Oltraggio a pubblico ufficiale

Oltraggio a Pubblico Ufficiale: l'articolo 341 bis c.p.

Quali condizioni devono sussistere perché si possa parlare di oltraggio a Pubblico Ufficiale? Quali sono degli esempi in concreto del reato di cui all’articolo 341 bis c.p.?

 

La storia costituzionale dell’articolo 341 c.p. (oggi 341 bis c.p.)

Il reato di oltraggio a Pubblico Ufficiale è stato ampiamente rivisitato dalla Corte Costituzionale. In particolare bisogna leggere la sentenza n. 341/94[1], concernente l’art. 341 c.p., cioè la norma che disciplinava l’oltraggio in origine: è stata sollevata una questione di legittimità costituzionale per il minimo edittale fissato a mesi 6.

Fra il 1968 ed il 1989 la stessa venne sollevata ben 5 volte e, puntualmente, la Corte ha sempre rigettato la questione: la determinazione del quantum sanzionatorio è operazione discrezionale del Legislatore. Nonostante ciò, in alcune sentenze di rigetto, la Corte ha concordato con l’idea che vi fosse una sproporzione del trattamento sanzionatorio in riferimento al minimo edittale ed invitava il Legislatore ad intervenire perché fosse reso più mite.

Col tempo la Corte ha, poi, deciso di abbandonare tale astinenza dalla questione, quantomeno in quelle ipotesi in cui la cornice fosse apparsa manifestamente sproporzionata. È ciò che si è verificato in merito alla sopracitata sentenza del 1994.

Più precisamente, la Corte prendeva coscienza del fatto che negli altri ordinamenti europei o non era prevista la fattispecie o era prevista come aggravamento del reato di ingiuria (sanzionata 12 volte meno). Così ha affermato essere non consona la previsione, nel nostro ordinamento, del reato di oltraggio al Pubblico Ufficiale per come disciplinato, rispetto alla tradizione liberale europea, e che fosse necessario un bilanciamento tra la tutela dell’onore del Pubblico Ufficiale e la tutela della libertà personale del cittadino. Tale ponderazione avrebbe dovuto, per l’appunto, far procedere nel senso di una diminuzione del minimo di pena.

La Corte ha così dichiarato l’illegittimità dell’articolo 341 nella parte in cui prevedeva il minimo edittale di 6 mesi, fissandolo a 15 giorni. Il Legislatore, in seguito, con L. 205/99 ha abrogato la fattispecie dell’oltraggio all’articolo 341 c.p.

Nel 2009 la Corte ha reintrodotto la fattispecie criminosa con una nuova norma, l’articolo 341 bis c.p., modificandone la fisionomia originaria: non ha previsto alcun minimo edittale, ed ha fissato la pena fino ad un massimo di anni 3 di reclusione.

Nel 2019 si è registrato un nuovo intervento modificativo, che ha reintrodotto il minimo edittale di 6 mesi con un ritorno alla fattispecie originaria.  La Corte ha osservato che il 341 bis è una norma diversa dal vecchio 341, avendo a tutela non solo il prestigio della Pubblica Amministrazione ma anche il suo buon andamento: oggi si ritiene opportuno che il trattamento sia più severo, tanto che si può immaginare esista una progressione criminosa tra il 341 bis e il 337, nelle forme, rispettivamente, verbale e fattuale.

 

Configurazione del reato di cui all’articolo 341 bis c.p.: l’oltraggio a Pubblico Ufficiale

L’articolo 341 bis c.p., in materia di oltraggio a Pubblico Ufficiale, recita oggi che “chiunque, in luogo pubblico o aperto al pubblico e in presenza di più persone, offende l’onore ed il prestigio di un pubblico ufficiale mentre compie un atto d’ufficio ed a causa o nell’esercizio delle sue funzioni è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni”.

Si tratta di un reato:

  • di condotta
  • pluri-offensivo
  • di danno
  • comune (detto anche “improprio”)
  • a forma libera.

 

Affinché sussista il reato di oltraggio a Pubblico Ufficiale devono presentarsi tutte le seguenti condizioni, nessuna esclusa. Mancando anche solo una di queste, il reato non viene in essere[2].

Ecco quali:

  • la vittima: si deve trattare di un Pubblico Ufficiale. Secondo la legge, per “pubblico ufficiale” deve intendersi colui che esercita una funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa: ci si riferisce ai parlamentari, ai consiglieri regionali e ai giudici; ai cancellieri nei tribunali, agli insegnanti nelle scuole, ai medici negli ospedali, ai carabinieri, ecc.
  • la frase offensiva: la critica è ammessa, non lo sono le offese, le minacce, le volgarità e le parolacce. In generale, l’offesa deve essere tale da denigrare il Pubblico Ufficiale.
  • il luogo pubblico: il reato sussiste solo se avviene in luogo pubblico o aperto al pubblico. Ad esempio, l’offesa che sia rivolta all’interno di una dimora privata non rileva ai fini del perseguimento penale del reato.
  • la presenza di più persone: l’oltraggio a Pubblico Ufficiale è integrato solo se sono presenti almeno due persone, all’infuori del Pubblico Ufficiale stesso, che non si richiede assista al fatto ingiurioso. Essenziale è la possibilità oggettiva che terzi possano sentire l’ingiuria.
  • il momento dell’offesa: il Pubblico Ufficiale deve svolgere un atto del suo ufficio o un’azione resa necessaria dall’ufficio medesimo nel momento in cui l’offesa viene pronunciata. Non è sufficiente, quindi, che il Pubblico Ufficiale si trovi “nell’esercizio delle sue funzioni”.

 

L’elemento oggettivo della fattispecie criminosa esaminata è rappresentato dall’offesa all’onore ed al prestigio del Pubblico Ufficiale.

Per quanto riguarda l’onore, s’intende far riferimento alla dignità che deve caratterizzare un simile incarico, rivestito in nome della Pubblica Amministrazione e rappresentativo della medesima. Il prestigio, invece, deve rimandare al valore sociale che viene riconosciuto dai consociati, e connaturato alle funzioni che il Pubblico Ufficiale espleta[3].

Quindi ai fini dell’incriminazione del reato di oltraggio a Pubblico Ufficiale condizioni imprescindibili risultano essere:

  • condotta del consociato pregiudizievole del bene protetto (> buon andamento della PA)
  • diffusione della percezione della offesa (> luogo pubblico/presenza di più persone)
  • collegamento temporale e finalistico con l’esercizio della potestà pubblica tale da rendere possibile una interferenza perturbatrice del suo espletamento

 

L’elemento soggettivo del reato, invece, è il dolo generico: è sufficiente che l’agente abbia consapevolezza di venire in contatto con un Pubblico Ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni, e si rappresenti, come possibile conseguenza della propria condotta, la lesione all’onore ed al prestigio della persona offesa. Non è richiesto nessun “animus” specifico.

Il soggetto attivo del reato è “chiunque”, il che significa che non sono richieste ex lege delle qualità soggettive in capo all’agente perché il reato si configuri. Può essere colpevole del delitto di oltraggio a Pubblico Ufficiale il comune cittadino così come un altro Pubblico Ufficiale nei confronti di un collega.

Il soggetto passivo del reato è il Pubblico Ufficiale, dunque, a differenza di quanto previsto per il reato di cui all’articolo 337 c.p. (resistenza a Pubblico Ufficiale), la fattispecie delittuosa non è integrata se l’offesa, come descritta, sia diretta ad un incaricato di pubblico servizio.

 

Cause di esclusione della punibilità

341 bis comma 2 c.p.

Ai sensi del secondo comma dell’articolo 341 bis c.p., “se la verità del fatto è provata o se per esso l’ufficiale a cui il fatto è attribuito è condannato dopo l’attribuzione del fatto medesimo, l’autore dell’offesa non è punibile”.

Ciò significa che se viene dimostrata giudizialmente la verità del fatto attribuito, la macchia all’onore alla Pubblica Amministrazione viene rivalutata e qualificata alla stregua di una fondata “denuncia” dello scorretto andamento della stessa, a tutela di un interesse comune dei consociati. Ciò basta per ritenere non punibile il relativo fautore.

 

393 bis c.p.

Anche se applichiamo l’articolo 393 bis c.p. la punibilità ai sensi dell’articolo 341 bis può venir meno.

L’articolo 393 bis c.p. dispone che “non si applicano le disposizioni degli articoli 336, 337, 338, 339, 339-bis, 341-bis, 342 e 343 quando il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio ovvero il pubblico impiegato abbia dato causa al fatto preveduto negli stessi articoli, eccedendo con atti arbitrari i limiti delle sue attribuzioni”.

La natura giuridica dell’istituto è per alcuni da intendere come giustificazione, per altri come scusante, per altri ancora come esclusione di punibilità in senso stretto[4]. La maggioranza parla di scusante per inesigibilità di comportamento diverso, sulla falsariga dell’ipotesi della provocazione.

La norma si riferisce ad atti che eccedono i limiti dell’attribuzione del Pubblico Ufficiale, fuori dai suoi poteri e doveri[5]. L’eccesso può riguardare sia la fase deliberativa sia la fase esecutiva. Può essere anche di tipo modale: le modalità di condotta possono esorbitare i suddetti limiti, ledendo la dignità del pubblico cittadino, anche se la sostanza dell’azione è da considerare in sé e per sé corretta (e ciò spiega perché la reazione non sia sempre configurabile come esercizio di un diritto da parte del cittadino).

Per arbitrarietà s’intende qualsiasi comportamento posto in essere in esecuzione di pubbliche funzioni, di per sé legittime, ma connotato da incongruenza tra le modalità impiegate e le finalità per le quali è attribuita la funzione stessa, a causa di una violazione dei doveri di correttezza e civiltà. In queste ipotesi viene meno il buon operare della Pubblica Amministrazione di cui all’art. 97 Cost. L’arbitrarietà, però, risulta essere un po’ un duplicato degli “atti che eccedono”: ecco perchè la Cassazione chiede che si individui in concreto l’intento vessatorio da parte del Pubblico Ufficiale, che va soddisfacendo propriamente il requisito della condotta arbitraria.

La reazione, per essere scriminata, può presentarsi sia di tipo verbale sia di tipo materiale. Può avere carattere difensivo come reattivo – ragione per la quale non si parla di legittima difesa – ma è necessario il nesso causale (anche psicologico, soprattutto se leggiamo l’istituto come scusante) tra l’azione “in eccesso” del Pubblico Ufficiale e la reazione del cittadino, ed anche una certa immediatezza cronologica tra le due.

Requisito implicito richiesto dalla giurisprudenza è quello della proporzione: la reazione deve essere proporzionata all’agire illegittimo del Pubblico Ufficiale.

Si pensi all’agente di polizia che voglia condurre un uomo in carcere senza i presupposti di legge. Al contrario, se il Pubblico Ufficiale ha solamente commesso una irregolarità, non riconducibile ad una lesione rilevante dei diritti della persona, il reagente risponde comunque del reato: ad esempio, il vigile è particolarmente severo e multa il conducente anche per mezza ruota dell’auto parcheggiata fuori dalle strisce, e quest’ultimo reagisce in malo modo, aggredendolo.

 

Causa di estinzione del reato

Ai sensi del terzo comma dell’articolo 341 bis c.p., “ove l’imputato, prima del giudizio, abbia riparato interamente il danno, mediante risarcimento di esso sia nei confronti della persona offesa sia nei confronti dell’ente di appartenenza della medesima, il reato è estinto”. 

Il fatto è come se non fosse stato mai posto in essere se, in un secondo momento, l’agente ripara il danno non patrimoniale che abbia cagionato al Pubblico Ufficiale e, conseguentemente, all’ente di appartenenza di quest’ultimo nell’ambito generale della Pubblica Amministrazione.

Si richiede che la situazione preesistente all’offesa sia ripristinata, non in senso materiale, data la natura della condotta oggettiva tipica della fattispecie delittuosa, ma in senso morale e simbolico.

 

Esempi pratici di oltraggio a Pubblico Ufficiale

  • Tizio, imputato in un processo penale, in sede d’udienza pubblica, grida al giudice, che sta leggendo il dispositivo della sentenza, che è un corrotto
  • Caio, insegnante delle scuole medie, insulta il Preside che l’ha appena convocato per un provvedimento disciplinare, nel centro dell’atrio principale dell’Istituto
  • Sempronio, segnalato dall’addetto di sicurezza di “H&M” perchè sospettato di furto, insulta il carabiniere che gli domanda un documento identificativo.

Informazioni

[1] https://www.gazzettaufficiale.it/atto/corte_costituzionale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=1994-08-03&atto.codiceRedazionale=094C0893

[2] È possibile, invece, si configuri la ingiuria, la quale però è illecito civile che si consuma tra due privati

[3] A questo proposito, si ritiene essenziale porre l’attenzione sul fatto che il Legislatore non abbia posto la lesione all’onore ed al prestigio come alternative bensì cumulative; ne consegue che non sono punibili le mere lesioni “in sé dell’onore e della reputazione del pubblico ufficiale ma soltanto la conoscenza di tale violazione da parte di un contesto soggettivo allargato a più persone presenti al momento dell’azione, da compiersi in un ambito spaziale specificato come luogo pubblico o aperto al pubblico e in contestualità con il compimento dell’atto dell’ufficio ed a causa o nell’esercizio della funzione pubblica” (Cass. n. 15367/2014; Cass. n. 30136/2021).

[4] https://deiurecriminalibus.altervista.org/cause-esclusione-della-pena/

[5] https://www.dirittoconsenso.it/2020/12/14/abuso-ufficio-alla-luce-del-decreto-semplificazioni/


Resistenza a pubblico ufficiale

La resistenza a Pubblico Ufficiale

Quali condizioni devono sussistere perché si possa parlare di resistenza a Pubblico Ufficiale? Qual è un esempio concreto del reato di cui all’articolo 337 c.p.?

 

Configurazione penale del reato di cui all’articolo 337 c.p.: la resistenza a Pubblico Ufficiale

L’articolo 337 c.p., in materia di resistenza a Pubblico Ufficiale, dispone che “chiunque usa violenza o minaccia per opporsi a un pubblico ufficiale o ad un incaricato di un pubblico servizio, mentre compie un atto di ufficio o di servizio, o a coloro che, richiesti, gli prestano assistenza, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni”.

Si tratta di un reato:

  • di condotta
  • pluri-offensivo
  • di danno
  • comune (anche detto “improprio”).

 

I concetti di “violenza” e “minaccia”

Sono interpretati in senso ampio i concetti di violenza e minaccia. La violenza può concretizzarsi in violenza fisica, ma non solo; questo coerentemente col fatto che la violenza può essere sia di tipo personale sia di tipo reale: è personale quando diretta specificamente alla persona del Pubblico Ufficiale; è reale quando quest’ultimo la subisce a causa del fatto che un oggetto materiale, utile ai fini dell’espletamento della sua funzione, viene danneggiato o distrutto. In ogni caso, la violenza in esame deve risultare idonea ad impedire o ad ostacolare la condotta del Pubblico Ufficiale: se è diretta a fargli compiere un atto contrario al suo ufficio, essa ricade in un’altra fattispecie delittuosa, quella di cui all’articolo 336 c.p.[1].

Per quanto concerne, invece, la minaccia, essa consiste nella prospettazione di un male notevole ed ingiusto, comunque idonea a determinare una costrizione del soggetto passivo. Non è, a contrario, sufficiente la mera reazione genericamente minatoria posta in essere dal privato cittadino.

Soggetto passivo di tale illecito penale può anche essere l’incaricato di pubblico servizio, espressione con la quale si fa riferimento a quanti sono sottoposti ai medesimi obblighi dei Pubblici Ufficiali, pur non disponendo dei poteri tipici delle funzioni di questi ultimi. Un esempio di incaricato di pubblico servizio è il soccorritore in mare. Per quanto concerne, invece, il soggetto attivo, quest’ultimo può essere chiunque: il reato di cui all’articolo 337 c.p. non è, infatti, un reato proprio.

Ai fini dell’integrazione del reato in esame, è essenziale che vi sia contestualità tra l’atto posto in essere dall’opponente e la condotta che il Pubblico Ufficiale dovrebbe porre in essere se non gli fosse impedita.

Quale elemento soggettivo dell’illecito penale è richiesto il dolo specifico, cioè la coscienza e la volontà di usare violenza o minaccia per opporsi al compimento di un atto del Pubblico Ufficiale o dell’incaricato del pubblico servizio. Se ne ricava che chi perpetra violenza nei confronti di un soggetto che ignora essere un Pubblico Ufficiale non è perseguibile penalmente come autore del reato.

Inoltre non si ravvisa resistenza al Pubblico Ufficiale nella resistenza passiva, a causa dell’assenza della violenza o della minaccia. Non si riconosce neppure nella disubbidienza, nella fuga, nel raggiro che tenda ad evitare l’agire del Pubblico Ufficiale. In generale, ove manchi una condotta concretamente aggressiva, capace di incidere sulla volontà del pubblico funzionario, si ritiene che non sussista il reato di cui all’articolo 337 bis c.p.

 

Questioni giuridiche rilevanti sull’articolo 337 c.p.

Con riferimento alla resistenza a Pubblico Ufficiale, se alcune persone pongono in essere condotte aggressive ed altre rimangono inerti, si configura un concorso di persone nel reato di cui all’articolo 337 del codice penale?

Sulla questione si è espressa la Cassazione con la sentenza n. 35150/2011[2]: il terzo ha la possibilità, ma non un obbligo giuridico, di intervenire. La mera presenza, eventualmente anche una mera adesione psicologica, non comporta un concorso morale nel fatto, non è sufficiente ai fini di un “rafforzamento dello stimolo”. La partecipazione deve manifestarsi, infatti, in condotte che agevolino concretamente il fatto, quindi quantomeno che si traducano in un’adesione espressa. Inoltre è sempre necessaria la prova della condotta concorsuale, senza la quale il concorso non si ritiene integrato (la cd prova della condicio sine qua non[3]).

Sull’articolo 337 c.p., una Cassazione di marzo 2020 ammette la possibilità del concorso morale se taluno, assistendo ad una resistenza attiva, perpetrata quindi con una condotta violenta, rafforza l’altrui condotta offensiva, mettendo in discussione l’operato delle Forze dell’Ordine[4].

Un’altra questione giuridica da affrontare, relativamente al reato di resistenza a Pubblico Ufficiale, è quella del concorso formale di reati: violenza e minaccia poste in essere nei confronti di più pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio integrano un unico reato, se dirette ad impedire il compimento del medesimo atto di ufficio o servizio. Si pensi, infatti, al bene giuridico tutelato dall’articolo 337 c.p., coincidente col regolare svolgimento dell’attività della Pubblica Amministrazione. Avremmo un concorso formale di reati se il bene giuridico protetto fosse la integrità fisica del singolo Pubblico Ufficiale, ma così non è.

In materia sussiste un’ulteriore questione di legittimità che riguarda l’applicabilità dell’articolo 131 bis c.p. (la norma che consente l’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto), che non è ammessa.

Nella sentenza n. 30/2021[5], con riferimento agli artt. 3 e 27 co 3 Cost, che prevedono

  • 3 Cost: “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali
  • 27 co 3 Cost: “Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato”.

 

La Corte si è espressa a riguardo della irragionevolezza dell’esclusione in sé e per sé (al di là, quindi, dei parametri di sanzione) della causa di non punibilità. Il 131 bis è stato pensato, infatti, ai fini di una deflazione processuale per i fatti più lievi. L’istituto però ha anche lo scopo di riaffermare il concetto sostanziale della non meritevolezza di pena per fatti sì offensivi ma bagatellari, e quindi della logica della pena come extrema ratio[6]. La Corte, tuttavia, sostiene di non poter contestare la irragionevolezza della discrezionalità del Legislatore salvo per quella che risulti manifesta: escludere l’applicabilità dell’articolo 131 bis in materia di resistenza a Pubblico Ufficiale non è manifestamente irragionevole perché il bene giuridico tutelato è complesso, quindi meritevole, apoditticamente, di particolare protezione.

 

L’esclusione dell’applicabilità dell’articolo 337 c.p.

Se applichiamo l’articolo 393 bis c.p. la punibilità, ai sensi dell’articolo 337 può, invece, venir meno.

L’articolo 393 bis c.p. dispone che “non si applicano le disposizioni degli articoli 336, 337, 338, 339, 339-bis, 341-bis, 342 e 343 quando il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio ovvero il pubblico impiegato abbia dato causa al fatto preveduto negli stessi articoli, eccedendo con atti arbitrari i limiti delle sue attribuzioni”.

La natura giuridica dell’istituto è per alcuni da intendere come giustificazione, per altri come scusante, per altri ancora come esclusione di punibilità in senso stretto[7].

La maggioranza parla di scusante per inesigibilità di comportamento diverso, sulla falsariga dell’ipotesi della provocazione.

La norma si riferisce ad atti che eccedono i limiti dell’attribuzione del Pubblico Ufficiale, fuori dai suoi poteri e doveri[8]. L’eccesso può riguardare sia la fase deliberativa sia la fase esecutiva. Può essere anche di tipo modale: le modalità di condotta possono esorbitare i suddetti limiti, ledendo la dignità del pubblico cittadino, anche se la sostanza dell’azione è da considerare in sé e per sé corretta (e ciò spiega perché la reazione non sia sempre configurabile come esercizio di un diritto da parte del cittadino).

Per arbitrarietà s’intende qualsiasi comportamento posto in essere in esecuzione di pubbliche funzioni, di per sé legittime, ma connotato da una incongruenza tra le modalità impiegate e le finalità per le quali è attribuita la funzione stessa, a causa di una violazione dei doveri di correttezza e civiltà. In queste ipotesi viene meno il buon operare della Pubblica Amministrazione di cui all’art. 97 Cost. L’arbitrarietà, però, risulta essere un po’ un duplicato degli “atti che eccedono”: ecco perchè la Cassazione chiede che si individui in concreto l’intento vessatorio da parte del Pubblico Ufficiale, intento che va soddisfacendo propriamente il requisito della condotta arbitraria.

La reazione, per essere scriminata, può presentarsi sia di tipo verbale sia di tipo materiale. Può avere carattere difensivo come reattivo – ragione per la quale non si parla di legittima difesa – ma è assolutamente necessario il nesso causale (anche psicologico, soprattutto se leggiamo l’istituto come scusante) tra l’azione “in eccesso” del Pubblico Ufficiale e la reazione del cittadino, ed anche una certa immediatezza cronologica tra le due. Requisito implicito richiesto dalla giurisprudenza è quello della proporzione: la reazione deve essere proporzionata all’agire illegittimo del Pubblico Ufficiale.

Si pensi all’agente di polizia che voglia condurre un uomo in carcere senza i presupposti di legge. Al contrario, se il Pubblico Ufficiale ha solamente commesso una irregolarità, non riconducibile ad una lesione rilevante dei diritti della persona, il reagente risponde comunque del reato: ad esempio, il vigile è particolarmente severo e multa il conducente anche per mezza ruota dell’auto parcheggiata fuori dalle strisce, e quest’ultimo reagisce in malo modo, aggredendolo.

 

Esempi concreti di resistenza a Pubblico Ufficiale

Configurato il reato e compresa la sua struttura, cerchiamo ora di vedere qualche esempio concreto di resistenza a Pubblico Ufficiale:

  • Tizio, a seguito del fatto che non è riuscito a convincere l’Agente di polizia stradale a rimuovergli la multa, gli sferra un pugno;
  • Caio, per sfuggire all’intervento delle Forze dell’Ordine, si dà alla fuga, ponendo a rischio, con una condotta di guida pericolosa, l’incolumità personale degli altri utenti della strada [9];
  • Sempronio minaccia un Magistrato di rovinargli la famiglia qualora non deciderà nel senso della sua assoluzione per la commissione di un reato di cui è accusato.

Informazioni

[1] Violenza o minaccia a un pubblico ufficiale: “chiunque usa violenza o minaccia a un pubblico ufficiale [c.p. 357] o ad un incaricato di un pubblico servizio, per costringerlo a fare un atto contrario ai propri doveri, o ad omettere un atto dell’ufficio o del servizio, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni

[2] https://www.altalex.com/documents/news/2013/12/02/violenza-sessuale-liberta-individuale-concorso

[3] S’intende la condizione indispensabile senza la quale il concorso, nel nostro caso, non può dirsi configurato

[4] Esiste, sul punto, una dottrina contraria, e si rinvia, a tal proposito, al tema della criminalizzazione della libertà di espressione: http://www.astrid-online.it/static/upload/eprs/eprs_liberta-espressione_it.pdf

[5] https://www.giurisprudenzapenale.com/

[6] Ultima soluzione, estremo rimedio

[7] https://deiurecriminalibus.altervista.org/cause-esclusione-della-pena/

[8] https://www.dirittoconsenso.it/2020/12/14/abuso-ufficio-alla-luce-del-decreto-semplificazioni/

[9] Cass. Pen. n. 41408/2019 e Corte appello Ancona, 73/2020


Querela

La querela

Cos’è la querela e a cosa serve? Cerchiamo di capire tutto ciò che è necessario fare per la proposizione e l’eventuale remissione di una querela

 

La definizione di querela

Il nostro Legislatore disciplina la querela nel codice di procedura penale, in particolare all’articolo 336 del titolo III, “condizioni di procedibilità”. La querela è infatti una delle condizioni richieste dalla legge perché gli organi giudiziari possano procedere in sede processuale nei confronti dell’autore di un certo reato.

È dunque opportuno pensare alla querela come un nullaosta proveniente dalla persona che ha subito le conseguenze dannose del reato affinché s’attivi la macchina della giustizia nei confronti del relativo responsabile. Infatti il processo penale ha inizio quando il Pubblico Ministero o la polizia giudiziaria acquisiscono conoscenza di una notizia di reato: la querela rappresenta una delle modalità possibili con cui tali autorità vengono autorizzate a perseguire in giudizio il fatto appreso[1].

La querela viene considerata un diritto soggettivo pubblico: è tale perché presenta in sé la corrispondenza tra il potere giuridico riconosciuto in capo ad un soggetto, la persona offesa dal reato, e l’obbligo giuridico di un altro, le autorità inquirenti. E’, inoltre, un istituto ibrido, sostanziale e processuale al tempo stesso: la sua disciplina è bipartita nel codice penale -Libro I, Titolo IV, capo IV- e nel codice di rito -Libro V, Titolo III-.[2]

 

Il querelante ed il reato procedibile a querela

Ha diritto di querela la persona offesa da un reato per cui non debba procedersi d’ufficio o dietro richiesta o istanza” (ex art. 120 c.p.).

La querela è la condizione di procedibilità, quindi, per il reato cd procedibile a querela, che richiede, cioè, che sia la vittima a segnalarlo. Si contrappone al reato procedibile d’ufficio che consente l’intervento autonomo delle autorità, a prescindere dall’iniziativa della persona offesa di segnalarlo mediante una denuncia[3].

Generalmente il reato procedibile a querela è meno grave: è il caso delle lesioni lievi, delle percosse, del furto, della truffa ecc. Se viene sporta denuncia, anziché querela, per un reato procedibile a querela non si registra alcuna conseguenza rilevante: al di là della qualifica attribuita alla segnalazione, se e solo se questa proviene dalla vittima di reato, s’intende idonea a fungere da condizione di procedibilità.

Il soggetto agente, sempre ai sensi della medesima norma, è la persona offesa: col termine “persona offesa” ci si riferisce al soggetto passivo del reato, titolare del bene giuridico protetto dalla fattispecie incriminatrice. Non sempre la persona offesa è il danneggiato: ad esempio, nel caso di un omicidio la persona offesa è la vittima, i danneggiati sono i suoi parenti.

 

Le modalità di proposizione ed il contenuto della querela

Ai sensi dell’articolo 336 c.p.p., la querela è proposta mediante una dichiarazione nella quale, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, la persona offesa manifesta la volontà che si proceda in ordine ad un fatto previsto dalla legge come reato. Tale dichiarazione può essere fatta sia in forma orale sia in forma scritta; in questo ultimo caso deve recare la sottoscrizione del querelante o del suo procuratore speciale, altrimenti è il verbale in cui la dichiarazione orale viene accolta a dover essere sottoscritto.

La querela può essere presentata tanto al Pubblico Ministero quanto ad un ufficiale di Polizia giudiziaria, che deve attestare la data ed il luogo di ricezione, verificare l’identità del proponente e inviare gli atti all’ufficio del PM.

La querela deve contenere la notizia di reato e la manifestazione della volontà che si proceda penalmente in ordine allo stesso. Si differenzia, in questo, dalla denuncia che, presentabile da chiunque, non deve contenere necessariamente una manifestazione di volontà.

È bene sottolineare che non è necessaria la presenza di un avvocato ai fini della presentazione della querela; saranno utili, tuttavia, alcuni accorgimenti affinché la notizia di reato trasmessa non venga successivamente archiviata.

 

Ecco un modello di querela

“ALLA PROCURA DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI ….

ATTO DI DENUNCIA-QUERELA

Il sottoscritto … (generalità e residenza)

Espone quanto segue:

… (Descrizione precisa dei fatti costituenti reato)

Per tutto quanto sopra esposto, il sottoscritto … intende proporre come in effetti propone atto di denuncia-querela nei confronti di … (generalità ed indirizzo di residenza del querelato) e chiede che si proceda penalmente nei confronti dello stesso per il reato di cui all’art. … del codice penale nonché per tutti i reati procedibili a querela e per ogni altro reato procedibile anche d’ufficio che la Procura della Repubblica dovesse ravvisare nei fatti suesposti.

Si indica quale persona in grado di riferire circostanze utili ai fini delle indagini la Signora … (generalità ed indirizzo di residenza o domicilio di eventuali persone informate sui fatti).

l sottoscritto …, chiede espressamente ai sensi degli articoli 406 e 408 C.p.p. di ricevere gli avvisi di richiesta di proroga del termine delle indagini preliminari e/o di un’eventuale richiesta di archiviazione. Il sottoscritto … si riserva sin d’ora la costituzione di parte civile nell’instaurando procedimento penale.

Luogo e data; … (sottoscrizione davanti all’ufficiale che riceve la querela).”

 

I termini di proposizione

Dispone l’articolo 124 del codice penale che il diritto di querela può essere esercitato nel termine massimo di 3 mesi dal giorno in cui la persona offesa ha avuto notizia del reato.

La norma, però, fa salve alcune eccezioni: il termine decorre dal giorno in cui il curatore speciale si vede notificato il provvedimento di nomina nel caso di cui all’articolo 121 del codice penale, cioè quando la persona offesa non ha più di 14 anni o è inferma di mente e non dispone di un rappresentante oppure si trova in conflitto di interessi con lo stesso. Infatti, sussistendo tali condizioni, il Pubblico Ministero propone un curatore speciale che viene nominato ufficialmente dal Giudice delle indagini preliminari del luogo in cui si trova la persona offesa.

Il termine per presentare querela è, invece, prolungato a 6 mesi per taluni reati che sono considerati dal Legislatore particolarmente gravi: si pensi allo stalking, al revenge porn, alla violenza sessuale ecc.. In generale si tratta dei delitti contro la libertà sessuale.

Il profilo temporale è di rilevante importanza: decorso infruttuosamente il tempo disponibile per la vittima, non si potrà più procedere contro l’autore del reato.

Ad avviso della più recente Giurisprudenza (si rinvia alla sentenza della Corte di Cassazione n. 15853/2006[4]), incombe sull’imputato l’onere di prova circa la tardività della querela presentata dalla persona offesa. Inoltre il Pubblico Ministero, laddove rilevi che la proposizione è fuori termine, chiede l’archiviazione del procedimento. Infatti l’articolo 411 del codice di procedura penale dispone che l’archiviazione è richiesta non solo per infondatezza della notizia di reato ma anche quando manchi una condizione di procedibilità come richiesta dalla legge.

 

Le facoltà del querelante

Il querelante ha la facoltà di presentare opposizione dinanzi al Giudice delle indagini preliminari avverso alla richiesta di archiviazione presentata dal Pubblico Ministero, della quale viene informata se lo ha richiesto nella notizia di reato o successivamente, ai sensi dell’articolo 408 comma 2 del codice di procedura penale.

L’opposizione deve essere presentata entro i 20 giorni dalla conoscenza della richiesta di archiviazione e consisterà in una speculare richiesta motivata di prosecuzione delle indagini preliminari.

La persona offesa può inoltre ritirare, in ogni momento e in ogni stato del processo, la querela, rendendo, di conseguenza, improcedibile l’azione penale. Si parla tecnicamente della remissione della querela, che può essere esercitata personalmente o per il tramite di un avvocato munito di procura speciale. L’unico impedimento è rappresentato dalla pronuncia di una sentenza irrevocabile di condanna, come sostenuto dalla Corte di Cassazione (si rinvia alla sentenza n. 21520/2002[5]).

 

La remissione

La remissione, istituto disciplinato all’articolo 339 del c.p.p., è:

  • processuale se avviene in sede di giudizio (presentata all’organo procedente);
  • extra-processuale quando avviene fuori dalle aule giudiziarie (presentata ad un ufficiale di polizia giudiziaria).

 

Può avvenire in forma espressa o anche in forma tacita, quindi per mezzo di comportamenti concludenti da parte della persona offesa che, inequivocabilmente, si esprimono nel senso della remissione della querela. Non è considerata volontà tacita, in questi termini, la semplice condotta omissiva del querelante: le Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n. 46088/2008[6]) hanno evidenziato la non coincidenza tra la mancata presentazione della persona offesa in sede di dibattimento e la sua volontà di rimettere tacitamente la querela previamente presentata.

La remissione deve essere accettata dal querelato, ed anche l’accettazione può essere tacita, tuttavia l’interpretazione giurisprudenziale è meno rigida[7]: è considerata accettazione, per fatti concludenti, della remissione la mancata presentazione in giudizio del querelato che abbia avuto notizia da parte del querelante dell’avvenuta rinuncia (si rinvia alla sentenza della Cassazione n. 19568/2010).

Non tutti i reati procedibili a querela ammettono la remissione. E’ questo il caso dei reati contro la libertà sessuale ed anche degli atti persecutori posti in essere con minacce di particolare gravità, come statuito dalla Sezione V della Corte di Cassazione con sentenza 2299/2016[8].

Rimessa la querela, le spese processuali sono a carico del querelato, salva pattuizione diversa, ai sensi dell’articolo 340 comma 4 del nostro codice di rito.


35 bis e 35 ter ordinamento penitenziario

Art. 35 bis e 35 ter dell'ordinamento penitenziario

Se un detenuto lamenta la violazione di un proprio diritto, di quali strumenti giurisdizionali dispone per farla valere? Come funzionano quelli di cui agli articoli 35 bis e 35 ter dell’ordinamento penitenziario?

 

L’introduzione degli strumenti giurisdizionali per i detenuti

Prima di addentrarci nella specificità degli articoli 35 bis e 35 ter dell’ordinamento penitenziario bisogna fare un’importante considerazione. In materia di esecuzione della pena, a livello costituzionale, rileva l’articolo 27 comma 3 Cost. In base a questa disposizione, le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità né in mortificazioni della dignità umana, dovendo, invece, tendere alla rieducazione del condannato. In piena conformità al principio costituzionale, l’articolo 1 dell’ordinamento penitenziario (L. 354/1975) dispone che il trattamento riservato alle persone private della libertà non sia lesivo dei loro diritti; sia improntato al reinserimento sociale; ed informato al principio di innocenza, per cui gli imputati non sono considerati colpevoli fino a condanna definitiva.

In particolar modo, l’idea della rieducazione del condannato, declinata dalla legge n. 354 nel senso della risocializzazione, viene attuata nell’evoluzione della detenzione, che passa dall’essere intra-muraria all’essere extra-muraria, attraverso la concessione di benefici e misure alternative.

Per tutto ciò che attiene alla detenzione intra-muraria, ad esempio i colloqui dei detenuti o la ricezione della corrispondenza, l’Amministrazione penitenziaria è stata a lungo considerata il soggetto deputato ad occuparsene dal momento che la privazione dei diritti era concepita come intrinsecamente contenuta nella privazione della libertà. Dunque si sta dicendo che era del tutto pacifico che ai detenuti si precludessero gli strumenti giurisdizionali da esercitare presso un giudice ordinario. Il solo, previsto all’articolo 35 L. penitenziaria, era il reclamo generico, che tuttavia non aveva natura giurisdizionale per mancanza di contraddittorio, per via della decisione assunta de plano (cioè in mancanza di istruttoria) e poiché la stessa non risultava vincolante per l’Amministrazione penitenziaria.

La sentenza n. 26/1999 della Corte Costituzionale[1], concernente la lesione del diritto alla corrispondenza[2] ai sensi dell’articolo 18 L. penitenziaria e 21 Cost., ha modificato la situazione finora descritta.

L’idea che la restrizione della libertà personale possa comportare conseguenzialmente il disconoscimento delle posizioni soggettive attraverso un generalizzato assoggettamento all’organizzazione penitenziaria è estranea al vigente ordinamento costituzionale”. E ancora la Corte afferma: “la restrizione della libertà personale secondo la Costituzione vigente non comporta affatto una capitis deminutio di fronte alla discrezionalità dell’autorità preposta alla sua esecuzione”.

Soprattutto, ed è il punto focale della pronuncia, “al riconoscimento della titolarità dei diritti non può non accompagnarsi il riconoscimento del potere di farli valere innanzi a un giudice in un procedimento di natura giurisdizionale”.

 

Così la Corte ha dichiarato l’illegittimità dell’articolo 35, invitando il Legislatore ad individuare un rimedio generale di natura giurisdizionale. Tuttavia questi è rimasto a lungo inerte: il sistema di tutela viene, dunque, apprestato dalla giurisprudenza, che riconosce nell’articolo 14 ter[3] (configurante il rimedio per la sorveglianza speciale) lo strumento da utilizzare ogniqualvolta un detenuto lamenti la violazione di un proprio diritto, dovuta alle modalità applicative della pena detentiva.

Solo in ultima battuta, per effetto della sentenza pilota Torreggiani della Corte EDU[4], il Legislatore è intervenuto, con il decreto legislativo n. 146/2013, per inserire nell’ordinamento penitenziario due forme di reclamo, di cui agli articoli 35 bis e 35 ter L. penitenziaria.

 

Il 35 bis: il reclamo giurisdizionale

A livello normativo, l’articolo 69 lettera b dell’ordinamento penitenziario dispone che il detenuto possa ricorrere al reclamo di cui all’articolo 35 bis della L. penitenziaria quando l’Amministrazione non osservi le disposizioni ivi previste, cagionando un pregiudizio grave ed attuale all’esercizio dei suoi diritti. Il reclamo è chiamato anche “reclamo giurisdizionale per condotta illegittima dell’amministrazione”. Competente a provvedervi è la Magistratura di sorveglianza.

Per far valere tale facoltà è necessario riconoscere in capo al detenuto ricorrente, stante il disposto dell’articolo 69, la sussistenza di un diritto soggettivo, e non una posizione di mero interesse legittimo. Alla tutela del diritto soggettivo è, infatti, riservato il ricorso giurisdizionale; al mero interesse legittimo, il ricorso generico. Inoltre il pregiudizio deve essere giudicato “grave ed attuale”.

A tal proposito proponiamo qualche caso recente:

  • Sent. Cass. penale 6740/2020: un detenuto, già sottoposto al regime detentivo speciale di cui all’articolo 41 bis ordinamento penitenziario, denuncia l’illegittimità della collocazione “in area riservata” poiché pregiudizievole per la sua salute, compromessa già di per sé da una patologia: viene leso il diritto soggettivo al trattamento “comune”.
  • Sent. Cass. penale 21335/2020: un detenuto lamenta il frastuono proveniente dai vicini che gli impedisce la serenità e la riservatezza nello svolgimento del proprio colloquio con i parenti: viene leso il diritto soggettivo ai colloqui, strettamente connesso alle condizioni degli stessi.
  • Sent. Cass. penale 31032/2020: un detenuto si vede negata la somministrazione gratuita di un farmaco attraverso il servizio sanitario nazionale, con conseguente lesione del suo diritto alla salute.
  • Sent. Cass. penale 23533/2020: un detenuto richiede di attivare, a proprie spese, canali televisivi: sarebbe coinvolto il diritto soggettivo all’informazione tuttavia il provvedimento di rigetto della richiesta non incide propriamente sul diritto ma soltanto sulle modalità del suo esercizio; dunque non sarebbe suscettibile di reclamo giurisdizionale.

 

La Corte costituzionale, con sentenza n. 135/2013[5], ha sancito che le decisioni della Magistratura di sorveglianza sui reclami non possono essere private dei loro effetti pratici.

Presupposte le condizioni per il reclamo giurisdizionale, questo si caratterizza, ai sensi dell’articolo 35 bis ordinamento penitenziario:

  • per la partecipazione dell’Amministrazione interessata (DAP, Asl, Amministrazione scolastica);
  • per l’impulso di parte;
  • per la contrapposizione processuale tra due soggetti, l’Amministrazione e il Magistrato di Sorveglianza;
  • per la stabilità del provvedimento decisorio.

 

Le fasi del reclamo ex art. 35 bis, passo passo

La fase introduttiva è volta a selezionare i casi di richiesta ammissibili da quelli non ammissibili. L’inammissibilità è data:

  • dall’incompetenza funzionale della Magistratura di sorveglianza;
  • dal difetto di legittimazione dell’istante;
  • dal difetto di interesse alla decisione.

 

Il magistrato di sorveglianza fissa la data dell’udienza e ne fa dare avviso, oltre che al soggetto che ha proposto reclamo, anche all’amministrazione interessata, a cui è comunicato contestualmente il reclamo, e che può comparire con un proprio dipendente ovvero trasmettere osservazioni e richieste”. Deve dunque essere dato avviso dell’udienza all’amministrazione interessata, almeno 10 giorni prima. L’avviso, contenente l’avvertimento della facoltà di partecipazione personale all’udienza, è destinato anche al detenuto reclamante. Si può presentare osservazioni o richieste fino a 5 giorni prima dell’udienza, la quale si svolge in piena pubblicità.

La fase istruttoria è imperniata sul principio generale di acquisizione delle prove ex officio (cioè senza richiesta di parte, su iniziativa del giudice), mentre il reclamante ha l’onere di allegazione. Le prove sono assunte senza formalità ma nel rispetto del principio del contraddittorio.

Nella fase decisoria, in caso di accoglimento da parte del magistrato di sorveglianza

  • se il reclamo è contro un provvedimento disciplinare, egli annulla il provvedimento di irrogazione della sanzione disciplinare (fase caducatoria);
  • se il reclamo è stato proposto per l’esistenza di un pregiudizio grave ed attuale all’esercizio di diritti, ordina all’amministrazione di porre rimedio entro il termine indicato dal giudice (fase ripristinatoria).

 

L’articolo 35 bis comma 4 disciplina il mezzo di impugnazione esperibile contro la decisione del magistrato di sorveglianza: si tratta del reclamo al tribunale di sorveglianza, nel termine di 15 giorni dalla notificazione o comunicazione dell’avviso di deposito della decisione. L’articolo 35 bis comma 4 bis, invece, disciplina il ricorso avverso la decisione del tribunale di sorveglianza: si tratta del ricorso per Cassazione per violazione di legge, nel termine di 15 giorni dalla notificazione o comunicazione dell’avviso di deposito della decisione. Vi è dunque un doppio grado di merito.

Il giudizio di ottemperanza è previsto per il caso di mancata esecuzione del provvedimento non più soggetto ad impugnazione: l’interessato o il suo difensore munito di procura speciale possono richiedere l’ottemperanza al magistrato di sorveglianza che ha emesso il provvedimento[6].

Il magistrato di sorveglianza, se accoglie la richiesta:

  • ordina l’ottemperanza, indicando modalità e tempi di adempimento, tenuto conto del programma attuativo predisposto dall’amministrazione al fine di dare esecuzione al provvedimento, sempre che detto programma sia compatibile col soddisfacimento del diritto;
  • dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del provvedimento rimasto ineseguito;
  • nomina, ove occorra, un commissario ad acta[7].

 

Avverso il provvedimento emesso in sede di ottemperanza è sempre ammesso il ricorso per Cassazione per violazione di legge.

 

Il 35 ter: i rimedi risarcitori

L’articolo 35 ter ordinamento penitenziario dispone che, nel caso venga integrata l’ipotesi di cui alla lettera b) dell’articolo 69 (ricorso per pregiudizio grave ed attuale del diritto soggettivo del detenuto) ed il pregiudizio consista, per un periodo di tempo non inferiore a 15 giorni, in condizioni di detenzione tali da violare l’articolo 3 CEDU, come interpretato dalla Corte EDU, il detenuto possa presentare un’istanza al magistrato di sorveglianza.

Viene disposta una riduzione della pena detentiva ancora da espiare pari a un giorno ogni dieci di pregiudizio subito. Quando il periodo di pena da espiare è tale da non consentire la anzidetta detrazione, il magistrato di sorveglianza liquida al richiedente una somma di danaro pari a 8 euro per ciascun giorno di pregiudizio subito.

Dunque il presupposto è l’aver subito un trattamento inumano e degradante e i rimedi sono di due nature:

  • l’una specifica (riduzione di pena detentiva, 1 giorno ogni 10 di pregiudizio);
  • l’altra pecuniaria (8 euro per ciascuna giornata in cui è stato subito il pregiudizio), in mancanza delle condizioni per attuare il rimedio specifico.

 

Sussiste, invece, la competenza del tribunale civile qualora il soggetto non sia più detenuto o abbia subito il pregiudizio in stato di custodia cautelare, ed il reclamo viene proposto entro 6 mesi dalla cessazione della custodia o dello stato detentivo.


Nave Asso 28

Il caso della nave Asso 28

Cosa è accaduto il 30 luglio 2018? Chi sono gli imputati del caso della nave Asso 28? Quali sono i reati loro contestati e le questioni giuridiche più dibattute?

 

Il caso della nave Asso 28: il fatto

Il caso della nave Asso 28 è la storia di una nave italiana che, in data 30 luglio 2018, ha riportato a Tripoli 101 migranti soccorsi nel Mediterraneo, dando luogo a un illecito che mai prima d’allora aveva visto protagonista un mezzo marittimo nazionale.

L’Asso 28, nave di supporto alla piattaforma petrolifera libica Sabratha, riceve l’ordine da parte di questa ultima di tenere distante un gommone avvistato nelle vicinanze, carico di migranti, e, al contempo, di avvicinarsi alla stessa piattaforma così da imbarcare un presunto rappresentante delle Autorità libiche; questi avrebbe poi, a sua volta, ordinato ad Asso di effettuare il trasbordo dei 101 migranti presenti sul gommone per sbarcarli presso il porto di Tripoli. La nave italiana, recuperati i migranti e ormai quasi arrivata a Tripoli, viene successivamente affiancata da una motovedetta libica, la Patrol Boat, che ultima l’operazione di sbarco, senza che più nulla si saprà dei 101 migranti. L’Asso 28 rimane, invece, ormeggiata al porto di Tripoli; si dirigerà, in ultimo, verso Malta. Il suo comandante denuncerà l’evento straordinario solo il 13 agosto 2018, a distanza di due settimane dal fatto.

 

Casso Asso 28: l’imputazione

Con riferimento agli accadimenti del 30 luglio 2018, risultano imputati il comandante di Asso 28 e il DPA (designated person ashore), la cd “persona a terra”. I reati loro contestati sono quelli di cui agli artt. 591 c.p., 323 c.p. e 1155 cod. navigazione.

Reato di abbandono

  • Con riferimento alla norma 591 del codice penale, la disposizione prevede che chiunque abbandoni una persona minore degli anni quattordici o una persona incapace di provvedere a sé stessa, e della quale abbia la custodia o debba avere cura, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni. Nel caso di specie, infatti, si è trattato dell’abbandono di cinque minori e di cinque donne incinte in stato di pericolo che, dopo essere stati imbarcati assieme ad altri migranti, sono stati condotti nel porto di Tripoli, ovvero a dire in un porto non sicuro[1].

 

Reato di abuso d’ufficio

  • L’articolo 323 del codice penale configura l’abuso di ufficio, disponendo la reclusione da uno a quattro anni per il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, oppure omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procuri a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o arrechi ad altri un danno ingiusto. Nella fattispecie, ad essere state violate sono le disposizioni contenute nella Convenzione di Ginevra, nella Convenzione SOLAS, nella Convenzione SAR e nell’ISPS (the International Ship and Port Facility Security) Code. Ad essere stata omessa è, invece, la comunicazione immediata circa lo stato emergenziale dei migranti da parte del comandante della nave ai centri di coordinamento di Tripoli, l’identificazione degli stessi migranti, la sottoposizione di questi a visite mediche, la ricezione di loro eventuali richieste di asilo. Indici eloquenti dell’intenzionalità dell’evento da parte dell’autore di reato si ravvisano nella competenza professionale propria del comandante della nave, che esclude la non comprensione del fatto posto in essere, e nella macroscopica illegittimità dello stesso. Con riferimento all’abuso di ufficio, si segnala a dovere la recente modifica apportata in materia dal decreto semplificazioni del 2020[2], che ha ristretto l’ambito di applicazione dell’art. 323 c.p.: prima la norma disponeva “in violazione di norme di legge o di regolamento”; oggi dispone “in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità”. Si può, dunque, parlare di abolitio criminis parziale. Nel nostro caso, sono state violate le regole di condotta contenute nelle Convenzioni internazionali e nell’ISPS Code, considerate fonti super-legislative ex articolo 117 della Costituzione; ed inoltre sarebbe dovuta mancare, di fatto, la discrezionalità in capo al comandante circa l’osservazione ed il rispetto del complesso di dette normative. Per cui si ritiene che l’abolitio in parola non impedisca in alcun modo di perseguire penalmente il caso concreto, sussumendolo nella norma incriminatrice nella sua lettera attuale.

 

Reato di sbarco arbitrario

  • La disposizione 1155 del codice della navigazione (da qui in avanti, c.d.n.) prevede la reclusione da sei mesi a tre anni per il comandante della nave che, fuori dal territorio nazionale, arbitrariamente sbarchi un passeggero o lo abbandoni, impedendone il ritorno a bordo, con l’aggravante di pena disposta dal secondo comma nel caso in cui lo sbarco arbitrario o l’abbandono riguardi persone sprovviste di mezzi di sussistenza quali, nel nostro caso, i 101 migranti.

 

Caso Asso 28: le questioni giuridiche più rilevanti

La giurisdizione e la competenza

Il fatto è avvenuto nella zona SAR libica[3]. Si è discusso, pertanto, sul punto se il giudice italiano sia o meno giurisdizionalmente competente.

L’articolo 4 del c.d.n. dispone che le navi italiane in alto mare e gli aeromobili italiani in luogo e in spazio non soggetto alla sovranità di alcuno stato sono considerati come territorio italiano. L’evento, nel caso di specie, si è verificato nella zona SAR libica sulla quale lo Stato libico detiene la responsabilità per le operazioni di ricerca e soccorso che ivi vengono effettuate, ma non, al pari, la sovranità: si riconosce, dunque, la giurisdizione in capo allo Stato italiano. Inoltre l’articolo 4 comma 2 c.p.p. prevede che le navi e gli aeromobili italiani siano considerati territorio dello Stato, ovunque questi si trovino (salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, ad una legge territoriale straniera).

Con riguardo alla competenza territoriale, l’articolo 9 co 3 c.p.p. la riconosce in capo al giudice del luogo in cui ha sede l’ufficio del Pubblico Ministero che ha provveduto per primo a iscrivere la notizia di reato nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. Nel caso in esame è stata la Procura di Napoli a provvedere per prima all’iscrizione nel registro dei reati, per quelli di cui agli articoli 591 c.p. e 323 c.p. (abbandono e abuso d’ufficio). Per l’illecito di cui all’articolo 1155 del c.d.n. (sbarco arbitrario), pur non mutuando la competenza, si deve rinviare specificamente alla norma 1240 comma 2 dello stesso codice, che prevede che se prima dell’approdo nella Repubblica italiana ha avuto luogo la presentazione del rapporto, della denuncia o della querela alle Autorità consolari o ai comandanti di navi da guerra, la competenza appartiene al giudice del luogo di iscrizione della nave su cui era imbarcato l’imputato al momento del commesso reato. La nave Asso 28 risultava iscritta nel registro delle navi nazionali.

 

I concorsi di reato

Il caso della nave Asso 28 s’è caratterizzato da una serie di accadimenti che hanno visti partecipi più soggetti. Da qui l’esigenza di configurare correttamente i reati da questi commessi, anche in rapporto tra loro.

  • È stato riconosciuto un concorso di persone nel reato, ai sensi dell’articolo 110 del codice penale, con riferimento ai coimputati, il comandante della nave e il DPA.
  1. Per quanto riguarda l’imputabilità del comandante, è necessario comprovare la sua pubblica funzione in materia di navigazione: ai sensi dell’art. 357 co 2 c.p.p. è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi. Più dettagliatamente, gli articoli 295 e 321 del codice della navigazione delineano la caratterizzazione dell’equipaggio marittimo e, in particolare, della posizione apicale ricoperta dalla figura del comandante con gli obblighi da questa derivanti, tra i quali spicca quello di sovraintendere a tutte le funzioni attinenti alla salvaguardia delle persone imbarcate, come, peraltro, sancito dall’autorevole Cassazione del 2017 che si espressa sul noto caso della Costa Concordia[4].
  2. Il DPA è, invece, la cd persona a terra che, tipica d’ogni Compagnia, ai sensi dell’art. 4 ISM (The International Safety Management) Code, è tenuta a garantire il funzionamento sicuro di ogni nave e a fornire un collegamento tra la società e i soggetti a bordo, avendo così accesso al più elevato livello di gestione. Rilevante compito del DPA è inoltre quello di fornire aggiornamenti sulla normativa vigente e supportare le decisioni del comandante, verificandone la conformità giuridica. Non c’è dubbio che possa essere considerato incaricato di pubblico servizio in quanto la sua funzione è disciplinata da norme di diritto pubblico, ha natura pubblicistica connessa alla sicurezza della nave ed, al contempo, non attiene ai poteri autorizzativi propri del pubblico ufficiale.
  • È configurato anche il concorso formale eterogeneo tra i reati di abuso d’ufficio e di abbandono, di cui agli artt. 323 c.p., 591 c.p. Chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave, aumentata sino al triplo, ai sensi dell’articolo 81 c.p.
  • Si riconosce, in aggiunta, un concorso formale omogeneo di reati (ex art. 71 e ss c.p.) con riferimento ai due eventi, l’ingiusto danno e l’ingiusto vantaggio patrimoniale, quest’ultimo ravvisabile nella scelta del luogo di sbarco nel porto di Tripoli, che ha consentito una riduzione ingente delle spese che, al contrario, la procedura di soccorso avrebbe normalmente implicato.

 

Le scriminanti

Si è posta la questione della eventuale applicabilità di cause di giustificazioni atte ad escludere la punibilità dei rei.

  • L’adempimento di un dovere imposto da un ordine legittimo

L’articolo 51 del codice penale disciplina una importante causa di giustificazione, quella del fatto compiuto nell’esercizio di un diritto o nell’adempimento di un dovere. Il Legislatore richiede, con riferimento a quest’ultimo, che sia imposto da disposizioni legislative o dall’ordine legittimo di una Pubblica Autorità. L’ordine deve essere legittimo sia formalmente sia sostanzialmente: sussiste legittimità formale ogni qualvolta si ravvisi la competenza del superiore ad emanare l’ordine, l’idoneità dell’inferiore ad eseguirlo, e la forma dell’ordine quale prescritta ex lege; la legittimità sostanziale, invece, è sinonimo di conformazione dell’atto ai presupposti stabiliti dalle norme di diritto. Nel caso di specie è mancata la legittimità formale dell’ordine, con specifico riferimento alla competenza del soggetto alla sua emanazione, stante la Convenzione SOLAS e le Direttive IMO, secondo le quali “autorità competenti” a tal fine sarebbero stati solo i centri di coordinamento di Tripoli o l’IMRCC di Roma (Italian Maritime Rescue Coordination Centre), e non, invece, un rappresentante (o eventuale dipartimento) della Piattaforma Sabratha. È, inoltre, mancata la legittimità sostanziale per la violazione degli articoli:

  • 3 Cedu: divieto di trattamenti inumani e degradanti
  • 33 Convenzione di Ginevra: principio di non refoulement (espulsione verso territori in cui la vita o la libertà personale è minacciata) e
  • 19 T.u. immigrazione: divieto di espulsione e di respingimento

Si deve, dunque, escludere l’applicabilità della scriminante “per aver compiuto il fatto nell’adempimento di un dovere imposto da un ordine legittimo”.

 

  • L’errore di fatto

Può, invece, applicarsi la scriminante di cui all’articolo 51 comma 3 c.p.?

Si tratta dell’errore di fatto: se il reato è commesso per ordine dell’autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l’ordine, e inoltre chi l’ha eseguito, salvo che, per errore di fatto, questi abbia ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo. Con riferimento alla vicenda che noi esaminiamo, si consideri che il comandante ricopriva l’incarico sin dal 2012, avendo, peraltro, in passato gestito eventi analoghi con modalità differenti. Inoltre per ricoprire la carica di comandante di nave si deve essere in possesso di una qualificazione professionale e di una conoscenza approfondita della legislazione italiana, in quanto requisiti richiesti dall’articolo 292 bis del codice della navigazione. Infine si ritiene comunemente nota la situazione libica con riferimento al trattamento disumano dei migranti e alla sua rappresentazione di porto non sicuro per lo sbarco degli stessi.

Pertanto si esclude anche l’applicabilità della scriminante dell’errore di fatto ex art. 51 co 3 c.p.


Soccorso in mare dei migranti

Il soccorso in mare dei migranti

Quando i soccorritori e, in particolar modo le O.N.G., rispondono penalmente delle operazioni di salvataggio? Quando, al contrario, il soccorso in mare dei migranti non costituisce un illecito?

 

Il soccorso in mare dei migranti come illecito penale

Più attuale non potrebbe essere il tema del soccorso in mare dei migranti, fenomeno in costante incremento ed evoluzione. È, di fatti, elevatissimo il numero di migranti intercettato nel Mar Mediterraneo, e trasportato sulle coste italiane, degli ultimi anni. In questo contesto trovano rilievo, sotto il profilo penalistico, le condotte poste in essere dai soccorritori, in specie gli operatori appartenenti alle O.N.G., organizzazioni senza fini di lucro che perseguono lo scopo di salvare vite umane in mare. La portata penalistica delle operazioni di soccorso in mare dei migranti va letta attraverso l’articolo 12 del Testo Unico dell’Immigrazione (d.lgs. 286/1998[1]), secondo il quale “chiunque promuova, diriga, organizzi, finanzi o effettui il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato, ovvero compia altri atti diretti a procurarne illegalmente l’ingresso in Italia o in altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa di 15.000 euro per ogni persona”.

Sussumibile nella norma citata è il delitto di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina. Si tratta di un reato comune che, in quanto tale, può essere commesso da qualunque persona; di un reato a forma libera, potendo consumarsi per mezzo di attività di varia specie; di un reato di condotta e di pericolo, perché, ai fini della sua configurazione, è sufficiente che l’autore abbia agevolato in qualche modo l’ingresso dello straniero nel territorio nazionale, prescindendo dall’effettivo conseguimento di tale evento.

Rispetto alla fattispecie base, poi, la Legge Bossi-Fini[2] ha introdotto due ipotesi aggravate:

  • è punito con la reclusione da 5 a 15 anni e con la multa di 15.000 per ogni persona, chi favorisce l’ingresso illegale di 5 o più stranieri, utilizza documenti contraffatti, trasporta lo straniero esponendolo a pericolo per la sua vita, oppure sottoponendolo a trattamento inumano o degradante
  • la pena è aumentata di un terzo e la multa è di 25.000 euro per ogni persona, per chi favorisce l’immigrazione clandestina al fine di reclutare persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento sessuale, o al fine di reclutare minori da sfruttare in attività illecite, oppure al fine di trarre profitto, anche indiretto.

 

La sussunzione dei fatti nella fattispecie base richiede grande cautela: non sempre le attività di salvataggio SAR (“of search and rescue”) in mare sono illecite, ed il discrimen va ravvisato nella previsione di legge, ovvero a dire che ogni qualvolta la legge le prevede, esse sono lecite. Sussistono, tuttavia, zone d’ombra.

 

Il soccorso obbligatorio dei migranti in mare e le fonti

Negli ultimi anni è sorta e cresciuta la diffidenza, se non la disapprovazione, nei confronti delle operazioni SAR per via del fatto che le organizzazioni criminali che trafficano migranti hanno riposto il loro affidamento sulle attività svolte dalle O.N.G., che ne rendono sicuro l’approdo sulle coste italiane: le O.N.G. favorirebbero, in tal senso, il loro piano criminoso. Si deve obiettare che difetta la volontà in capo ai soccorritori di un simile risultato, prefissandosi questi, al contrario, un obiettivo meritevolissimo, in virtù del quale non potrebbero comportarsi diversamente. Inoltre ad assolverli è l’esistenza di un obbligo di soccorso in mare dei migranti in ragione del quale la condotta di salvataggio non può essere considerata antigiuridica.

Varie sono le fonti legislative di tale obbligo:

  • gli artt. 489 e 490 del Codice della navigazione;
  • l’art. 98 della Convenzione delle Nazioni Unite sul Diritto del Mare (che trova copertura costituzionale per il tramite degli artt. 10 e 117 Cost.);
  • l’art. 10 della Convenzione di Londra del 1989 sul salvataggio in mare;
  • la Convenzione SAR del 1974 e
  • il regolamento UE n. 656 del 2014 che hanno disciplinato anche obblighi di monitoraggio, ricerca, coordinamento delle operazioni di soccorso in mare.

 

In questi casi si deve parlare di soccorso cd obbligatorio o doveroso, di cui mai i relativi autori -le Guardie costiere, le O.N.G., i vari agenti coinvolti nelle operazioni di salvataggio- rispondono penalmente. Gli obblighi normativi, in particolare, s’attivano al ricorrere di un presupposto di fatto, il cd distress, cioè la situazione di pericolo in mare di cui si abbia conoscenza: si pensi, ad esempio, alla coscienza che il comandante della nave o il soccorritore abbia circa il precarissimo stato di galleggiabilità del mezzo di trasporto dei migranti. Dunque, nell’osservanza della normativa nazionale, europea ed internazionale, quando ricorra il presupposto di fatto indicato, l’attività di soccorso di migranti in mare è richiesta e coordinata dallo Stato: non solo è lecita ma è persino dovuta. Fuori da questi casi, invece, viene leso il bene giuridico protetto dall’art. 12 d.lgs 286/1998, che è, per l’appunto, l’interesse statale a mantenere il proprio controllo sui flussi migratori, tant’è che la norma ne condanna il fenomeno clandestino.

 

Sul dovere di soccorso

La Corte di Cassazione, con sentenza 16 gennaio 2020 n. 6626[3], ha sancito che il dovere di soccorso in mare di migranti non potrebbe dirsi adempiuto se non con lo sbarco delle persone recuperate in mare in un porto sicuro (cd place of safety). Solo in questo senso l’operazione di soccorso può dirsi compiutamente svolta e, così, discriminabile ai sensi dell’articolo 51 c.p., quella tipica causa di giustificazione consistente nell’adempimento di un dovere. Questo ultimo, in particolare, implica che sia svolto legittimamente l’esercizio del pubblico ufficio da parte dei pubblici ufficiali (quali sono le guardie costiere, i comandanti ecc.) e del pubblico servizio da parte dei soccorritori (considerati incaricati di un pubblico servizio).

Talvolta, invece, ne si può ravvisare e contestare l’abuso. Ai sensi dell’articolo 323 c.p., infatti, il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio risponde dell’abuso dell’ufficio o del servizio qualora, nello svolgerlo, violi specifiche regole o espressamente previste per legge o rispetto alle quali non residuino margini di discrezionalità e, così facendo, procuri a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale oppure arrechi ad altri un danno ingiusto. Si pensi al non ancora concluso caso della nave Asso 28[4], il primo processo in capo ad una nave italiana accusata di aver riportato, a seguito di un’operazione di soccorso, i migranti in Libia, che porto sicuro non può certo dirsi, dati i campi di detenzione lì presenti, destinati ai migranti, e le sistematiche gravissime violazioni di diritti umani di cui questi vengono fatti vittime.

È utile richiamare la risoluzione n. 1821/2011 del Consiglio d’Europa secondo la quale “la nozione di ‘luogo sicuro’ non può essere limitata alla protezione fisica delle persone ma comprende necessariamente il rispetto dei loro diritti fondamentali”. Ciò esclude che il “place of safety” possa essere rappresentato anche solo dalla permanenza sullo stesso mezzo di trasporto. Rilevante, e al pari connessa al soccorso doveroso, è l’ipotesi omissiva, come sempre accade quando si parla di obblighi imposti ex lege: l’art. 328 c.p. condanna il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio che rifiuti di svolgere un atto attinente al proprio ufficio o servizio, da compiersi senza ritardo per ragioni di giustizia, sicurezza o ordine pubblico.

 

Alcuni punti critici

Zone d’ombra si creano quando vengono mascherate operazioni di soccorso doveroso di migranti in mare, che possono celare, in realtà, preventivi accordi tra trafficanti e membri delle O.N.G.: dunque, in apparenza un soccorso obbligatorio, in sostanza una consegna concordata. La scoperta di una situazione di pericolo in mare è di per sé incompatibile con l’esistenza di un previo accordo. Elementi indizianti in tal senso sono eventuali condotte che, sia prima sia dopo l’operazione di soccorso in senso stretto, siano poste in essere senza che il cd distress le giustifichi. Basti pensare a possibili incontri tra le O.N.G. e i trafficanti antecedenti all’intervento di soccorso in mare di migranti; o alla riconsegna da parte delle O.N.G. delle imbarcazioni utilizzate per il traffico, ad operazione di soccorso conclusa. Tali circostanze devono far propendere per l’esclusione dell’applicabilità dell’art. 51 c.p., ed essere, invece, configurate come “apporti concorsuali di tipo morale e materiale alla realizzazione del reato di introduzione clandestina di stranieri nel territorio nazionale[5]. Il delitto contestabile sarebbe proprio quello di cui all’art. 12 d.lgs 286/1998. La cd scriminante umanitaria[6], configurata al comma secondo dell’art. 12 d.lgs 286/1998, secondo cui  “non costituiscono reato le attività di soccorso e assistenza umanitaria prestate in Italia nei confronti degli stranieri in condizioni di bisogno comunque presenti nel territorio dello Stato”, esclude la punibilità del delitto di favoreggiamento con riferimento esclusivo a operazioni di soccorso “puro”, di assistenza “semplice”, non accompagnati da eventuali ulteriori condotte (pre o post intervento di soccorso in mare di migranti), di cui s’è fatto qualche accenno esemplificativo.

Bisognerà poi domandarsi se, anche in assenza di un accordo illecito, possa essere contestato un concorso quanto meno morale ai soccorritori che, ad esempio, attendano in prossimità del limite delle acque territoriali libiche l’arrivo dei barconi carichi di migranti, pur non intrattenendo rapporti diretti con i trafficanti. In una simile ipotesi, i loro propositi criminosi sono rafforzati dalla consapevole e “utile” (ai fini della consumazione del traffico clandestino) presenza delle O.N.G. tanto da potervi ravvisare un favoreggiamento in capo a queste ultime? Pare azzardato. Operazioni anche di mero monitoraggio delle frontiere marittime europee sono legittimate dalla disciplina nazionale e internazionale riguardante le operazioni SAR, e ritenute, anzi, doverose. Il sol fatto che i trafficanti facciano affidamento sul pronto intervento delle O.N.G. non basta a configurare come illecita una condotta giuridicamente conforme. E un fatto è punito come reato solo quando sia, oltre che tipico, antigiuridico: allora, si potrebbe ravvisare la tipicità nell’art. 110 c.p. (cioè il concorso dei soccorritori quali autori di una condotta causalmente rilevante rispetto a quella degli autori principali del reato, i trafficanti), ma non il carattere dell’antigiuridicità, stante la sussistenza di obblighi di monitoraggio e soccorso normativamente previsti a livello sia internazionale che nazionale.

 

Il soccorso necessitato dei migranti in mare

Zona d’ombra nella zona d’ombra è rappresentata dal dubbio che i soccorritori collusi abbiano agito in stato di necessità: è possibile ipotizzare che siano scesi a patti per prevenire, quanto più possibile, perdite di vite umane in mare. Tuttavia bisogna evidenziare che l’art. 54 c.p., ai fini della non punibilità del fatto, è applicabile solo qualora l’accordo sia stato stipulato in media res, giustificato dalla necessità imminente di salvare i migranti dal pericolo attuale di un grave danno alle loro stesse persone, e non in via preliminare all’intervento di soccorso. In particolare, il comma 3 dell’art. 54 cp, che configura come causa di giustificazione lo stato di necessità indotto dall’altrui minaccia (nella nostra ipotesi: i trafficanti minacciano la morte dei migranti per ottenere dai soccorritori la loro collaborazione), sarebbe calzante. Ma è compito dell’Autorità giudiziaria, in questi casi, vagliare la sussistenza dei requisiti richiesti dalla norma in base alle circostanze del caso concreto: una condotta necessitata per assoluta assenza di alternative esigibili, e una costrizione che ha soggiogato l’autore del fatto a commetterlo. Si parlerebbe, stante le suddette condizioni, di soccorso necessitato, che non è assolutamente punibile. Altrimenti, la finalità umanitaria perseguita dai “soccorritori collusi” non è di per sè idonea a escludere la punibilità del delitto di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, potendo al più rivestire l’attenuante dei motivi di particolare valore morale e sociale di cui all’art. 62 n. 1 c.p.

In materia di soccorso necessitato, il recente orientamento della Corte di Cassazione[7] sull’ “autoria mediata” s’è fatto strada nel più ampio profilo attinente alla giurisdizione. Infatti la Corte, chiamata a valutare la sussistenza della giurisdizione italiana rispetto a condotte di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina poste in essere in acque internazionali, ha configurato l’azione dei soccorritori come azione dell’autore mediato, operante in ossequio alle leggi del mare, in uno stato di necessità provocato e strumentalizzato dai trafficanti, dunque “a loro del tutto riconducibile e quindi sanzionabile nel nostro Stato, ancorché materialmente questi abbiano operato solo in ambito extraterritoriale[8]. La Cassazione così perviene al duplice risultato della impunità dei soccorritori e della applicabilità della legge penale ai trafficanti, nonostante il dettato letterale dell’art. 6 c.p. parrebbe non consentirlo. Ai sensi di questa norma, giurisdizione italiana sussiste solo con riferimento ai fatti commessi in tutto o in parte nel territorio dello Stato. Accollando la condotta dei soccorritori (parzialmente riconducibile all’Italia, almeno con riferimento all’operazione di sbarco) in capo ai trafficanti, in ragione della strumentalizzazione dell’intervento di soccorso loro imputabile, viene “assorbita” nell’area del penalmente sentenziabile da parte del giudice italiano il reato da questi commesso, anche se in ambito extraterritoriale.

 

In sintesi

  • le operazioni SAR previste dalla normativa internazionale, europea e nazionale, in situazioni di distress, non sono penalmente perseguibili > soccorso obbligatorio, scriminato dall’art. 51 c.p. (adempimento di dovere)
  1. nell’ambito del soccorso obbligatorio si può rispondere però a) per violazione dell’art. 323 c.p. (abuso di ufficio); b) per violazione dell’art. 328 c.p. (rifiuto ed omissione di atti d’ufficio)
  2. il soccorso obbligatorio può nascondere consegne concordate che sono perseguibili penalmente: se l’accordo è conseguenza della minaccia dei trafficanti (un “distress indotto” > stato di necessità), i soccorritori non rispondono penalmente > soccorso necessitato, scriminato dall’art. 54 co 3 c.p.
  • fuori da queste ipotesi, si risponde per il delitto di cui all’art. 12 d.lgs. 286/1998
  1. salva scriminante umanitaria (comma 2)
  2. salve ipotesi aggravate (Legge Bossi-Fini)

Informazioni


Centri di permanenza per i rimpatri

I Centri di Permanenza per i Rimpatri (CPR)

Che cos’è un CPR? Qual è la realtà che attiene ai Centri di Permanenza per i Rimpatri? Perché, a riguardo, si parla di “detenzione amministrativa”?

 

La funzione dei Centri di Permanenza per i Rimpatri

Quando ragioni attinenti alle politiche migratorie ostacolano l’esecuzione immediata di un provvedimento di espulsione dello straniero, il questore ne dispone la permanenza provvisoria all’interno di una struttura ad hoc, che ha preso di recente il nome di Centro di permanenza per i rimpatri (CPR).

Il Ministro dell’Interno, di concerto col Ministro dell’Economia e delle Finanze, individua il centro di assegnazione per lo straniero nel caso concreto, ed il questore, entro le 48 ore dall’adozione del provvedimento, trasmette copia degli atti al Giudice di pace territorialmente competente per la convalida dello stesso. L’autorità giudiziaria verifica, quindi, che si siano osservati i termini indicati e che sussistano i requisiti richiesti ex lege per convalidare, con decreto motivato immediatamente esecutivo, l’espulsione dello straniero, dopo averlo sentito qualora comparso.

La convalida comporta la permanenza nel Centro di Permanenza per i Rimpatri, la quale si configura come detenzione amministrativa: consiste in un vero e proprio trattenimento a seguito di un provvedimento amministrativo di espulsione. È importante, sin da subito, aver coscienza che non si tratta, quindi, dell’esecuzione di una sanzione penale: lo straniero trattenuto non è autore di nessun reato. Cosa legittima allora il suo trattenimento? Il mancato possesso del passaporto, ad esempio; la mancata disponibilità di un alloggio ove poter essere facilmente rintracciato; la falsa dichiarazione delle proprie generalità; il non aver ottemperato all’ordine di partenza volontaria o l’aver violato il divieto di reingresso; in generale, il pericolo di fuga dello straniero. Ma può anche trattarsi della necessità di prestargli soccorso, di accertare ulteriormente la sua identità o nazionalità, di acquisire i documenti per il viaggio o la disponibilità di un mezzo di trasporto idoneo.

La permanenza così legittimata è prorogata mensilmente dal giudice, su richiesta del questore, quando non siano venute meno le ragioni del trattenimento -ad esempio, i documenti di viaggio non sono stati ancora acquisiti-. In ogni caso, il periodo massimo di permanenza nel CPR non può essere superiore a 90 giorni, salvo una eventuale ultima proroga di 30 giorni se lo straniero è cittadino di un Paese con cui l’Italia ha sottoscritto accordi in materia di rimpatri.

 

La disciplina dei Centri di Permanenza per i Rimpatri e la “detenzione amministrativa”

Ci si potrebbe domandare perché si parli di “detenzione” amministrativa, facendo riferimento ad un proprium del diritto penale. La risposta è rinvenibile nell’importante sentenza della Corte costituzionale n. 105/2001[1], nella quale si rileva che il trattenimento preso in esame è una misura assolutamente incidente sulla libertà personale, al pari di quella detentiva da tutti noi conosciuta, e, come quella, di necessaria soggezione all’articolo 13 della Costituzione, norma che tutela la libertà personale come bene inviolabile e ne suggella le relative garanzie non solo per i cittadini italiani ma anche per gli apolidi e gli stranieri.

Stante la lettera dell’articolo, “non è ammessa alcuna forma di detenzione, di ispezione o perquisizione personale né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dall’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge”. È, dunque, di immediata comprensione la necessità di una riserva legislativa assoluta con riferimento anche al trattenimento dello straniero nel Centro di Permanenza per i Rimpatri. Lo conferma l’art. 5 lett. f CEDU: “Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà, se non nei casi seguenti (lett. f: caso di espulsione ed estradizione) e nei modi previsti dalla legge”.

Per quanto concerne i casi, questi sono indicati precisamente dagli articoli 13 comma 4 bis e 14 del Testo Unico sull’Immigrazione[2]: sono le circostanze che, si è detto prima, legittimano la permanenza dei cittadini stranieri nei Centri. L’art. 14 comma 2 d. lgs. 286/1998, sulle modalità, dispone che allo straniero trattenuto nel Centro di Permanenza per i Rimpatri debbano essere assicurati adeguati standard igienico-sanitari e abitativi; l’informazione relativa al proprio status; l’assistenza; il rispetto della sua dignità; la libertà di corrispondenza, anche telefonica, con l’esterno. Il Regolamento unico CIE (ora CPR) del 2014[3] e i Regolamenti interni di ogni Centro integrano le previsioni concernenti modalità e condizioni del trattenimento pre-espulsivo che, nella realtà concreta, non sono sempre rispettate. Ce ne dà esempio il CPR di via Corelli.

 

Un esempio di detenzione: il CPR di via Corelli

La struttura di permanenza per i rimpatri di Via Corelli, a Milano, è operativa dagli anni Novanta. Dopo essere stata dal 2014 al 2018 il centro di accoglienza straordinaria gestito dalla Fondazione Internazionale della Croce rossa[4], il 29 settembre 2020 ha riaperto come Centro di permanenza per i rimpatri. A distanza di pochi mesi la Sottocommissione comunale di Milano, presidiata da Anita Pirovano, ha chiesto ed ottenuto di poter effettuare un sopralluogo, che prende la data del recente 5 marzo[5].

Ciò che emerge dal verbale di sopralluogo è la presenza di soli 2 reparti operativi -e di un terzo ai meri fini di isolamento per positività da Covid-19, contenenti 42 persone, sebbene la struttura sia nata per ospitarne 5 per una capienza massima di 112 persone. I ristretti sono stranieri dalle nazionalità varie, con una presenza predominante di Tunisini, tutti uomini, tra cui alcuni minorenni che, solo in seguito, sono stati debitamente trasferiti in centri dedicati ai minori. La mediazione culturale, che dovrebbe essere garantita come uno dei diritti principali, è assente, salvo che per la lingua araba. Le figure professionali dello psicologo e dell’assistente sociale sono presenti solo una volta al giorno, dalle 8:00 di mattina alle 15:00 di pomeriggio, un solo giorno a settimana. Non sopraggiungono ministri di culto all’interno della struttura: il diritto al culto è del tutto trascurato. Non fanno neppure ingresso associazioni, organismi di volontariato, di ricerca: la struttura risulta completamente impermeabile rispetto al territorio circostante. Una volta al giorno un’impresa di pulizie garantisce l’igiene dei luoghi, tuttavia vi è un solo bagno in comune. Non è assicurato lo svolgimento di nessuna attività ricreativa o utile, dunque i trattenuti sono costretti all’ozio forzato nel corso della loro permanenza nel CPR, apparentemente giustificato da ragioni di sicurezza; bisognerebbe domandarsi, allora, se si tratti davvero di persone socialmente pericolose.

Non è concesso mantenere i rapporti con l’esterno mediante i personali dispositivi elettronici: sono infatti ritirati cellulari e schede SIM all’ingresso nel Centro, e riconsegnati solo all’uscita[6]. Tuttavia, il Tribunale di Milano, in data 23 febbraio 2021, ha ordinato[7] all’ente gestore del Centro di Permanenza per i Rimpatri di via Corelli di consentire la detenzione e l’uso del cellulare di proprietà del ricorrente, un ristretto tunisino, sulla base del disposto dell’art. 700 cpc.

Ogni trattenuto gode dell’assistenza legale di un avvocato in materia di convalide; e di un altro in materia di proroghe del trattenimento: non c’è continuità di difesa, la quale risulta inevitabilmente poco efficace. La struttura è totalmente spoglia di arredo: s’intende che persino la porta del bagno o delle docce sono inesistenti perché “oggetti” ritenuti degradabili dai trattenuti rabbiosi[8].

In media il rapporto ristretti-agente è di 1:2 in quanto si tratta di 20 agenti organizzati su 4 turni. Non è presente nessun tipo di allarme o sistema di rilevazione delle emergenze: non viene impedito in alcun modo il verificarsi di eventi critici. Manca, a tal proposito, un registro di questi ultimi, che possa garantire la trasparenza degli accadimenti che interessano il Centro. Infine l’emergenza pandemica attuale ha acuito molte delle già presenti criticità[9].

 

I profili critici del trattenimento nei Centri di Permanenza per i Rimpatri

I Centri di Permanenza per i Rimpatri appiano strutture assimilabili, senza particolari ostacoli, all’ambiente carcerario. Sotto alcuni profili presentano una realtà persino peggiore: ad esempio, manca del tutto un’osmosi tra il dentro ed il fuori, garantita invece nel contesto del carcere; ancora, lì le cd attività trattamentali impiegano proficuamente il tempo dei detenuti mentre lo stesso non può dirsi per i ristretti dei CPR. Le modalità esecutive del trattenimento passano, al pari, dalla coercizione e dalla forza pubblica. Tutto ciò sconcerta se si pensa al fatto che molti dei ristretti non sono persone incriminate; e che altri provengono dal carcere ma, a fortiori, hanno già scontato la loro pena. Si aggiunga che fino al 2019, un ristretto su due non veniva rimpatriato, a seguito del periodo di permanenza nei CPR nazionali, risultando così il sacrificio della libertà personale completamente inutile. Per di più, a decidere sullo stesso è il Giudice di Pace ma ciò accade solo in materia di trattenimento amministrativo: in nessun altro caso il nostro ordinamento gli riconosce una simile competenza.

Eppure per i trattenuti non è così facile far sentire la propria voce. La nota sentenza KHLAIFIA della Corte EDU del 2006[10] ha sancito sì l’introduzione del meccanismo del reclamo, oggi disciplinato all’art. 14 co 2 bis T.U. Imm., perché i ristretti possano far valere i propri diritti; tuttavia è poi mancata la contestuale previsione delle modalità attuative dell’istituto. Tale vulnus normativo, cumulato ai difficili contatti dei trattenuti con i loro difensori legali, lede il loro sacrosanto diritto di difesa. Questo è uno degli esempi più eclatanti del deficit di specifiche regole che caratterizza il trattenimento amministrativo; ma, più in generale, a mancare è un ordinamento ad hoc, parallelo e distinto rispetto all’ordinamento penitenziario (L. 354/975). L’esigenza di colmare tale lacuna spiega la progressiva assimilazione a quest’ultimo. Le fattispecie interessate però, s’è visto, non sono affatto accostabili. Per di più, ove mancano regole, e le esistenti sono molto generali, tutto diventa informale e disomogeneo: attualmente, infatti, ogni Centro di Permanenza per i Rimpatri presenta una propria realtà, con caratteristiche distinte da quelle degli altri centri presenti sul territorio nazionale. Nascono così forti disparità di trattamento ingiustificate, dunque incostituzionali.

Le fonti di queste regole, per di più, sono il Regolamento unico CIE ed i Regolamenti interni di ciascun CPR: non si tratta mai di fonti di rango primario; così le modifiche di disciplina risultano di realizzazione più facile. È ciò che si è potuto constatare rispetto al profilo della durata massima della permanenza, mutato molto di frequente. I continui cambiamenti apportati a quest’ultima previsione, tra l’altro, sembrano confermare che il trattenimento amministrativo non ricopra davvero un’esigenza pratica strettamente funzionale all’espulsione, assumendo ben altre vesti.

Informazioni

[1] https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2012&numero=105

[2] https://www.altalex.com/documents/codici-altalex/2014/04/09/testo-unico-sull-immigrazione

[3] http://www.prefettura.it/FILES/allegatinews/1176/9._B-Rregolamento_unico_CIE.pdf

[4] https://www.dirittoconsenso.it/2021/03/01/cosa-sono-i-centri-accoglienza-straordinaria/

[5] Merita di essere evidenziato un dato importante ai fini della lettura di quanto accertato: non è stato consentito di visitare gli spazi occupati bensì solo locali quali i bagni, la infermeria, i reparti non operativi, ragion per la quale non pare di poter dire, ad esempio, che la pulizia del centro sia stata effettivamente verificata nella sua idoneità.

[6] In ogni caso, nella fascia compresa dalle ore 15:00 alle ore 20:00 del pomeriggio, possono essere effettuate telefonate con una SIM apposita e sotto la vigilanza delle Forze dell’Ordine. Spesso l’orario non viene rispettato e ciò rende ancora più difficoltosa l’interazione dei ristretti con i loro rispettivi Avvocati ovvero con i Garanti Locali e il Garante Nazionale. Sono stati recentemente installati 4 telefoni a cabina che funzionano a schede, ma queste tardano ad essere fornite da Telecom.

[7] https://www.asgi.it/allontamento-espulsione/tribunale-di-milano-consentire-utilizzo-cellulare-nei-cpr/

[8] Nella struttura vengono anche tenute le udienze di convalida della restrizione e delle concessioni di provvedimenti di protezione, come l’asilo (vedi art. 10 co 3 Cost); e sono ospitati in visita i parenti dei ristretti per lo svolgimento di brevi colloqui, sempre sotto la vigilanza delle Forze dell’Ordine.

[9] https://www.comune.milano.it/comune/palazzo-marino/garanti-comitati-e-delegati/garante-dei-diritti-delle-persone-private-della-liberta/rassegna-stampa-e-news/cpr-di-via-corelli

[10] https://www.cortedicassazione.it/cassazione-resources/resources/cms/documents/Khlaifia_e_altri_c_Italia.pdf


Inefficacia del contratto di appalto

L'inefficacia del contratto di appalto

Quando e quali vizi di legittimità della procedura cd ad evidenza pubblica possono comportare l’inefficacia del contratto di appalto?

 

Il contratto di appalto e la procedura ad evidenza pubblica

L’articolo 1655 del Codice civile definisce l’appalto come il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro. La Direttiva 2007/66/CE, che ha portato al nuovo Codice dei contratti pubblici, ha previsto una procedura specifica per garantire la trasparenza dei contratti d’appalto affinché la concorrenza nel mercato comune europeo non venga falsata[1]. La procedura cd ad evidenza pubblica consta di una serie di “fasi” prodromiche rispetto al momento ultimo della stipulazione del contratto d’appalto: ci riferiamo alla delibera di contrarre, al bando, all’ aggiudicazione. La procedura in esame è definita “ad evidenza pubblica” perché rende conosciuti e chiari tali atti preparatori, dalla natura pubblicistica: trattasi di atti amministrativi. L’articolo 133 del Codice del processo amministrativo devolve infatti alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ogni controversia che riguardi la procedura di affidamento di lavori, servizi e forniture. E l’articolo 50 del decreto legislativo 50/2016 (il Codice dei contratti pubblici)[2] statuisce che alla predetta procedura di affidamento si applichino le disposizioni di cui alla legge 241/1990, legge-disciplina del procedimento amministrativo. I profili pubblicistici dell’evidenza pubblica si inseriscono, quindi, per disciplina positiva, nella formazione del contratto che, invece, è un fenomeno di per sé tipicamente civilistico. Sono atti amministrativi particolari, che si caratterizzano per la produzione di effetti civilistici, in quanto concorrono alla formazione della volontà contrattuale dell’amministrazione appaltante[3]. Tra questi rileva il bando, quale manifestazione del contenuto del contratto, e quale invito ai privati a presentare delle offerte; e l’aggiudicazione, con cui viene individuato il contraente-appaltatore, oltre che il prezzo della prestazione. Questi atti, in quanto di diritto pubblico, sono assoggettati al regime tipico dell’atto amministrativo, quello dei vizi di legittimità. A tal riguardo opera, è importante sottolinearlo, la cd pregiudizialità amministrativa: solo e soltanto se gli atti di evidenza pubblica sono annullati per propri vizi di legittimità, questi possono causare l’inefficacia del contratto di appalto successivamente stipulato.

 

L’inefficacia del contratto di appalto

In materia di inefficacia del contratto di appalto non si può prescindere dalla sussistenza della condizione necessaria ai fini della relativa pronuncia del Giudice amministrativo: deve essere stata annullata l’aggiudicazione, quell’atto di evidenza pubblica che funge da spartiacque, e al contempo da collante, tra la procedura pubblicistica di formazione della volontà negoziale della PA e la stipulazione del contratto, squisitamente di diritto privato. Sebbene l’aggiudicazione non corrisponda all’accettazione della offerta e, dunque, al sorgere del vincolo contrattuale in senso proprio (come dispone l’art. 32 del d.lgs 50/2016), v’è pur da riconoscere che il contraente viene individuato in questo momento (e non v’è contratto senza contraente).

A ciò si aggiunga che, in ogni caso, è riconosciuta una responsabilità pre-contrattuale in capo alla PA appaltante, sin dal momento in cui, col bando, i privati vengono invitati a presentare le loro offerte ai fini della aggiudicazione definitiva. E’ in virtù di questa connessione funzionale tra l’atto di evidenza pubblica ed il contratto d’appalto che opera la pregiudizialità amministrativa[4], cui si è accennato: l’aggiudicazione è pregiudiziale rispetto alla stipulazione. Ciò significa che l’inefficacia del contratto di appalto presuppone l’inefficacia della procedura di evidenza pubblica.

Tale condizione caratterizza ambedue le tipologie di inefficacia, l’obbligatoria e la facoltativa, individuate rispettivamente agli articoli 121 e 122 CPA.

 

L’inefficacia obbligatoria del contratto di appalto

Con “inefficacia obbligatoria” del contratto di appalto si fa riferimento alle ipotesi in cui siano poste in essere gravi violazioni della procedura pubblicistica. L’articolo 121 CPA enumera i casi specifici:

  • l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o dell’avviso, quando tale pubblicazione sia prescritta ex lege
  • l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti, quando ciò abbia comportato l’omissione della pubblicità del bando o dell’avviso, e tale pubblicazione sia prescritta ex lege
  • il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio, se tale violazione ha privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto; e tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, ha influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento
  • il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, se tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, ha influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento

 

Il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni”. La norma codifica la pregiudizialità amministrativa e dispone che in presenza di una delle ipotesi in elenco è, di regola, implicata l’inefficacia del contratto di appalto. Il giudice amministrativo è il medesimo che ha annullato l’atto pregiudiziale. La connessione doverosa tra l’annullamento dell’aggiudicazione e l’inefficacia del contratto di appalto giustifica l’estensione sul contratto della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo: la competenza giurisdizionale a dichiarare che il contratto d’appalto non produce alcun effetto non è riconosciuta in capo al giudice ordinario, come ci si aspetterebbe in materia contrattuale. Il Giudice amministrativo interviene d’ufficio ai fini del ripristino della corretta concorrenza: non è necessaria la domanda di parte. Egli infatti non ha alcun potere discrezionale in ordine all’an dell’inefficacia contrattuale. Tuttavia l’ha in relazione alla sua decorrenza: (..) “in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto”, il giudice precisa se l’inefficacia del contratto di appalto operi retroattivamente, sin dal momento della stipulazione, oppure ex nunc, cioè con effetti a decorrere dal momento della dichiarazione giudiziale.

 

Le deroghe all’inefficacia obbligatoria del contratto d’appalto

A tal proposito non si trascurano le occasioni in cui l’inefficacia del contratto di appalto non venga dichiarata, nonostante la sussistenza di una grave violazione, tra quelle precedentemente indicate. Si tratta delle ipotesi in cui ricorrono, come dispone l’articolo 121 al comma secondo, esigenze imperative connesse ad un interesse generale. In questo caso, l’esclusione dell’ inefficacia del contratto di appalto prescinde dall’automatismo vincolato all’illegittimità dell’aggiudicazione; dipende, invece, dall’esercizio di un potere discrezionale del giudice, tenuto a valutare se sussistano accertate esigenze imprescindibili di carattere tecnico, imperativi interessi pubblici. E’ discrezionale l’an della efficacia ove, di regola, nei casi di gravi violazioni, discrezionale è solamente la sua decorrenza. In ultimo si tenga presente che non rientrano nelle esigenze imperative gli interessi economici strettamente legati al contratto.

L’inefficacia del contratto di appalto, inoltre, non trova applicazione, in via derogatoria, nelle ipotesi tassative previste dall’articolo 121 co 5:

  • quando la stazione appaltante, con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento, abbia dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso è consentita dal d.lgs 163/2006
  • quando la stazione appaltante abbia pubblicato un avviso volontario per la trasparenza preventiva, per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto-soglia, rispettivamente nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana

 

L’inefficacia facoltativa del contratto d’appalto

Se l’aggiudicazione è inficiata da vizi di illegittimità diversi da quelli di cui all’articolo 121 CPA, trattandosi quindi di violazioni meno gravi della procedura di evidenza pubblica, diviene discrezionale persino l’an della dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto. L’articolo successivo 122 del Codice dispone che “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto”. Pur rimanendo, l’annullamento dell’aggiudicazione, un presupposto necessario, non è più condizione sufficiente: occorre la scelta discrezionale del giudice. L’efficacia, dunque, non è l’eccezione, come ai sensi dell’art. 121 comma 2 per le ipotesi di gravi violazioni, bensì la regola al pari della inefficacia: sono due soluzioni alternative. Tra l’una e l’altra il giudice decide sulla base, anzitutto, della domanda del ricorrente: quest’ultima non è richiesta nei casi di gravi violazioni atteso che le stesse producono automaticamente l’inefficacia del contratto, salvo le ipotesi derogatorie.

Nei casi di violazioni meno gravi, invece, la parte può far valere la privazione degli effetti del contratto col ricorso giudiziale; ed il giudice terrà conto:

  • degli interessi delle parti (ad es. la stazione appaltante dimostra l’eccessiva onerosità)
  • dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati
  • dello stato di esecuzione del contratto
  • della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentro sia stata proposta

 

Il ricorso avente ad oggetto le violazioni meno gravi deve essere presentato in termini brevi dinanzi ad un organo indipendente.

 

La pronuncia della inefficacia del contratto di appalto

Tanto ai sensi dell’articolo 121 quanto ai sensi dell’articolo 122 il giudice amministrativo che ha annullato l’aggiudicazione dichiara l’inefficacia del contratto di appalto. Dalla lettera delle norme che disciplinano l’inefficacia obbligatoria e facoltativa si desume che la pronuncia giudiziale è di tipo dichiarativo: si dovrebbe parlare di sentenza di mero accertamento. Sostenere questa configurazione, però, vuol dire avallare la tesi dell’effetto caducatorio del contratto quale conseguenza automatica e inderogabile dell’annullamento dell’aggiudicazione, di cui il giudice è tenuto solo a dar atto.

A ben vedere la pronuncia sulla inefficacia del contratto di appalto è costitutiva: l’effetto non è automatico né inderogabile, come dimostrano i casi di cui all’articolo 121 co 2 -perché non troverebbero spazio le ipotesi derogatorie dell’ inefficacia obbligatoria-; e non è sufficiente l’annullamento dell’aggiudicazione ma serve l’intervento del giudice, come dimostra l’esercizio del potere discrezionale nel caso dell’inefficacia facoltativa, e quello relativo alla decorrenza dell’inefficacia obbligatoria del contratto d’appalto. Si consideri, poi, che l’azione – pregiudiziale – di annullamento dell’aggiudicazione deve essere esperita entro termini di decadenza, ove il mero accertamento può essere promosso, al contrario, in ogni tempo.

Sull’intervento “costitutivo” del giudice è opportuno aggiungere che, in quanto tale, è necessario ai fini della pronuncia sull’inefficacia del contratto di appalto, senza che possa essere sostituito dall’esercizio unilaterale dei poteri di autotutela da parte della stazione appaltante: se si è escluso che la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione comporti automaticamente e sempre la caducazione del contratto, a maggior ragione lo si deve escludere per l’annullamento d’ufficio della PA. Le parti non possono, dunque, sciogliersi unilateralmente dal contratto per vizi della fase di evidenza pubblica senza che intervenga a pronunciarsi sulla sorte del contratto, con sentenza (costitutiva), il giudice amministrativo[5].

Il ricorso esperito nelle ipotesi di cui all’articolo 122 CPA, in ultimo, deve essere presentato dinanzi ad un organo indipendente, con ciò escludendo che si possa trattare di una delle parti contraenti.


Tutela del terzo SCIA

La tutela del terzo in relazione alla SCIA

Cerchiamo di capire in cosa consiste la tutela del terzo in materia di SCIA

 

Cos’è la SCIA

Prima di affrontare il tema della tutela del terzo in relazione alla SCIA, è necessario comprendere l’istituto. L’acronimo SCIA indica la segnalazione certificata di inizio attività.

Si tratta dell’istituto introdotto con L. 122/2010 al fine di semplificare e liberalizzare le attività di impresa: viene, infatti, bypassata l’ordinaria richiesta del provvedimento autorizzatorio-concessorio alla Pubblica Amministrazione competente, la quale è tenuta solo al controllo postumo sui presupposti ed i requisiti previsti dalla vigente normativa di settore per lo svolgimento legittimo dell’attività. Il riferimento codicistico è all’articolo 19 della L. 241/1990 che dispone che qualsiasi imprenditore, artigianale, commerciale, di servizi, anche in materia edile, possa intraprendere la propria attività segnalandola alla PA competente e certificando la sussistenza di tutti i presupposti di fatto e di diritto richiesti per il relativo esercizio dalla normativa di settore.

L’avvio dell’attività ha decorrenza dalla data di presentazione della SCIA ed il segnalante è responsabile per quanto certificato sia nei confronti dell’Amministrazione che dei terzi. Nell’ipotesi in cui l’imprenditore abbia dichiarato il falso o nel caso in cui sia accertata l’assoluta insussistenza dei requisiti e dei presupposti, la Pubblica Amministrazione è tenuta ad adottare un provvedimento diretto ad impedirne la prosecuzione e a rimuoverne gli effetti dannosi, nel termine perentorio di 60 gg o in quello ridotto di 30 nel caso di SCIA in materia edilizia. Si tratta dell’esercizio del potere vincolato inibitorio, di cui all’art. 19 co 3 L. 241/90 che, come si avrà modo di constatare, assume un ruolo centrale ai fini della tutela del terzo. Se, invece, la PA ritiene che l’attività possa essere conformata, nelle sue caratteristiche, a quanto previsto dalla vigente normativa di settore, invita il segnalante, con atto motivato, ad adottare le misure necessarie a tal adeguamento, con conseguente sospensione del termine di cui sopra. Se l’imprenditore non risponde all’invito, l’attività s’intende vietata; se, al contrario, adotta e comunica le misure assunte ai fini conformativi, il termine previsto per l’esercizio del potere inibitorio ricomincia a decorrere e, una volta scaduto senza che siano adottati altri provvedimenti da parte della PA, lo svolgimento dell’attività s’intende permesso, con eventuali pregiudizi diretti nella sfera giuridica dei terzi.

 

La tutela del terzo

Il tema dibattuto del silenzio della Pubblica Amministrazione…

È proprio con riguardo a quest’ultima fattispecie che rileva il tema spinoso della tutela del terzo in relazione alla SCIA: qualora la Pubblica Amministrazione non abbia esercitato i poteri inibitori e siano già decorsi i 60 giorni dalla presentazione della segnalazione, come può il terzo far valere il pregiudizio subito a causa dell’attività del segnalante? Il codice non s’è espresso in modo esaustivo in materia: da qui l’ampio dibattito che ha preso piede a partire dal 2011 in giurisprudenza.

In particolare, la questione ha richiesto necessariamente una valutazione del silenzio della Pubblica Amministrazione sull’attività segnalata. L’Adunanza Plenaria, con pronuncia n. 15/2011, l’ha considerato silenzio-diniego, in tutto paragonabile ad un provvedimento espresso di diniego dell’inibitoria richiesta dal terzo e, dunque, impugnabile con l’ordinaria azione di annullamento. Differente è la posizione del Legislatore che l’ha considerato un silenzio-inadempimento, come tale, non significativo: si tratterebbe di una mera inottemperanza, valevole a far assumere alla PA la sola responsabilità da ritardo, e che non esautora l’esercizio dei poteri inibitori riconosciutile. Infatti all’articolo 19 il Legislatore ha introdotto, poco dopo l’ingresso dell’istituto della SCIA, il comma 6 ter che chiarisce che non si tratta di un provvedimento tacito direttamente impugnabile e che, qualora la PA non risponda alla sollecitazione del terzo per lo svolgimento di verifiche sull’attività del segnalante, il terzo può esperire esclusivamente una azione avverso il silenzio, ai sensi dell’art. 31 CPA.

È dunque il dettato dell’art. 19 co 6 ter ad escludere la tesi del diniego tacito-provvedimentale. Eppure, sempre per diritto positivo, ci si deve allontanare altrettanto dall’idea del silenzio-inadempimento: l’art. 21 co 2 ter prevede che la Pubblica Amministrazione risponda per tutti gli effetti che il mancato esercizio dei poteri vincolati inibitori abbia causato con riferimento ad una attività che, seppur non conforme alla normativa vigente, non sia stata impedita. È chiaro che la Pubblica Amministrazione non risponde solamente del danno da ritardo, come invece richiederebbe la mera inottemperanza, e che non ha modo di tornare sui poteri che non abbia esercitato nel termine prescrittole. Si deve concludere per un tertium genus, una forma di silenzio particolare che rende necessaria, al pari, una specifica tutela del terzo in relazione alla SCIA [1].

 

…e le conseguenze sul tipo di azione esperibile

Dunque, per rispondere al quesito iniziale (in che modo si tutela il terzo in relazione ad una SCIA illegittima non inibita?) si dirà che il terzo può esperire un’azione di accertamento della fondatezza della sua pretesa: non un’azione di annullamento perché ciò è escluso per scelta normativa ex art. 19 co 6 ter; e neppure un’azione avverso il silenzio perché non possiamo limitarci a considerarla una mera inerzia improduttiva di effetti nella sfera giuridica del terzo. O meglio, ai sensi dell’art. 19 co 6 ter l’azione avverso il silenzio è esperibile ma solo perché siano poste in essere le verifiche che la PA non abbia svolto prima di quel momento. Inoltre, per far ciò proficuamente, il terzo dovrebbe sin da subito aver conoscenza dell’attività del segnalante, essendo tali verifiche volte all’esercizio di un potere vincolato soggetto al termine breve di 60 giorni dalla presentazione della SCIA. E questo non sempre accade.

Dunque, l’azione di accertamento può essere considerata uno strumento di tutela alternativo, e più efficace, per il terzo: egli non incorre in decadenze riferite a fatti di cui non sia venuto a conoscenza o che abbia conosciuto solo tardivamente; e non si limita ad accertare il mero obbligo di svolgere le verifiche in capo alla PA ma sottopone all’attenzione di un Giudice l’accertamento dell’intero rapporto amministrativo e della fondatezza della sua pretesa. In particolar modo, oggetto del giudizio propugnato sarà la insussistenza dei presupposti richiesti dalle norme di settore per la SCIA e l’antigiuridicità del mancato intervento tempestivo della Pubblica Amministrazione nel caso di specie.

Il terzo potrà cumulare all’azione di accertamento quella di adempimento[2], atteso che i poteri non esercitati di cui all’art. 19 co 3 sono di natura vincolata: il giudice amministrativo condannerà la PA ad adottare un provvedimento inibitorio dell’attività del segnalante ed ogni misura idonea a rimuovere i relativi effetti dannosi causati nella sfera giuridica del terzo[3]. E’ così garantita un’efficace tutela del terzo in relazione alla SCIA illegittima non inibita.

 

Il problema dei termini

Una volta individuati i tipi di azione esperibili e le tutele da queste garantite, rilievo assume il profilo del termine entro cui considerarle possibili. Con riferimento all’azione avverso al silenzio, essa è esperibile, ai sensi dell’art. 31 co 2 CPA, fino a che perdura l’inadempimento della PA e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine del procedimento amministrativo. Ma non si può prescindere dalla condizione cui tale azione è vincolata, cioè a dire che la Pubblica Amministrazione non si sia attivata per svolgere le verifiche sollecitate dal terzo. Qui la questione controversa: fino a quando tale sollecitazione può essere esercitata? Nulla l’articolo 19 co 6 ter prevede a riguardo ed il TAR Toscana, a questo proposito, ha sollevato questione di legittimità costituzionale con ordinanza di rimessione del 2019[4]. Sostenere che, nel silenzio della legge, il terzo sia svincolato da qualsiasi termine e che possa sollecitare senza limiti di tempo le verifiche sull’attività del segnalante è frutto di una lettura della norma eccessivamente garantista nei confronti del terzo e svantaggiosa nei confronti del segnalante, esposto a tempo indeterminato ai controlli della Pubblica Amministrazione.

La Corte costituzionale, investita della questione, ha quindi sostenuto che il terzo è soggetto allo stesso termine prescritto in capo alla PA, essendo le verifiche volte a far esercitare gli stessi poteri vincolati previsti dall’art. 19 co 3 L. 241/90. Dunque il terzo dovrebbe sollecitare le verifiche entro 60 giorni dalla presentazione della SCIA. La sentenza 45/2019[5] è però alquanto criticata: sarebbe del tutto inutile sollecitare l’esercizio di poteri eventualmente non più attivabili per decorrenza già avvenuta del medesimo termine. Inoltre non sempre il terzo viene tempestivamente a conoscenza della segnalazione. Da qui l’acclarata necessità di interventi legislativi sull’articolo 19 co 6 ter, volti a fortificare la tutela del terzo che, per queste ragioni, non pare soddisfacente.

Nel frattempo merita d’essere considerato quel filone dottrinale[6] che oggi sostiene la possibilità di esperire l’azione d’accertamento entro 60 giorni dalla conoscenza della mancata attivazione dei poteri inibitori di cui all’art. 19 co 3. Posto, infatti, che l’articolo 21 co 2 ter attribuisce valenza significativa, ai fini della responsabilità della PA, alla scadenza del termine di 60 giorni per l’esercizio dei poteri vincolati, sembra opportuno far coincidere il dies a quo per la proposizione dell’azione con la mancata attivazione di questi da parte della Pubblica Amministrazione, e non con la presentazione della SCIA; ancor meglio, dalla conoscenza che di tale mancata attivazione ha il terzo così da non incorrere in decadenze per fatti mai appresi. Il termine di 60 giorni da tale dies a quo deriverebbe, infine, da una interpretazione estensiva dell’art. 29 CPA, che disciplina l’azione di annullamento: se è vero che la PA non ha assunto alcun provvedimento da annullare nel caso di specie, la sua inerzia produce gli stessi effetti che deriverebbero da un provvedimento ablatorio dinanzi ad un interesse legittimo pretensivo non tutelato, quale quello di cui è titolare il terzo.

 

L’inquadramento finale della questione

Chiariti i profili più problematici che ineriscono alla tutela del terzo in relazione alla SCIA, si può concludere che il terzo, qualora la Pubblica Amministrazione non abbia inibito l’attività intrapresa dal segnalante entro 60 giorni dalla presentazione della SCIA, benché non conforme al paradigma normativo, può:

  • entro il medesimo termine, sollecitare le verifiche di cui all’art. 19 co 6 ter che, se non svolte, legittimano il terzo ad esperire un’azione avverso il silenzio fintantoché perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine del procedimento amministrativo, come previsto dall’art. 31 co 2 CPA,
  • entro 60 giorni dalla conoscenza della mancata attivazione dei poteri vincolati di cui all’art. 19 co 3, esperire un’azione di accertamento, eventualmente cumulata ad una di adempimento,
  • entro 180 giorni, sollecitare i poteri discrezionali di autotutela di cui all’art. 19 co 4 L. 241/90.

Informazioni

[1] Guido Greco, Argomenti di Diritto Amministrativo, Milano: Giuffrè, pag. 190 e ss.

[2] Guido Greco, Argomenti di Diritto Amministrativo, Milano: Giuffrè, pagg. 191-2

[3] https://www.dirittoconsenso.it/2020/11/30/uno-schema-sul-processo-amministrativo/

[4] https://www.ratioiuris.it/t-r-toscana-sez-iii-ord-11-maggio-2017-n-667/

[5] https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2020&numero=153

[6] Guido Greco, Argomenti di Diritto Amministrativo, Milano: Giuffrè, pag. 190 e ss.


Perenzione amministrativa

La perenzione amministrativa

Cerchiamo di capire cosa sia un processo caduto in perenzione, quando ciò si verifichi, e con quali effetti

 

L’istituto processuale della perenzione amministrativa: la sua definizione

La perenzione amministrativa è disciplinata al Titolo VI, precisamente agli articoli 81 e seguenti del Codice del processo amministrativo. La lettera della norma ha chiarezza lapidaria: “il ricorso si considera perento se nel corso di un anno non sia compiuto alcun atto di procedura”. Il Legislatore amministrativo richiede che il privato che presenti il ricorso, l’atto che tipicamente avvia il contenzioso[1], dimostri nel corso dello stesso di avere un interesse ancora attuale e concreto a pervenire alla decisione giurisdizionale, e ciò a pena dell’estinzione del processo medesimo. L’impulso di parte è, infatti, condizione necessitata a pena di estinzione processuale, in linea con la caratterizzazione del contenzioso amministrativo quale ‘processo squisitamente di parte’. La perenzione è dunque configurabile come la sanzione in cui incombe la parte inattiva: definire un processo perento significa ritenerlo estinto.

 

I motivi che giustificano la previsione normativa della perenzione

La ratio dell’istituto è da ricercarsi nell’esigenza di svolgere un’attività processuale utile, non superflua, a garanzia della funzionalità del sistema e nel rispetto del principio di economicità processuale. Il giudicato è funzionale alla conservazione o all’ottenimento del bene della vita cui il privato aspira, interesse, questo, che deve sussistere ancora come attuale e concreto al momento del giudizio[2]: in mancanza il processo non ha ragione di pendere. Ma oggetto di tutela sono, soprattutto, le parti ed il rapporto giuridico coinvolto nella controversia: la previsione della perenzione evita che questi soggiacciano ad un processo eccessivamente protratto nel tempo. La perenzione risponde, dunque, alle importanti ragioni di certezza giuridica. Si pensi, in aggiunta, che l’istituto in esame è deflattivo del contenzioso amministrativo che, come ogni processo, è già di per sé, prescindendo dall’esito ultimo, un costo in termini di tempo, energie e danaro.

 

Nella pratica: la perenzione amministrativa annuale

Per quanto attiene al funzionamento dell’istituto, si tenga presente che al termine annuale previsto ex lege (art. 81 CPA, di cui sopra) bisogna computare quello aggiuntivo, eventuale, di 46 giorni, riferito al periodo feriale. Se poi il contenzioso del caso di specie è ricompreso nell’elencazione di cui all’articolo 119 CPA, trattandosi di una delle ipotesi di rito abbreviato, il termine per la perenzione è conseguentemente dimezzato: il processo s’intende perento decorsi 6 mesi dal deposito del ricorso senza alcun compimento di atti processuali, sempre maggiorati dell’eventuale periodo di sospensione feriale[3].

Precisa l’articolo 81 CPA che il termine annuale non decorre qualora sia presentata l’istanza di fissazione dell’udienza, di cui all’articolo 71 del Codice, e fintantoché il giudice amministrativo non abbia provveduto sulla stessa. La presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza è, infatti, espressione dell’interesse attuale di parte alla prosecuzione del giudizio: scongiura i timori per cui l’istituto è stato previsto. La parte è qui intesa con riferimento tanto al privato ricorrente quanto alla Pubblica Amministrazione resistente: qualsiasi parte costituita a processo può presentare l’istanza, in quanto interessata ad ottenere una statuizione favorevole sulle spese processuali di cui, nel caso contrario di perenzione, dovrebbe invece farsi carico. L’articolo 71 CPA dispone infatti che “la fissazione dell’udienza di discussione deve essere chiesta da una delle parti con apposita istanza, non revocabile, da presentare entro il termine massimo di un anno dal deposito del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo”.

 

La forma speciale della perenzione quinquennale (e ultra-quinquennale)

L’eccezione alla decorrenza del termine annuale, di cui ora s’è detto, è a sua volta derogata. Infatti la presentazione dell’istanza di fissazione dell’udienza impedisce sì la perenzione processuale, fatta salva però la previsione di cui all’articolo 82 CPA. La norma in esame disciplina una fattispecie particolare, che ha dato vita ad un secondo tipo di perenzione, quella quinquennale. Il Legislatore amministrativo ha considerato l’ipotesi in cui la parte richieda di fissare l’udienza, tuttavia, in seguito a quella, si mostri del tutto inattiva, disinteressata alla prosecuzione del contenzioso. In questo caso si ammette il termine più ampio di 5 anni di inattività processuale decorrente dal deposito del ricorso. Quest’ultima viene rilevata sulla base di un dato certo: il ricorrente deve aver mancato di presentare la nuova istanza di fissazione dell’udienza richiesta dalla segreteria che, con apposito avviso, l’abbia invitata a farsi carico di tale onere al fine di impedire l’estinzione del processo. Il ricorrente dispone, a tal fine, di 180 giorni dalla data di ricezione dell’avviso per rinnovare la fissazione dell’udienza, presentando una istanza sottoscritta dal difensore e dalla parte stessa congiuntamente. A contrario, se il termine decorre inutilmente, il processo s’intende perento.

La perenzione quinquennale, inoltre, può aver luogo anche in assenza dell’avviso della segreteria di cui all’articolo 82 co 1 CPA. Ai sensi del comma seguente, se il ricorrente non dichiara di avere interesse alla decisione giurisdizionale, una volta ricevuta la comunicazione dell’avviso di fissazione della discussione di merito, il Presidente del collegio adotta un decreto con cui dichiara perento il processo. La dichiarazione di interesse richiesta al ricorrente può essere effettuata anche nel corso dell’udienza, a mezzo del suo difensore.

È ora delineato un quadro generale e completo dell’istituto:

  • se il ricorrente non presenta l’istanza di fissazione dell’udienza -> al decorrere di 1 anno dal deposito del ricorso, il processo si considera estinto (perenzione annuale);
  • se il ricorrente presenta l’istanza di fissazione dell’udienza, tuttavia non pone in essere alcun atto successivo -> al decorrere di 5 anni dal deposito del ricorso, il contenzioso è dichiarato perento (perenzione quinquennale):
  • se la parte non risponde all’avviso della segreteria entro 180 giorni (presentando una nuova istanza di fissazione dell’udienza);
  • se, in mancanza di detto avviso, ma appresa la fissazione della discussione di merito, non dichiara di essere interessato alla decisione del giudice

Il medesimo onere è richiesto alla parte nel caso in cui, pur ricevuto l’avviso della segreteria, l’udienza venga fissata oltre un quinquennio dall’ultimo atto compiuto, come previsto dall’art. 57 L. n. 69/2009. Ciò significa che in tutti i casi in cui l’udienza, pur rifissata, sia ultra-quinquennale rispetto all’attività processuale ultima, è necessaria la dichiarazione di interesse di parte.

  • se il ricorrente presenta l’istanza ma l’udienza viene fissata oltre 5 anni dall’ultimo atto compiuto -> il processo è dichiarato perento se non dichiara l’interesse alla decisione giurisdizionale (perenzione ultra-quinquennale).

 

Gli effetti della perenzione amministrativa

A partire dal deposito del ricorso, la decorrenza dei termini prescritti ai fini della perenzione opera di diritto, e può essere rilevata d’ufficio dal giudice ex art. 83 CPA. Una volta dichiarato estinto il processo, non potendo applicarsi il principio civilistico secondo il quale la parte che soccombe paga le spese processuali, queste sono ripartite tra le parti in relazione agli atti posti in essere da ciascuna. Tuttavia, è bene precisarlo, tra gli effetti della perenzione non si annoverano né la perdita del diritto soggettivo o dell’interesse legittimo dedotto in giudizio né la perdita della facoltà di proporre nuovamente il ricorso, sempre che non siano già decorsi i termini previsti ex lege per esperire l’azione. Gli effetti infatti sono strettamente legati alla natura dell’istituto, che abbiamo visto essere la sanzione in cui incombe la parte inattiva per evitare lo stato di quiescenza di un processo che sia ancora ed infruttuosamente pendente. D’altra parte la pronuncia di perenzione di un ricorso non costituisce una decisione di merito[4], un giudicato sostanziale: di per sé, dunque, non comporta l’applicazione del principio del “ne bis in idem”, tale da impedire la delibazione di un eventuale ulteriore ricorso che abbia ad oggetto il medesimo provvedimento amministrativo[5].

Informazioni

[1] Marcello Clarich, Manuale di giustizia amministrativa, Milano: il Mulino, pag. 171 e ss.

[2] Marcello Clarich, Manuale di giustizia amministrativa, Milano: il Mulino, pag. 131 e ss.

[3] La perenzione amministrativa: https://www.ildirittoamministrativo.it/

[4] https://www.dirittoconsenso.it/2020/11/30/uno-schema-sul-processo-amministrativo/

[5] https://www.altalex.com/