Soccorso in mare dei migranti

Il soccorso in mare dei migranti

Quando i soccorritori e, in particolar modo le O.N.G., rispondono penalmente delle operazioni di salvataggio? Quando, al contrario, il soccorso in mare dei migranti non costituisce un illecito?

 

Il soccorso in mare dei migranti come illecito penale

Più attuale non potrebbe essere il tema del soccorso in mare dei migranti, fenomeno in costante incremento ed evoluzione. È, di fatti, elevatissimo il numero di migranti intercettato nel Mar Mediterraneo, e trasportato sulle coste italiane, degli ultimi anni. In questo contesto trovano rilievo, sotto il profilo penalistico, le condotte poste in essere dai soccorritori, in specie gli operatori appartenenti alle O.N.G., organizzazioni senza fini di lucro che perseguono lo scopo di salvare vite umane in mare. La portata penalistica delle operazioni di soccorso in mare dei migranti va letta attraverso l’articolo 12 del Testo Unico dell’Immigrazione (d.lgs. 286/1998[1]), secondo il quale “chiunque promuova, diriga, organizzi, finanzi o effettui il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato, ovvero compia altri atti diretti a procurarne illegalmente l’ingresso in Italia o in altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa di 15.000 euro per ogni persona”.

Sussumibile nella norma citata è il delitto di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina. Si tratta di un reato comune che, in quanto tale, può essere commesso da qualunque persona; di un reato a forma libera, potendo consumarsi per mezzo di attività di varia specie; di un reato di condotta e di pericolo, perché, ai fini della sua configurazione, è sufficiente che l’autore abbia agevolato in qualche modo l’ingresso dello straniero nel territorio nazionale, prescindendo dall’effettivo conseguimento di tale evento.

Rispetto alla fattispecie base, poi, la Legge Bossi-Fini[2] ha introdotto due ipotesi aggravate:

  • è punito con la reclusione da 5 a 15 anni e con la multa di 15.000 per ogni persona, chi favorisce l’ingresso illegale di 5 o più stranieri, utilizza documenti contraffatti, trasporta lo straniero esponendolo a pericolo per la sua vita, oppure sottoponendolo a trattamento inumano o degradante
  • la pena è aumentata di un terzo e la multa è di 25.000 euro per ogni persona, per chi favorisce l’immigrazione clandestina al fine di reclutare persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento sessuale, o al fine di reclutare minori da sfruttare in attività illecite, oppure al fine di trarre profitto, anche indiretto.

 

La sussunzione dei fatti nella fattispecie base richiede grande cautela: non sempre le attività di salvataggio SAR (“of search and rescue”) in mare sono illecite, ed il discrimen va ravvisato nella previsione di legge, ovvero a dire che ogni qualvolta la legge le prevede, esse sono lecite. Sussistono, tuttavia, zone d’ombra.

 

Il soccorso obbligatorio dei migranti in mare e le fonti

Negli ultimi anni è sorta e cresciuta la diffidenza, se non la disapprovazione, nei confronti delle operazioni SAR per via del fatto che le organizzazioni criminali che trafficano migranti hanno riposto il loro affidamento sulle attività svolte dalle O.N.G., che ne rendono sicuro l’approdo sulle coste italiane: le O.N.G. favorirebbero, in tal senso, il loro piano criminoso. Si deve obiettare che difetta la volontà in capo ai soccorritori di un simile risultato, prefissandosi questi, al contrario, un obiettivo meritevolissimo, in virtù del quale non potrebbero comportarsi diversamente. Inoltre ad assolverli è l’esistenza di un obbligo di soccorso in mare dei migranti in ragione del quale la condotta di salvataggio non può essere considerata antigiuridica.

Varie sono le fonti legislative di tale obbligo:

  • gli artt. 489 e 490 del Codice della navigazione;
  • l’art. 98 della Convenzione delle Nazioni Unite sul Diritto del Mare (che trova copertura costituzionale per il tramite degli artt. 10 e 117 Cost.);
  • l’art. 10 della Convenzione di Londra del 1989 sul salvataggio in mare;
  • la Convenzione SAR del 1974 e
  • il regolamento UE n. 656 del 2014 che hanno disciplinato anche obblighi di monitoraggio, ricerca, coordinamento delle operazioni di soccorso in mare.

 

In questi casi si deve parlare di soccorso cd obbligatorio o doveroso, di cui mai i relativi autori -le Guardie costiere, le O.N.G., i vari agenti coinvolti nelle operazioni di salvataggio- rispondono penalmente. Gli obblighi normativi, in particolare, s’attivano al ricorrere di un presupposto di fatto, il cd distress, cioè la situazione di pericolo in mare di cui si abbia conoscenza: si pensi, ad esempio, alla coscienza che il comandante della nave o il soccorritore abbia circa il precarissimo stato di galleggiabilità del mezzo di trasporto dei migranti. Dunque, nell’osservanza della normativa nazionale, europea ed internazionale, quando ricorra il presupposto di fatto indicato, l’attività di soccorso di migranti in mare è richiesta e coordinata dallo Stato: non solo è lecita ma è persino dovuta. Fuori da questi casi, invece, viene leso il bene giuridico protetto dall’art. 12 d.lgs 286/1998, che è, per l’appunto, l’interesse statale a mantenere il proprio controllo sui flussi migratori, tant’è che la norma ne condanna il fenomeno clandestino.

 

Sul dovere di soccorso

La Corte di Cassazione, con sentenza 16 gennaio 2020 n. 6626[3], ha sancito che il dovere di soccorso in mare di migranti non potrebbe dirsi adempiuto se non con lo sbarco delle persone recuperate in mare in un porto sicuro (cd place of safety). Solo in questo senso l’operazione di soccorso può dirsi compiutamente svolta e, così, discriminabile ai sensi dell’articolo 51 c.p., quella tipica causa di giustificazione consistente nell’adempimento di un dovere. Questo ultimo, in particolare, implica che sia svolto legittimamente l’esercizio del pubblico ufficio da parte dei pubblici ufficiali (quali sono le guardie costiere, i comandanti ecc.) e del pubblico servizio da parte dei soccorritori (considerati incaricati di un pubblico servizio).

Talvolta, invece, ne si può ravvisare e contestare l’abuso. Ai sensi dell’articolo 323 c.p., infatti, il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio risponde dell’abuso dell’ufficio o del servizio qualora, nello svolgerlo, violi specifiche regole o espressamente previste per legge o rispetto alle quali non residuino margini di discrezionalità e, così facendo, procuri a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale oppure arrechi ad altri un danno ingiusto. Si pensi al non ancora concluso caso della nave Asso 28[4], il primo processo in capo ad una nave italiana accusata di aver riportato, a seguito di un’operazione di soccorso, i migranti in Libia, che porto sicuro non può certo dirsi, dati i campi di detenzione lì presenti, destinati ai migranti, e le sistematiche gravissime violazioni di diritti umani di cui questi vengono fatti vittime.

È utile richiamare la risoluzione n. 1821/2011 del Consiglio d’Europa secondo la quale “la nozione di ‘luogo sicuro’ non può essere limitata alla protezione fisica delle persone ma comprende necessariamente il rispetto dei loro diritti fondamentali”. Ciò esclude che il “place of safety” possa essere rappresentato anche solo dalla permanenza sullo stesso mezzo di trasporto. Rilevante, e al pari connessa al soccorso doveroso, è l’ipotesi omissiva, come sempre accade quando si parla di obblighi imposti ex lege: l’art. 328 c.p. condanna il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio che rifiuti di svolgere un atto attinente al proprio ufficio o servizio, da compiersi senza ritardo per ragioni di giustizia, sicurezza o ordine pubblico.

 

Alcuni punti critici

Zone d’ombra si creano quando vengono mascherate operazioni di soccorso doveroso di migranti in mare, che possono celare, in realtà, preventivi accordi tra trafficanti e membri delle O.N.G.: dunque, in apparenza un soccorso obbligatorio, in sostanza una consegna concordata. La scoperta di una situazione di pericolo in mare è di per sé incompatibile con l’esistenza di un previo accordo. Elementi indizianti in tal senso sono eventuali condotte che, sia prima sia dopo l’operazione di soccorso in senso stretto, siano poste in essere senza che il cd distress le giustifichi. Basti pensare a possibili incontri tra le O.N.G. e i trafficanti antecedenti all’intervento di soccorso in mare di migranti; o alla riconsegna da parte delle O.N.G. delle imbarcazioni utilizzate per il traffico, ad operazione di soccorso conclusa. Tali circostanze devono far propendere per l’esclusione dell’applicabilità dell’art. 51 c.p., ed essere, invece, configurate come “apporti concorsuali di tipo morale e materiale alla realizzazione del reato di introduzione clandestina di stranieri nel territorio nazionale[5]. Il delitto contestabile sarebbe proprio quello di cui all’art. 12 d.lgs 286/1998. La cd scriminante umanitaria[6], configurata al comma secondo dell’art. 12 d.lgs 286/1998, secondo cui  “non costituiscono reato le attività di soccorso e assistenza umanitaria prestate in Italia nei confronti degli stranieri in condizioni di bisogno comunque presenti nel territorio dello Stato”, esclude la punibilità del delitto di favoreggiamento con riferimento esclusivo a operazioni di soccorso “puro”, di assistenza “semplice”, non accompagnati da eventuali ulteriori condotte (pre o post intervento di soccorso in mare di migranti), di cui s’è fatto qualche accenno esemplificativo.

Bisognerà poi domandarsi se, anche in assenza di un accordo illecito, possa essere contestato un concorso quanto meno morale ai soccorritori che, ad esempio, attendano in prossimità del limite delle acque territoriali libiche l’arrivo dei barconi carichi di migranti, pur non intrattenendo rapporti diretti con i trafficanti. In una simile ipotesi, i loro propositi criminosi sono rafforzati dalla consapevole e “utile” (ai fini della consumazione del traffico clandestino) presenza delle O.N.G. tanto da potervi ravvisare un favoreggiamento in capo a queste ultime? Pare azzardato. Operazioni anche di mero monitoraggio delle frontiere marittime europee sono legittimate dalla disciplina nazionale e internazionale riguardante le operazioni SAR, e ritenute, anzi, doverose. Il sol fatto che i trafficanti facciano affidamento sul pronto intervento delle O.N.G. non basta a configurare come illecita una condotta giuridicamente conforme. E un fatto è punito come reato solo quando sia, oltre che tipico, antigiuridico: allora, si potrebbe ravvisare la tipicità nell’art. 110 c.p. (cioè il concorso dei soccorritori quali autori di una condotta causalmente rilevante rispetto a quella degli autori principali del reato, i trafficanti), ma non il carattere dell’antigiuridicità, stante la sussistenza di obblighi di monitoraggio e soccorso normativamente previsti a livello sia internazionale che nazionale.

 

Il soccorso necessitato dei migranti in mare

Zona d’ombra nella zona d’ombra è rappresentata dal dubbio che i soccorritori collusi abbiano agito in stato di necessità: è possibile ipotizzare che siano scesi a patti per prevenire, quanto più possibile, perdite di vite umane in mare. Tuttavia bisogna evidenziare che l’art. 54 c.p., ai fini della non punibilità del fatto, è applicabile solo qualora l’accordo sia stato stipulato in media res, giustificato dalla necessità imminente di salvare i migranti dal pericolo attuale di un grave danno alle loro stesse persone, e non in via preliminare all’intervento di soccorso. In particolare, il comma 3 dell’art. 54 cp, che configura come causa di giustificazione lo stato di necessità indotto dall’altrui minaccia (nella nostra ipotesi: i trafficanti minacciano la morte dei migranti per ottenere dai soccorritori la loro collaborazione), sarebbe calzante. Ma è compito dell’Autorità giudiziaria, in questi casi, vagliare la sussistenza dei requisiti richiesti dalla norma in base alle circostanze del caso concreto: una condotta necessitata per assoluta assenza di alternative esigibili, e una costrizione che ha soggiogato l’autore del fatto a commetterlo. Si parlerebbe, stante le suddette condizioni, di soccorso necessitato, che non è assolutamente punibile. Altrimenti, la finalità umanitaria perseguita dai “soccorritori collusi” non è di per sè idonea a escludere la punibilità del delitto di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, potendo al più rivestire l’attenuante dei motivi di particolare valore morale e sociale di cui all’art. 62 n. 1 c.p.

In materia di soccorso necessitato, il recente orientamento della Corte di Cassazione[7] sull’ “autoria mediata” s’è fatto strada nel più ampio profilo attinente alla giurisdizione. Infatti la Corte, chiamata a valutare la sussistenza della giurisdizione italiana rispetto a condotte di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina poste in essere in acque internazionali, ha configurato l’azione dei soccorritori come azione dell’autore mediato, operante in ossequio alle leggi del mare, in uno stato di necessità provocato e strumentalizzato dai trafficanti, dunque “a loro del tutto riconducibile e quindi sanzionabile nel nostro Stato, ancorché materialmente questi abbiano operato solo in ambito extraterritoriale[8]. La Cassazione così perviene al duplice risultato della impunità dei soccorritori e della applicabilità della legge penale ai trafficanti, nonostante il dettato letterale dell’art. 6 c.p. parrebbe non consentirlo. Ai sensi di questa norma, giurisdizione italiana sussiste solo con riferimento ai fatti commessi in tutto o in parte nel territorio dello Stato. Accollando la condotta dei soccorritori (parzialmente riconducibile all’Italia, almeno con riferimento all’operazione di sbarco) in capo ai trafficanti, in ragione della strumentalizzazione dell’intervento di soccorso loro imputabile, viene “assorbita” nell’area del penalmente sentenziabile da parte del giudice italiano il reato da questi commesso, anche se in ambito extraterritoriale.

 

In sintesi

  • le operazioni SAR previste dalla normativa internazionale, europea e nazionale, in situazioni di distress, non sono penalmente perseguibili > soccorso obbligatorio, scriminato dall’art. 51 c.p. (adempimento di dovere)
  1. nell’ambito del soccorso obbligatorio si può rispondere però a) per violazione dell’art. 323 c.p. (abuso di ufficio); b) per violazione dell’art. 328 c.p. (rifiuto ed omissione di atti d’ufficio)
  2. il soccorso obbligatorio può nascondere consegne concordate che sono perseguibili penalmente: se l’accordo è conseguenza della minaccia dei trafficanti (un “distress indotto” > stato di necessità), i soccorritori non rispondono penalmente > soccorso necessitato, scriminato dall’art. 54 co 3 c.p.
  • fuori da queste ipotesi, si risponde per il delitto di cui all’art. 12 d.lgs. 286/1998
  1. salva scriminante umanitaria (comma 2)
  2. salve ipotesi aggravate (Legge Bossi-Fini)

Informazioni


Centri di permanenza per i rimpatri

I Centri di Permanenza per i Rimpatri (CPR)

Che cos’è un CPR? Qual è la realtà che attiene ai Centri di Permanenza per i Rimpatri? Perché, a riguardo, si parla di “detenzione amministrativa”?

 

La funzione dei Centri di Permanenza per i Rimpatri

Quando ragioni attinenti alle politiche migratorie ostacolano l’esecuzione immediata di un provvedimento di espulsione dello straniero, il questore ne dispone la permanenza provvisoria all’interno di una struttura ad hoc, che ha preso di recente il nome di Centro di permanenza per i rimpatri (CPR).

Il Ministro dell’Interno, di concerto col Ministro dell’Economia e delle Finanze, individua il centro di assegnazione per lo straniero nel caso concreto, ed il questore, entro le 48 ore dall’adozione del provvedimento, trasmette copia degli atti al Giudice di pace territorialmente competente per la convalida dello stesso. L’autorità giudiziaria verifica, quindi, che si siano osservati i termini indicati e che sussistano i requisiti richiesti ex lege per convalidare, con decreto motivato immediatamente esecutivo, l’espulsione dello straniero, dopo averlo sentito qualora comparso.

La convalida comporta la permanenza nel Centro di Permanenza per i Rimpatri, la quale si configura come detenzione amministrativa: consiste in un vero e proprio trattenimento a seguito di un provvedimento amministrativo di espulsione. È importante, sin da subito, aver coscienza che non si tratta, quindi, dell’esecuzione di una sanzione penale: lo straniero trattenuto non è autore di nessun reato. Cosa legittima allora il suo trattenimento? Il mancato possesso del passaporto, ad esempio; la mancata disponibilità di un alloggio ove poter essere facilmente rintracciato; la falsa dichiarazione delle proprie generalità; il non aver ottemperato all’ordine di partenza volontaria o l’aver violato il divieto di reingresso; in generale, il pericolo di fuga dello straniero. Ma può anche trattarsi della necessità di prestargli soccorso, di accertare ulteriormente la sua identità o nazionalità, di acquisire i documenti per il viaggio o la disponibilità di un mezzo di trasporto idoneo.

La permanenza così legittimata è prorogata mensilmente dal giudice, su richiesta del questore, quando non siano venute meno le ragioni del trattenimento -ad esempio, i documenti di viaggio non sono stati ancora acquisiti-. In ogni caso, il periodo massimo di permanenza nel CPR non può essere superiore a 90 giorni, salvo una eventuale ultima proroga di 30 giorni se lo straniero è cittadino di un Paese con cui l’Italia ha sottoscritto accordi in materia di rimpatri.

 

La disciplina dei Centri di Permanenza per i Rimpatri e la “detenzione amministrativa”

Ci si potrebbe domandare perché si parli di “detenzione” amministrativa, facendo riferimento ad un proprium del diritto penale. La risposta è rinvenibile nell’importante sentenza della Corte costituzionale n. 105/2001[1], nella quale si rileva che il trattenimento preso in esame è una misura assolutamente incidente sulla libertà personale, al pari di quella detentiva da tutti noi conosciuta, e, come quella, di necessaria soggezione all’articolo 13 della Costituzione, norma che tutela la libertà personale come bene inviolabile e ne suggella le relative garanzie non solo per i cittadini italiani ma anche per gli apolidi e gli stranieri.

Stante la lettera dell’articolo, “non è ammessa alcuna forma di detenzione, di ispezione o perquisizione personale né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dall’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge”. È, dunque, di immediata comprensione la necessità di una riserva legislativa assoluta con riferimento anche al trattenimento dello straniero nel Centro di Permanenza per i Rimpatri. Lo conferma l’art. 5 lett. f CEDU: “Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà, se non nei casi seguenti (lett. f: caso di espulsione ed estradizione) e nei modi previsti dalla legge”.

Per quanto concerne i casi, questi sono indicati precisamente dagli articoli 13 comma 4 bis e 14 del Testo Unico sull’Immigrazione[2]: sono le circostanze che, si è detto prima, legittimano la permanenza dei cittadini stranieri nei Centri. L’art. 14 comma 2 d. lgs. 286/1998, sulle modalità, dispone che allo straniero trattenuto nel Centro di Permanenza per i Rimpatri debbano essere assicurati adeguati standard igienico-sanitari e abitativi; l’informazione relativa al proprio status; l’assistenza; il rispetto della sua dignità; la libertà di corrispondenza, anche telefonica, con l’esterno. Il Regolamento unico CIE (ora CPR) del 2014[3] e i Regolamenti interni di ogni Centro integrano le previsioni concernenti modalità e condizioni del trattenimento pre-espulsivo che, nella realtà concreta, non sono sempre rispettate. Ce ne dà esempio il CPR di via Corelli.

 

Un esempio di detenzione: il CPR di via Corelli

La struttura di permanenza per i rimpatri di Via Corelli, a Milano, è operativa dagli anni Novanta. Dopo essere stata dal 2014 al 2018 il centro di accoglienza straordinaria gestito dalla Fondazione Internazionale della Croce rossa[4], il 29 settembre 2020 ha riaperto come Centro di permanenza per i rimpatri. A distanza di pochi mesi la Sottocommissione comunale di Milano, presidiata da Anita Pirovano, ha chiesto ed ottenuto di poter effettuare un sopralluogo, che prende la data del recente 5 marzo[5].

Ciò che emerge dal verbale di sopralluogo è la presenza di soli 2 reparti operativi -e di un terzo ai meri fini di isolamento per positività da Covid-19, contenenti 42 persone, sebbene la struttura sia nata per ospitarne 5 per una capienza massima di 112 persone. I ristretti sono stranieri dalle nazionalità varie, con una presenza predominante di Tunisini, tutti uomini, tra cui alcuni minorenni che, solo in seguito, sono stati debitamente trasferiti in centri dedicati ai minori. La mediazione culturale, che dovrebbe essere garantita come uno dei diritti principali, è assente, salvo che per la lingua araba. Le figure professionali dello psicologo e dell’assistente sociale sono presenti solo una volta al giorno, dalle 8:00 di mattina alle 15:00 di pomeriggio, un solo giorno a settimana. Non sopraggiungono ministri di culto all’interno della struttura: il diritto al culto è del tutto trascurato. Non fanno neppure ingresso associazioni, organismi di volontariato, di ricerca: la struttura risulta completamente impermeabile rispetto al territorio circostante. Una volta al giorno un’impresa di pulizie garantisce l’igiene dei luoghi, tuttavia vi è un solo bagno in comune. Non è assicurato lo svolgimento di nessuna attività ricreativa o utile, dunque i trattenuti sono costretti all’ozio forzato nel corso della loro permanenza nel CPR, apparentemente giustificato da ragioni di sicurezza; bisognerebbe domandarsi, allora, se si tratti davvero di persone socialmente pericolose.

Non è concesso mantenere i rapporti con l’esterno mediante i personali dispositivi elettronici: sono infatti ritirati cellulari e schede SIM all’ingresso nel Centro, e riconsegnati solo all’uscita[6]. Tuttavia, il Tribunale di Milano, in data 23 febbraio 2021, ha ordinato[7] all’ente gestore del Centro di Permanenza per i Rimpatri di via Corelli di consentire la detenzione e l’uso del cellulare di proprietà del ricorrente, un ristretto tunisino, sulla base del disposto dell’art. 700 cpc.

Ogni trattenuto gode dell’assistenza legale di un avvocato in materia di convalide; e di un altro in materia di proroghe del trattenimento: non c’è continuità di difesa, la quale risulta inevitabilmente poco efficace. La struttura è totalmente spoglia di arredo: s’intende che persino la porta del bagno o delle docce sono inesistenti perché “oggetti” ritenuti degradabili dai trattenuti rabbiosi[8].

In media il rapporto ristretti-agente è di 1:2 in quanto si tratta di 20 agenti organizzati su 4 turni. Non è presente nessun tipo di allarme o sistema di rilevazione delle emergenze: non viene impedito in alcun modo il verificarsi di eventi critici. Manca, a tal proposito, un registro di questi ultimi, che possa garantire la trasparenza degli accadimenti che interessano il Centro. Infine l’emergenza pandemica attuale ha acuito molte delle già presenti criticità[9].

 

I profili critici del trattenimento nei Centri di Permanenza per i Rimpatri

I Centri di Permanenza per i Rimpatri appiano strutture assimilabili, senza particolari ostacoli, all’ambiente carcerario. Sotto alcuni profili presentano una realtà persino peggiore: ad esempio, manca del tutto un’osmosi tra il dentro ed il fuori, garantita invece nel contesto del carcere; ancora, lì le cd attività trattamentali impiegano proficuamente il tempo dei detenuti mentre lo stesso non può dirsi per i ristretti dei CPR. Le modalità esecutive del trattenimento passano, al pari, dalla coercizione e dalla forza pubblica. Tutto ciò sconcerta se si pensa al fatto che molti dei ristretti non sono persone incriminate; e che altri provengono dal carcere ma, a fortiori, hanno già scontato la loro pena. Si aggiunga che fino al 2019, un ristretto su due non veniva rimpatriato, a seguito del periodo di permanenza nei CPR nazionali, risultando così il sacrificio della libertà personale completamente inutile. Per di più, a decidere sullo stesso è il Giudice di Pace ma ciò accade solo in materia di trattenimento amministrativo: in nessun altro caso il nostro ordinamento gli riconosce una simile competenza.

Eppure per i trattenuti non è così facile far sentire la propria voce. La nota sentenza KHLAIFIA della Corte EDU del 2006[10] ha sancito sì l’introduzione del meccanismo del reclamo, oggi disciplinato all’art. 14 co 2 bis T.U. Imm., perché i ristretti possano far valere i propri diritti; tuttavia è poi mancata la contestuale previsione delle modalità attuative dell’istituto. Tale vulnus normativo, cumulato ai difficili contatti dei trattenuti con i loro difensori legali, lede il loro sacrosanto diritto di difesa. Questo è uno degli esempi più eclatanti del deficit di specifiche regole che caratterizza il trattenimento amministrativo; ma, più in generale, a mancare è un ordinamento ad hoc, parallelo e distinto rispetto all’ordinamento penitenziario (L. 354/975). L’esigenza di colmare tale lacuna spiega la progressiva assimilazione a quest’ultimo. Le fattispecie interessate però, s’è visto, non sono affatto accostabili. Per di più, ove mancano regole, e le esistenti sono molto generali, tutto diventa informale e disomogeneo: attualmente, infatti, ogni Centro di Permanenza per i Rimpatri presenta una propria realtà, con caratteristiche distinte da quelle degli altri centri presenti sul territorio nazionale. Nascono così forti disparità di trattamento ingiustificate, dunque incostituzionali.

Le fonti di queste regole, per di più, sono il Regolamento unico CIE ed i Regolamenti interni di ciascun CPR: non si tratta mai di fonti di rango primario; così le modifiche di disciplina risultano di realizzazione più facile. È ciò che si è potuto constatare rispetto al profilo della durata massima della permanenza, mutato molto di frequente. I continui cambiamenti apportati a quest’ultima previsione, tra l’altro, sembrano confermare che il trattenimento amministrativo non ricopra davvero un’esigenza pratica strettamente funzionale all’espulsione, assumendo ben altre vesti.

Informazioni

[1] https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2012&numero=105

[2] https://www.altalex.com/documents/codici-altalex/2014/04/09/testo-unico-sull-immigrazione

[3] http://www.prefettura.it/FILES/allegatinews/1176/9._B-Rregolamento_unico_CIE.pdf

[4] https://www.dirittoconsenso.it/2021/03/01/cosa-sono-i-centri-accoglienza-straordinaria/

[5] Merita di essere evidenziato un dato importante ai fini della lettura di quanto accertato: non è stato consentito di visitare gli spazi occupati bensì solo locali quali i bagni, la infermeria, i reparti non operativi, ragion per la quale non pare di poter dire, ad esempio, che la pulizia del centro sia stata effettivamente verificata nella sua idoneità.

[6] In ogni caso, nella fascia compresa dalle ore 15:00 alle ore 20:00 del pomeriggio, possono essere effettuate telefonate con una SIM apposita e sotto la vigilanza delle Forze dell’Ordine. Spesso l’orario non viene rispettato e ciò rende ancora più difficoltosa l’interazione dei ristretti con i loro rispettivi Avvocati ovvero con i Garanti Locali e il Garante Nazionale. Sono stati recentemente installati 4 telefoni a cabina che funzionano a schede, ma queste tardano ad essere fornite da Telecom.

[7] https://www.asgi.it/allontamento-espulsione/tribunale-di-milano-consentire-utilizzo-cellulare-nei-cpr/

[8] Nella struttura vengono anche tenute le udienze di convalida della restrizione e delle concessioni di provvedimenti di protezione, come l’asilo (vedi art. 10 co 3 Cost); e sono ospitati in visita i parenti dei ristretti per lo svolgimento di brevi colloqui, sempre sotto la vigilanza delle Forze dell’Ordine.

[9] https://www.comune.milano.it/comune/palazzo-marino/garanti-comitati-e-delegati/garante-dei-diritti-delle-persone-private-della-liberta/rassegna-stampa-e-news/cpr-di-via-corelli

[10] https://www.cortedicassazione.it/cassazione-resources/resources/cms/documents/Khlaifia_e_altri_c_Italia.pdf


Inefficacia del contratto di appalto

L'inefficacia del contratto di appalto

Quando e quali vizi di legittimità della procedura cd ad evidenza pubblica possono comportare l’inefficacia del contratto di appalto?

 

Il contratto di appalto e la procedura ad evidenza pubblica

L’articolo 1655 del Codice civile definisce l’appalto come il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro. La Direttiva 2007/66/CE, che ha portato al nuovo Codice dei contratti pubblici, ha previsto una procedura specifica per garantire la trasparenza dei contratti d’appalto affinché la concorrenza nel mercato comune europeo non venga falsata[1]. La procedura cd ad evidenza pubblica consta di una serie di “fasi” prodromiche rispetto al momento ultimo della stipulazione del contratto d’appalto: ci riferiamo alla delibera di contrarre, al bando, all’ aggiudicazione. La procedura in esame è definita “ad evidenza pubblica” perché rende conosciuti e chiari tali atti preparatori, dalla natura pubblicistica: trattasi di atti amministrativi. L’articolo 133 del Codice del processo amministrativo devolve infatti alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ogni controversia che riguardi la procedura di affidamento di lavori, servizi e forniture. E l’articolo 50 del decreto legislativo 50/2016 (il Codice dei contratti pubblici)[2] statuisce che alla predetta procedura di affidamento si applichino le disposizioni di cui alla legge 241/1990, legge-disciplina del procedimento amministrativo. I profili pubblicistici dell’evidenza pubblica si inseriscono, quindi, per disciplina positiva, nella formazione del contratto che, invece, è un fenomeno di per sé tipicamente civilistico. Sono atti amministrativi particolari, che si caratterizzano per la produzione di effetti civilistici, in quanto concorrono alla formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione appaltante[3]. Tra questi rileva il bando, quale manifestazione del contenuto del contratto, e quale invito ai privati a presentare delle offerte; e l’aggiudicazione, con cui viene individuato il contraente-appaltatore, oltre che il prezzo della prestazione. Questi atti, in quanto di diritto pubblico, sono assoggettati al regime tipico dell’atto amministrativo, quello dei vizi di legittimità. A tal riguardo opera, è importante sottolinearlo, la cd pregiudizialità amministrativa: solo e soltanto se gli atti di evidenza pubblica sono annullati per propri vizi di legittimità, questi possono causare l’inefficacia del contratto di appalto successivamente stipulato.

 

L’inefficacia del contratto di appalto

In materia di inefficacia del contratto di appalto non si può prescindere dalla sussistenza della condizione necessaria ai fini della relativa pronuncia del Giudice amministrativo: deve essere stata annullata l’aggiudicazione, quell’atto di evidenza pubblica che funge da spartiacque, e al contempo da collante, tra la procedura pubblicistica di formazione della volontà negoziale della PA e la stipulazione del contratto, squisitamente di diritto privato. Sebbene l’aggiudicazione non corrisponda all’accettazione della offerta e, dunque, al sorgere del vincolo contrattuale in senso proprio (come dispone l’art. 32 del d.lgs 50/2016), v’è pur da riconoscere che il contraente viene individuato in questo momento (e non v’è contratto senza contraente).

A ciò si aggiunga che, in ogni caso, è riconosciuta una responsabilità pre-contrattuale in capo alla PA appaltante, sin dal momento in cui, col bando, i privati vengono invitati a presentare le loro offerte ai fini della aggiudicazione definitiva. E’ in virtù di questa connessione funzionale tra l’atto di evidenza pubblica ed il contratto d’appalto che opera la pregiudizialità amministrativa[4], cui si è accennato: l’aggiudicazione è pregiudiziale rispetto alla stipulazione. Ciò significa che l’inefficacia del contratto di appalto presuppone l’inefficacia della procedura di evidenza pubblica.

Tale condizione caratterizza ambedue le tipologie di inefficacia, l’obbligatoria e la facoltativa, individuate rispettivamente agli articoli 121 e 122 CPA.

 

L’inefficacia obbligatoria del contratto di appalto

Con “inefficacia obbligatoria” del contratto di appalto si fa riferimento alle ipotesi in cui siano poste in essere gravi violazioni della procedura pubblicistica. L’articolo 121 CPA enumera i casi specifici:

  • l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o dell’avviso, quando tale pubblicazione sia prescritta ex lege
  • l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti, quando ciò abbia comportato l’omissione della pubblicità del bando o dell’avviso, e tale pubblicazione sia prescritta ex lege
  • il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio, se tale violazione ha privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto; e tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, ha influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento
  • il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, se tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, ha influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento

 

Il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni”. La norma codifica la pregiudizialità amministrativa e dispone che in presenza di una delle ipotesi in elenco è, di regola, implicata l’inefficacia del contratto di appalto. Il giudice amministrativo è il medesimo che ha annullato l’atto pregiudiziale. La connessione doverosa tra l’annullamento dell’aggiudicazione e l’inefficacia del contratto di appalto giustifica l’estensione sul contratto della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo: la competenza giurisdizionale a dichiarare che il contratto d’appalto non produce alcun effetto non è riconosciuta in capo al giudice ordinario, come ci si aspetterebbe in materia contrattuale. Il Giudice amministrativo interviene d’ufficio ai fini del ripristino della corretta concorrenza: non è necessaria la domanda di parte. Egli infatti non ha alcun potere discrezionale in ordine all’an dell’inefficacia contrattuale. Tuttavia l’ha in relazione alla sua decorrenza: (..) “in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto”, il giudice precisa se l’inefficacia del contratto di appalto operi retroattivamente, sin dal momento della stipulazione, oppure ex nunc, cioè con effetti a decorrere dal momento della dichiarazione giudiziale.

 

Le deroghe all’inefficacia obbligatoria del contratto d’appalto

A tal proposito non si trascurano le occasioni in cui l’inefficacia del contratto di appalto non venga dichiarata, nonostante la sussistenza di una grave violazione, tra quelle precedentemente indicate. Si tratta delle ipotesi in cui ricorrono, come dispone l’articolo 121 al comma secondo, esigenze imperative connesse ad un interesse generale. In questo caso, l’esclusione dell’ inefficacia del contratto di appalto prescinde dall’automatismo vincolato all’illegittimità dell’aggiudicazione; dipende, invece, dall’esercizio di un potere discrezionale del giudice, tenuto a valutare se sussistano accertate esigenze imprescindibili di carattere tecnico, imperativi interessi pubblici. E’ discrezionale l’an della efficacia ove, di regola, nei casi di gravi violazioni, discrezionale è solamente la sua decorrenza. In ultimo si tenga presente che non rientrano nelle esigenze imperative gli interessi economici strettamente legati al contratto.

L’inefficacia del contratto di appalto, inoltre, non trova applicazione, in via derogatoria, nelle ipotesi tassative previste dall’articolo 121 co 5:

  • quando la stazione appaltante, con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento, abbia dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso è consentita dal d.lgs 163/2006
  • quando la stazione appaltante abbia pubblicato un avviso volontario per la trasparenza preventiva, per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto-soglia, rispettivamente nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana

 

L’inefficacia facoltativa del contratto d’appalto

Se l’aggiudicazione è inficiata da vizi di illegittimità diversi da quelli di cui all’articolo 121 CPA, trattandosi quindi di violazioni meno gravi della procedura di evidenza pubblica, diviene discrezionale persino l’an della dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto. L’articolo successivo 122 del Codice dispone che “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto”. Pur rimanendo, l’annullamento dell’aggiudicazione, un presupposto necessario, non è più condizione sufficiente: occorre la scelta discrezionale del giudice. L’efficacia, dunque, non è l’eccezione, come ai sensi dell’art. 121 comma 2 per le ipotesi di gravi violazioni, bensì la regola al pari della inefficacia: sono due soluzioni alternative. Tra l’una e l’altra il giudice decide sulla base, anzitutto, della domanda del ricorrente: quest’ultima non è richiesta nei casi di gravi violazioni atteso che le stesse producono automaticamente l’inefficacia del contratto, salvo le ipotesi derogatorie.

Nei casi di violazioni meno gravi, invece, la parte può far valere la privazione degli effetti del contratto col ricorso giudiziale; ed il giudice terrà conto:

  • degli interessi delle parti (ad es. la stazione appaltante dimostra l’eccessiva onerosità)
  • dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati
  • dello stato di esecuzione del contratto
  • della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentro sia stata proposta

 

Il ricorso avente ad oggetto le violazioni meno gravi deve essere presentato in termini brevi dinanzi ad un organo indipendente.

 

La pronuncia della inefficacia del contratto di appalto

Tanto ai sensi dell’articolo 121 quanto ai sensi dell’articolo 122 il giudice amministrativo che ha annullato l’aggiudicazione dichiara l’inefficacia del contratto di appalto. Dalla lettera delle norme che disciplinano l’inefficacia obbligatoria e facoltativa si desume che la pronuncia giudiziale è di tipo dichiarativo: si dovrebbe parlare di sentenza di mero accertamento. Sostenere questa configurazione, però, vuol dire avallare la tesi dell’effetto caducatorio del contratto quale conseguenza automatica e inderogabile dell’annullamento dell’aggiudicazione, di cui il giudice è tenuto solo a dar atto.

A ben vedere la pronuncia sulla inefficacia del contratto di appalto è costitutiva: l’effetto non è automatico né inderogabile, come dimostrano i casi di cui all’articolo 121 co 2 -perché non troverebbero spazio le ipotesi derogatorie dell’ inefficacia obbligatoria-; e non è sufficiente l’annullamento dell’aggiudicazione ma serve l’intervento del giudice, come dimostra l’esercizio del potere discrezionale nel caso dell’inefficacia facoltativa, e quello relativo alla decorrenza dell’inefficacia obbligatoria del contratto d’appalto. Si consideri, poi, che l’azione – pregiudiziale – di annullamento dell’aggiudicazione deve essere esperita entro termini di decadenza, ove il mero accertamento può essere promosso, al contrario, in ogni tempo.

Sull’intervento “costitutivo” del giudice è opportuno aggiungere che, in quanto tale, è necessario ai fini della pronuncia sull’inefficacia del contratto di appalto, senza che possa essere sostituito dall’esercizio unilaterale dei poteri di autotutela da parte della stazione appaltante: se si è escluso che la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione comporti automaticamente e sempre la caducazione del contratto, a maggior ragione lo si deve escludere per l’annullamento d’ufficio della PA. Le parti non possono, dunque, sciogliersi unilateralmente dal contratto per vizi della fase di evidenza pubblica senza che intervenga a pronunciarsi sulla sorte del contratto, con sentenza (costitutiva), il giudice amministrativo[5].

Il ricorso esperito nelle ipotesi di cui all’articolo 122 CPA, in ultimo, deve essere presentato dinanzi ad un organo indipendente, con ciò escludendo che si possa trattare di una delle parti contraenti.


Tutela del terzo SCIA

La tutela del terzo in relazione alla SCIA

Cerchiamo di capire in cosa consiste la tutela del terzo in materia di SCIA

 

Cos’è la SCIA

Prima di affrontare il tema della tutela del terzo in relazione alla SCIA, è necessario comprendere l’istituto. L’acronimo SCIA indica la segnalazione certificata di inizio attività.

Si tratta dell’istituto introdotto con L. 122/2010 al fine di semplificare e liberalizzare le attività di impresa: viene, infatti, bypassata l’ordinaria richiesta del provvedimento autorizzatorio-concessorio alla Pubblica Amministrazione competente, la quale è tenuta solo al controllo postumo sui presupposti ed i requisiti previsti dalla vigente normativa di settore per lo svolgimento legittimo dell’attività. Il riferimento codicistico è all’articolo 19 della L. 241/1990 che dispone che qualsiasi imprenditore, artigianale, commerciale, di servizi, anche in materia edile, possa intraprendere la propria attività segnalandola alla PA competente e certificando la sussistenza di tutti i presupposti di fatto e di diritto richiesti per il relativo esercizio dalla normativa di settore.

L’avvio dell’attività ha decorrenza dalla data di presentazione della SCIA ed il segnalante è responsabile per quanto certificato sia nei confronti dell’Amministrazione che dei terzi. Nell’ipotesi in cui l’imprenditore abbia dichiarato il falso o nel caso in cui sia accertata l’assoluta insussistenza dei requisiti e dei presupposti, la Pubblica Amministrazione è tenuta ad adottare un provvedimento diretto ad impedirne la prosecuzione e a rimuoverne gli effetti dannosi, nel termine perentorio di 60 gg o in quello ridotto di 30 nel caso di SCIA in materia edilizia. Si tratta dell’esercizio del potere vincolato inibitorio, di cui all’art. 19 co 3 L. 241/90 che, come si avrà modo di constatare, assume un ruolo centrale ai fini della tutela del terzo. Se, invece, la PA ritiene che l’attività possa essere conformata, nelle sue caratteristiche, a quanto previsto dalla vigente normativa di settore, invita il segnalante, con atto motivato, ad adottare le misure necessarie a tal adeguamento, con conseguente sospensione del termine di cui sopra. Se l’imprenditore non risponde all’invito, l’attività s’intende vietata; se, al contrario, adotta e comunica le misure assunte ai fini conformativi, il termine previsto per l’esercizio del potere inibitorio ricomincia a decorrere e, una volta scaduto senza che siano adottati altri provvedimenti da parte della PA, lo svolgimento dell’attività s’intende permesso, con eventuali pregiudizi diretti nella sfera giuridica dei terzi.

 

La tutela del terzo

Il tema dibattuto del silenzio della Pubblica Amministrazione…

È proprio con riguardo a quest’ultima fattispecie che rileva il tema spinoso della tutela del terzo in relazione alla SCIA: qualora la Pubblica Amministrazione non abbia esercitato i poteri inibitori e siano già decorsi i 60 giorni dalla presentazione della segnalazione, come può il terzo far valere il pregiudizio subito a causa dell’attività del segnalante? Il codice non s’è espresso in modo esaustivo in materia: da qui l’ampio dibattito che ha preso piede a partire dal 2011 in giurisprudenza.

In particolare, la questione ha richiesto necessariamente una valutazione del silenzio della Pubblica Amministrazione sull’attività segnalata. L’Adunanza Plenaria, con pronuncia n. 15/2011, l’ha considerato silenzio-diniego, in tutto paragonabile ad un provvedimento espresso di diniego dell’inibitoria richiesta dal terzo e, dunque, impugnabile con l’ordinaria azione di annullamento. Differente è la posizione del Legislatore che l’ha considerato un silenzio-inadempimento, come tale, non significativo: si tratterebbe di una mera inottemperanza, valevole a far assumere alla PA la sola responsabilità da ritardo, e che non esautora l’esercizio dei poteri inibitori riconosciutile. Infatti all’articolo 19 il Legislatore ha introdotto, poco dopo l’ingresso dell’istituto della SCIA, il comma 6 ter che chiarisce che non si tratta di un provvedimento tacito direttamente impugnabile e che, qualora la PA non risponda alla sollecitazione del terzo per lo svolgimento di verifiche sull’attività del segnalante, il terzo può esperire esclusivamente una azione avverso il silenzio, ai sensi dell’art. 31 CPA.

È dunque il dettato dell’art. 19 co 6 ter ad escludere la tesi del diniego tacito-provvedimentale. Eppure, sempre per diritto positivo, ci si deve allontanare altrettanto dall’idea del silenzio-inadempimento: l’art. 21 co 2 ter prevede che la Pubblica Amministrazione risponda per tutti gli effetti che il mancato esercizio dei poteri vincolati inibitori abbia causato con riferimento ad una attività che, seppur non conforme alla normativa vigente, non sia stata impedita. È chiaro che la Pubblica Amministrazione non risponde solamente del danno da ritardo, come invece richiederebbe la mera inottemperanza, e che non ha modo di tornare sui poteri che non abbia esercitato nel termine prescrittole. Si deve concludere per un tertium genus, una forma di silenzio particolare che rende necessaria, al pari, una specifica tutela del terzo in relazione alla SCIA [1].

 

…e le conseguenze sul tipo di azione esperibile

Dunque, per rispondere al quesito iniziale (in che modo si tutela il terzo in relazione ad una SCIA illegittima non inibita?) si dirà che il terzo può esperire un’azione di accertamento della fondatezza della sua pretesa: non un’azione di annullamento perché ciò è escluso per scelta normativa ex art. 19 co 6 ter; e neppure un’azione avverso il silenzio perché non possiamo limitarci a considerarla una mera inerzia improduttiva di effetti nella sfera giuridica del terzo. O meglio, ai sensi dell’art. 19 co 6 ter l’azione avverso il silenzio è esperibile ma solo perché siano poste in essere le verifiche che la PA non abbia svolto prima di quel momento. Inoltre, per far ciò proficuamente, il terzo dovrebbe sin da subito aver conoscenza dell’attività del segnalante, essendo tali verifiche volte all’esercizio di un potere vincolato soggetto al termine breve di 60 giorni dalla presentazione della SCIA. E questo non sempre accade.

Dunque, l’azione di accertamento può essere considerata uno strumento di tutela alternativo, e più efficace, per il terzo: egli non incorre in decadenze riferite a fatti di cui non sia venuto a conoscenza o che abbia conosciuto solo tardivamente; e non si limita ad accertare il mero obbligo di svolgere le verifiche in capo alla PA ma sottopone all’attenzione di un Giudice l’accertamento dell’intero rapporto amministrativo e della fondatezza della sua pretesa. In particolar modo, oggetto del giudizio propugnato sarà la insussistenza dei presupposti richiesti dalle norme di settore per la SCIA e l’antigiuridicità del mancato intervento tempestivo della Pubblica Amministrazione nel caso di specie.

Il terzo potrà cumulare all’azione di accertamento quella di adempimento[2], atteso che i poteri non esercitati di cui all’art. 19 co 3 sono di natura vincolata: il giudice amministrativo condannerà la PA ad adottare un provvedimento inibitorio dell’attività del segnalante ed ogni misura idonea a rimuovere i relativi effetti dannosi causati nella sfera giuridica del terzo[3]. E’ così garantita un’efficace tutela del terzo in relazione alla SCIA illegittima non inibita.

 

Il problema dei termini

Una volta individuati i tipi di azione esperibili e le tutele da queste garantite, rilievo assume il profilo del termine entro cui considerarle possibili. Con riferimento all’azione avverso al silenzio, essa è esperibile, ai sensi dell’art. 31 co 2 CPA, fino a che perdura l’inadempimento della PA e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine del procedimento amministrativo. Ma non si può prescindere dalla condizione cui tale azione è vincolata, cioè a dire che la Pubblica Amministrazione non si sia attivata per svolgere le verifiche sollecitate dal terzo. Qui la questione controversa: fino a quando tale sollecitazione può essere esercitata? Nulla l’articolo 19 co 6 ter prevede a riguardo ed il TAR Toscana, a questo proposito, ha sollevato questione di legittimità costituzionale con ordinanza di rimessione del 2019[4]. Sostenere che, nel silenzio della legge, il terzo sia svincolato da qualsiasi termine e che possa sollecitare senza limiti di tempo le verifiche sull’attività del segnalante è frutto di una lettura della norma eccessivamente garantista nei confronti del terzo e svantaggiosa nei confronti del segnalante, esposto a tempo indeterminato ai controlli della Pubblica Amministrazione.

La Corte costituzionale, investita della questione, ha quindi sostenuto che il terzo è soggetto allo stesso termine prescritto in capo alla PA, essendo le verifiche volte a far esercitare gli stessi poteri vincolati previsti dall’art. 19 co 3 L. 241/90. Dunque il terzo dovrebbe sollecitare le verifiche entro 60 giorni dalla presentazione della SCIA. La sentenza 45/2019[5] è però alquanto criticata: sarebbe del tutto inutile sollecitare l’esercizio di poteri eventualmente non più attivabili per decorrenza già avvenuta del medesimo termine. Inoltre non sempre il terzo viene tempestivamente a conoscenza della segnalazione. Da qui l’acclarata necessità di interventi legislativi sull’articolo 19 co 6 ter, volti a fortificare la tutela del terzo che, per queste ragioni, non pare soddisfacente.

Nel frattempo merita d’essere considerato quel filone dottrinale[6] che oggi sostiene la possibilità di esperire l’azione d’accertamento entro 60 giorni dalla conoscenza della mancata attivazione dei poteri inibitori di cui all’art. 19 co 3. Posto, infatti, che l’articolo 21 co 2 ter attribuisce valenza significativa, ai fini della responsabilità della PA, alla scadenza del termine di 60 giorni per l’esercizio dei poteri vincolati, sembra opportuno far coincidere il dies a quo per la proposizione dell’azione con la mancata attivazione di questi da parte della Pubblica Amministrazione, e non con la presentazione della SCIA; ancor meglio, dalla conoscenza che di tale mancata attivazione ha il terzo così da non incorrere in decadenze per fatti mai appresi. Il termine di 60 giorni da tale dies a quo deriverebbe, infine, da una interpretazione estensiva dell’art. 29 CPA, che disciplina l’azione di annullamento: se è vero che la PA non ha assunto alcun provvedimento da annullare nel caso di specie, la sua inerzia produce gli stessi effetti che deriverebbero da un provvedimento ablatorio dinanzi ad un interesse legittimo pretensivo non tutelato, quale quello di cui è titolare il terzo.

 

L’inquadramento finale della questione

Chiariti i profili più problematici che ineriscono alla tutela del terzo in relazione alla SCIA, si può concludere che il terzo, qualora la Pubblica Amministrazione non abbia inibito l’attività intrapresa dal segnalante entro 60 giorni dalla presentazione della SCIA, benché non conforme al paradigma normativo, può:

  • entro il medesimo termine, sollecitare le verifiche di cui all’art. 19 co 6 ter che, se non svolte, legittimano il terzo ad esperire un’azione avverso il silenzio fintantoché perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine del procedimento amministrativo, come previsto dall’art. 31 co 2 CPA,
  • entro 60 giorni dalla conoscenza della mancata attivazione dei poteri vincolati di cui all’art. 19 co 3, esperire un’azione di accertamento, eventualmente cumulata ad una di adempimento,
  • entro 180 giorni, sollecitare i poteri discrezionali di autotutela di cui all’art. 19 co 4 L. 241/90.

Informazioni

[1] Guido Greco, Argomenti di Diritto Amministrativo, Milano: Giuffrè, pag. 190 e ss.

[2] Guido Greco, Argomenti di Diritto Amministrativo, Milano: Giuffrè, pagg. 191-2

[3] https://www.dirittoconsenso.it/2020/11/30/uno-schema-sul-processo-amministrativo/

[4] https://www.ratioiuris.it/t-r-toscana-sez-iii-ord-11-maggio-2017-n-667/

[5] https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2020&numero=153

[6] Guido Greco, Argomenti di Diritto Amministrativo, Milano: Giuffrè, pag. 190 e ss.


Perenzione amministrativa

La perenzione amministrativa

Cerchiamo di capire cosa sia un processo caduto in perenzione, quando ciò si verifichi, e con quali effetti

 

L’istituto processuale della perenzione amministrativa: la sua definizione

La perenzione amministrativa è disciplinata al Titolo VI, precisamente agli articoli 81 e seguenti del Codice del processo amministrativo. La lettera della norma ha chiarezza lapidaria: “il ricorso si considera perento se nel corso di un anno non sia compiuto alcun atto di procedura”. Il Legislatore amministrativo richiede che il privato che presenti il ricorso, l’atto che tipicamente avvia il contenzioso[1], dimostri nel corso dello stesso di avere un interesse ancora attuale e concreto a pervenire alla decisione giurisdizionale, e ciò a pena dell’estinzione del processo medesimo. L’impulso di parte è, infatti, condizione necessitata a pena di estinzione processuale, in linea con la caratterizzazione del contenzioso amministrativo quale ‘processo squisitamente di parte’. La perenzione è dunque configurabile come la sanzione in cui incombe la parte inattiva: definire un processo perento significa ritenerlo estinto.

 

I motivi che giustificano la previsione normativa della perenzione

La ratio dell’istituto è da ricercarsi nell’esigenza di svolgere un’attività processuale utile, non superflua, a garanzia della funzionalità del sistema e nel rispetto del principio di economicità processuale. Il giudicato è funzionale alla conservazione o all’ottenimento del bene della vita cui il privato aspira, interesse, questo, che deve sussistere ancora come attuale e concreto al momento del giudizio[2]: in mancanza il processo non ha ragione di pendere. Ma oggetto di tutela sono, soprattutto, le parti ed il rapporto giuridico coinvolto nella controversia: la previsione della perenzione evita che questi soggiacciano ad un processo eccessivamente protratto nel tempo. La perenzione risponde, dunque, alle importanti ragioni di certezza giuridica. Si pensi, in aggiunta, che l’istituto in esame è deflattivo del contenzioso amministrativo che, come ogni processo, è già di per sé, prescindendo dall’esito ultimo, un costo in termini di tempo, energie e danaro.

 

Nella pratica: la perenzione amministrativa annuale

Per quanto attiene al funzionamento dell’istituto, si tenga presente che al termine annuale previsto ex lege (art. 81 CPA, di cui sopra) bisogna computare quello aggiuntivo, eventuale, di 46 giorni, riferito al periodo feriale. Se poi il contenzioso del caso di specie è ricompreso nell’elencazione di cui all’articolo 119 CPA, trattandosi di una delle ipotesi di rito abbreviato, il termine per la perenzione è conseguentemente dimezzato: il processo s’intende perento decorsi 6 mesi dal deposito del ricorso senza alcun compimento di atti processuali, sempre maggiorati dell’eventuale periodo di sospensione feriale[3].

Precisa l’articolo 81 CPA che il termine annuale non decorre qualora sia presentata l’istanza di fissazione dell’udienza, di cui all’articolo 71 del Codice, e fintantoché il giudice amministrativo non abbia provveduto sulla stessa. La presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza è, infatti, espressione dell’interesse attuale di parte alla prosecuzione del giudizio: scongiura i timori per cui l’istituto è stato previsto. La parte è qui intesa con riferimento tanto al privato ricorrente quanto alla Pubblica Amministrazione resistente: qualsiasi parte costituita a processo può presentare l’istanza, in quanto interessata ad ottenere una statuizione favorevole sulle spese processuali di cui, nel caso contrario di perenzione, dovrebbe invece farsi carico. L’articolo 71 CPA dispone infatti che “la fissazione dell’udienza di discussione deve essere chiesta da una delle parti con apposita istanza, non revocabile, da presentare entro il termine massimo di un anno dal deposito del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo”.

 

La forma speciale della perenzione quinquennale (e ultra-quinquennale)

L’eccezione alla decorrenza del termine annuale, di cui ora s’è detto, è a sua volta derogata. Infatti la presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza impedisce sì la perenzione processuale, fatta salva però la previsione di cui all’articolo 82 CPA. La norma in esame disciplina una fattispecie particolare, che ha dato vita ad un secondo tipo di perenzione, quella quinquennale. Il Legislatore amministrativo ha considerato l’ipotesi in cui la parte richieda di fissare l’udienza, tuttavia, in seguito a quella, si mostri del tutto inattiva, disinteressata alla prosecuzione del contenzioso. In questo caso si ammette il termine più ampio di 5 anni di inattività processuale decorrente dal deposito del ricorso. Quest’ultima viene rilevata sulla base di un dato certo: il ricorrente deve aver mancato di presentare la nuova istanza di fissazione dell’udienza richiesta dalla segreteria che, con apposito avviso, l’abbia invitata a farsi carico di tale onere al fine di impedire l’estinzione del processo. Il ricorrente dispone, a tal fine, di 180 giorni dalla data di ricezione dell’avviso per rinnovare la fissazione dell’udienza, presentando una istanza sottoscritta dal difensore e dalla parte stessa congiuntamente. A contrario, se il termine decorre inutilmente, il processo s’intende perento.

La perenzione quinquennale, inoltre, può aver luogo anche in assenza dell’avviso della segreteria di cui all’articolo 82 co 1 CPA. Ai sensi del comma seguente, se il ricorrente non dichiara di avere interesse alla decisione giurisdizionale, una volta ricevuta la comunicazione dell’avviso di fissazione della discussione di merito, il Presidente del collegio adotta un decreto con cui dichiara perento il processo. La dichiarazione di interesse richiesta al ricorrente può essere effettuata anche nel corso dell’udienza, a mezzo del suo difensore.

È ora delineato un quadro generale e completo dell’istituto:

  • se il ricorrente non presenta l’istanza di fissazione dell’udienza -> al decorrere di 1 anno dal deposito del ricorso, il processo si considera estinto (perenzione annuale);
  • se il ricorrente presenta l’istanza di fissazione dell’udienza, tuttavia non pone in essere alcun atto successivo -> al decorrere di 5 anni dal deposito del ricorso, il contenzioso è dichiarato perento (perenzione quinquennale):
  • se la parte non risponde all’avviso della segreteria entro 180 giorni (presentando una nuova istanza di fissazione dell’udienza);
  • se, in mancanza di detto avviso, ma appresa la fissazione della discussione di merito, non dichiara di essere interessato alla decisione del giudice

Il medesimo onere è richiesto alla parte nel caso in cui, pur ricevuto l’avviso della segreteria, l’udienza venga fissata oltre un quinquennio dall’ultimo atto compiuto, come previsto dall’art. 57 L. n. 69/2009. Ciò significa che in tutti i casi in cui l’udienza, pur rifissata, sia ultra-quinquennale rispetto all’attività processuale ultima, è necessaria la dichiarazione di interesse di parte.

  • se il ricorrente presenta l’istanza ma l’udienza viene fissata oltre 5 anni dall’ultimo atto compiuto -> il processo è dichiarato perento se non dichiara l’interesse alla decisione giurisdizionale (perenzione ultra-quinquennale).

 

Gli effetti della perenzione amministrativa

A partire dal deposito del ricorso, la decorrenza dei termini prescritti ai fini della perenzione opera di diritto, e può essere rilevata d’ufficio dal giudice ex art. 83 CPA. Una volta dichiarato estinto il processo, non potendo applicarsi il principio civilistico secondo il quale la parte che soccombe paga le spese processuali, queste sono ripartite tra le parti in relazione agli atti posti in essere da ciascuna. Tuttavia, è bene precisarlo, tra gli effetti della perenzione non si annoverano né la perdita del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo dedotto in giudizio né la perdita della facoltà di proporre nuovamente il ricorso, sempre che non siano già decorsi i termini previsti ex lege per esperire l’azione. Gli effetti infatti sono strettamente legati alla natura dell’istituto, che abbiamo visto essere la sanzione in cui incombe la parte inattiva per evitare lo stato di quiescenza di un processo che sia ancora ed infruttuosamente pendente. D’altra parte la pronuncia di perenzione di un ricorso non costituisce una decisione di merito[4], un giudicato sostanziale: di per sé, dunque, non comporta l’applicazione del principio del “ne bis in idem”, tale da impedire la delibazione di un eventuale ulteriore ricorso che abbia ad oggetto il medesimo provvedimento amministrativo[5].

Informazioni

[1] Marcello Clarich, Manuale di giustizia amministrativa, Milano: il Mulino, pag. 171 e ss.

[2] Marcello Clarich, Manuale di giustizia amministrativa, Milano: il Mulino, pag. 131 e ss.

[3] La perenzione amministrativa: https://www.ildirittoamministrativo.it/

[4] https://www.dirittoconsenso.it/2020/11/30/uno-schema-sul-processo-amministrativo/

[5] https://www.altalex.com/