nel caso in cui il giudice decida per un affidamento esclusivo, dovrà motivare nei minimi dettagli tale scelta, soprattutto in riferimento all’idoneità del genitore affidatario e anche verso il genitore ritenuto non idoneo o carente di capacità educativa. L’affidamento esclusivo, quindi, rappresenta l’eccezione alla regola.
Per quanto riguarda il mantenimento, l’articolo 337 ter, stabilisce che entrambi i genitori devono contribuire in misura proporzionale al proprio reddito e alle proprie capacità. Se vi sono figli maggiorenni non economicamente indipendenti, l’articolo 337 septies c.c. ha previsto la possibilità di corrispondere un assegno periodico direttamente al figlio avente diritto. Anche il godimento della casa familiare deve essere stabilito tenendo conto dell’interesse superiore dei figli. Ogni genitore, inoltre, è tenuto a prendere le decisioni di comune accordo riguardanti l’educazione, l’istruzione, la salute e tenendo conto delle inclinazioni dei figli e delle sue aspirazioni.
Il sistema italiano si basa, quindi, sul principio di bigenitorialità, secondo cui entrambi i genitori devono avere un rapporto continuativo, quotidiano e presente nella vita dei figli. Ma non solo, è inteso anche verso tutti i membri delle rispettive famiglie: nonni, zii, cugini.
La bigenitorialità (detta anche cogenitorialità) rappresenta un dovere per i genitori, ma un diritto per i figli.
É ribadito anche a livello internazionale, all’articolo 18 della Convenzione Onu sui Diritti del Fanciullo del 1989: “gli Stati faranno del loro meglio per garantire il riconoscimento del principio comune secondo il quale entrambi i genitori hanno una responsabilità comune per quanto riguarda l’educazione del fanciullo ed il provvedere al suo sviluppo”.
Da ciò si può comprendere come, il fine primario del sistema attuale del diritto di famiglia, è orientato alla tutela dell’interesse superiore del minore. In situazioni dove si vive una separazione dei genitori, l’impegno di questi ultimi è sempre verso la tutela dei propri figli, a significare che non può venire meno o essere messo in discussione.
L’interesse superiore del minore
Alla base del diritto di famiglia vi è il principio dell’interesse superiore del minore, secondo il quale il suo benessere deve avere la priorità su tutte le scelte. È un principio a carattere generale, che viene richiamato in molte norme di legge, sia nazionali che internazionali.
La fonte primaria a cui far riferimento è l’articolo 3 della Dichiarazione Onu sui Diritti del Fanciullo del 1989. Questa rappresenta un successo non indifferente, perché è il frutto di un percorso avviatosi nel 1924 con la Dichiarazione di Ginevra sui Diritti del Bambino.
Con la Dichiarazione del 1989, però, si è avuta una sorta di “rivoluzione culturale” perché per la prima volta si è preso in considerazione il minore come soggetto titolare di diritti: va ascoltato, va informato, rispettato e reso partecipe di tutte le decisioni che lo riguardano. È cambiata anche la relazione tra genitori e figli, come si diceva sopra, da potestà genitoriale si passa a responsabilità genitoriale.
Passando al dettaglio dell’articolo 3 della Convenzione Onu del 1989, si afferma che:
“in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia di istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione prioritaria”.
Il principio dell’interesse superiore del minore ribadito a livello internazionale rappresenta un obbligo intrinseco a tutti gli Stati che hanno aderito alla Convenzione, direttamente applicabile e può essere invocato davanti ai tribunali. Si esprime in moltissimi ambiti, dal diritto civile al diritto penale.
Per quanto riguarda il diritto di famiglia, nel caso di separazione dei genitori, è inteso nel senso di dare una tutela massima ai bisogni dei figli, di mantenere un rapporto con entrambi, salvo casi eccezionali. Il giudice dovrà tenere in considerazione del legame sia con la madre sia con il padre, e con tutti i parenti di ciascuno. Inoltre, anche dell’età dei figli, se frequentano istituti scolastici vicino casa, le attività sportive e ogni altro elemento necessario per la loro tutela. Sarà fondamentale, quindi, un bilanciamento con tutti gli interessi presenti.
Non vi è una definizione univoca di cosa sia l’interesse superiore del minore, è un concetto indeterminato, che va applicato alla situazione concreta in base alle caratteristiche personali del caso. É possibile tradurlo in vari modi: massimo benessere del minore, miglior interesse del minore, soluzione migliore del minore.
Si può concludere affermando che, sebbene indeterminato, questo principio ha un rilievo particolare nel diritto di famiglia, è preminente. I minori hanno il diritto fondamentale a che ogni adulto agisca nel suo interesse specifico e che si pongano in essere le condizioni necessarie per garantirgli la sua salute fisica e mentale, una sicurezza materiale, un’assistenza per sviluppare le proprie capacità e inclinazioni, ma anche la libertà e l’autodeterminazione che si ampliano con l’età. L’interesse superiore del minore è quindi, un parametro prioritario di giudizio.
Informazioni
“Diritto di Famiglia” Lenti-Iudica-Zatti, 2021, Giuffrè.
“Istituzioni di Diritto Civile” a cura di Giuseppe Trabucchi, Cedam.
Codice Civile.
[1] Per un approfondimento sull’argomento invito a leggere: La responsabilità genitoriale nel Codice civile – DirittoConsenso.
[2] Una tra queste la n. 16593/2008.
Il riconoscimento dei figli nati fuori dal matrimonio
Com’è cambiato il riconoscimento dei figli nati fuori dal matrimonio con la riforma sulla filiazione, qual è la procedura e “l’insolita” sentenza della Cassazione Civile in tema di maltrattamenti
La riforma sulla filiazione
La materia della filiazione è da sempre, uno dei campi più delicati del nostro ordinamento giuridico. In passato, il Codice civile, riportava la distinzione tra figli nati nel matrimonio e figli nati fuori dal matrimonio; rispettivamente chiamati, figli legittimi e figli naturali. Con il tempo si è cercato, a volte con grande fatica, di riformare questa distinzione[1].
L’eliminazione della distinzione tra figli “naturali” e “legittimi” ha un significato preciso: il rispetto del principio di eguaglianza ed evitare di creare eventuali pregiudizi nei confronti dei figli, soprattutto per una condizione che deriva dai genitori. Ma non solo. I principi costituzionali stabiliti agli articoli 3 e 30 della Costituzione sono fondamentali. L’articolo 30, nello specifico, assicura ai figli nati fuori dal matrimonio[2] ogni forma di tutela, giuridica e sociale, con i membri della famiglia[3].
L’art. 315 c.c. ha elaborato a pieno questa novella, affermando: “tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico“.
Come si può notare con questa disposizione del Codice civile, l’obiettivo è stato quello di introdurre un principio di unicità dello stato di figlio: l’intera riforma sulla figura dei figli è stata realizzata in una prospettiva di tutela e protezione.
Come avviene l’accertamento dello stato di figli nati fuori dal matrimonio
Lo stato di figlio, secondo quanto disposto dall’art. 236, primo comma c.c., avviene con l’atto di nascita.
Questo documento è l’elemento necessario e sufficiente per la titolarità formale della posizione di figlio.
L’atto di nascita si forma con la dichiarazione di nascita, che deve essere eseguita entro dieci giorni, presso il comune in cui è avvenuto il parto, all’ufficiale di stato civile.
È un documento di estrema importanza, perché può essere richiesto nell’arco della vita di una persona, ad esempio per l’indicazione dei suoi dati anagrafici, o quando vengono inserite vicende che incidono sullo stato civile, come il matrimonio.
Se manca l’atto di nascita
L’art. 236 c.c., al secondo comma, stabilisce cosa si può fare in mancanza dell’atto di nascita. In questo caso, è possibile provare la filiazione tramite un possesso di stato.
Questo possesso risulta da una serie di fatti, dai quali si può dedurre la relazione di figlio/a col genitore e anche di parentela con la famiglia alla quale si appartiene.
Al fine che ci sia questo possesso, devono essere presenti degli elementi:
- i figli devono aver ricevuto dal genitore il trattamento di mantenimento, educazione e collocamento;
- la considerazione di figli nei rapporti sociali e nella famiglia del genitore.
Prima della riforma sulla filiazione, era previsto anche un ulteriore elemento, cioè il fatto che il figlio aveva il cognome del padre. Con la nuova disciplina, però, questo aspetto è stato abrogato, tenendo anche conto che oggi, i figli, possono avere il cognome di entrambi i genitori[4] sin dal momento della nascita.
Gli effetti del riconoscimento dei figli nati fuori dal matrimonio
Il riconoscimento è una dichiarazione formale che una persona fa in merito ad un rapporto biologico di filiazione con un altro soggetto che acquista la qualità di figlio.
É un atto, quindi, che crea diritti e doveri. Ecco perché deve essere:
- spontaneo;
- personalissimo, cioè un eventuale procura sarebbe invalida;
- irrevocabile;
- puro, cioè senza apposizione di termini e condizioni.
Dal riconoscimento, il figlio ha diritto ad essere mantenuto, educato, istruito ed assistito moralmente dai genitori. Ha anche diritto di crescere in una famiglia ed instaurare rapporti con tutti i parenti.
Dall’altra parte i genitori hanno la responsabilità genitoriale di crescere, educare e curare i figli di comune accordo, seguendo anche le sue inclinazioni e le sue aspirazioni.
L’“insolita” sentenza della Cassazione Civile: n° 5634 23 febbraio 2023
Questa pronuncia ha ad oggetto una richiesta di rigetto del riconoscimento del figlio. Nello specifico, la ricorrente, nonché madre, ha fatto ricorso in Cassazione affinché non venga data la possibilità all’ex compagno di procedere al riconoscimento del figlio, nato da una loro precedente convivenza.
La donna lamentava di aver subito delle aggressioni durante il periodo vissuto insieme, soprattutto nei mesi della gravidanza.
Il motivo che l’ha spinta a chiedere il rigetto è stato quello di un timore che l’ex compagno potesse avere questi comportamenti anche verso il minore.
La donna, inoltre, riteneva che il suo atteggiamento fosse derivato da un disturbo post traumatico da stress, sviluppatosi durante l’infanzia, in quanto era stato adottato.
La Corte ha rigettato il ricorso della donna e l’ex compagno ha potuto procedere al riconoscimento.
Nelle ipotesi in cui, uno dei due genitori si opponga al riconoscimento dei figli, il giudice deve eseguire un bilanciamento dei due interessi: quello del genitore che vuole riconoscere il proprio figlio/a e quello del minore ad avere la presenza di entrambi i genitori e a non subire un eventuale danneggiamento del suo sviluppo psico-fisico, per non aver mai conosciuto l’altro genitore.
Da questo, la Corte, ha precisato che, il riconoscimento può essere negato solo nel caso in cui potrebbe creare un danno gravissimo verso il minore.
Questo elemento, nel caso portato alla Corte, manca, perché gli episodi di aggressione erano già oggetto di procedimento penale e inoltre qualificati come occasionali.
Come si può notare, di fronte alla volontà del genitore di riconoscere il figlio/a, una condotta violenta, ma non abituale, non è motivo per escluderlo. L’interesse del minore ad avere una regolare presenza di entrambi i genitori è un elemento primario.
Informazioni
Istituzioni di Diritto Civile, a cura di Giuseppe Trabucchi, quarantesima edizione, 2019, Cedam.
Codice Civile, 2024.
[1] Ripercorrendo le principali tappe di questo percorso: una prima riforma si ebbe nel 1975, dove si è introdotta una parificazione tra figli legittimi e figli naturali, ma non in maniera completa. Un passo decisivo si è fatto, invece, con la Legge n. 219 del 2012, intitolata “Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali“, completata l’anno dopo, nel 2013. Questa riforma ha rimosso completamente le due denominazioni, figli naturali e figli legittimi; ad oggi si parla solo di figli, senza più distinzione.
[2] Un ulteriore differenza rispetto al passato è che in materia di diritti e doveri verso i figli l’atteggiamento era quello di inserirli sempre all’interno del matrimonio. Anche questo aspetto è stato cambiato, si regola la responsabilità genitoriale a prescindere dal rapporto sussistente tra i genitori, senza più nessun accenno al matrimonio. L’articolo 315 bis c.c. va a delineare un vero e proprio statuto unitario.
[3] La filiazione crea dei rapporti che non sono solo quelli tra genitori-figli, ma molto più ampi, formati dai rapporti con i nonni, gli zii, bisnonni e congiunti.
[4] Per un approfondimento sul tema invito a leggere: Il diritto al cognome materno – DirittoConsenso.