Le obbligazioni pecuniarie
La disciplina delle obbligazioni pecuniarie nel quadro dell’ordinamento giuridico italiano
Introduzione al concetto di obbligazione nel diritto civile
L’obbligazione è un rapporto giuridico in forza del quale un soggetto, detto debitore, è tenuto ad eseguire una determinata prestazione a favore di un altro soggetto, detto creditore[1].
Ai sensi dell’articolo 1174 c.c., tale prestazione deve avere carattere patrimoniale: in altri termini, la prestazione del debitore deve essere suscettibile di valutazione economica. Essa, per mezzo di un procedimento più o meno complesso, deve cioè poter essere tradotta in termini monetari, tutelando dunque il creditore sul piano risarcitorio, in caso di inadempimento del debitore, per mezzo della conversione in termini monetari della prestazione.
L’articolo 1173 c.c. disciplina le fonti delle obbligazioni: “Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico”.
Se il legislatore ha dunque individuato nel contratto e nel fatto illecito le due fondamentali fonti delle obbligazioni, l’elenco risulta tuttavia aperto e, in particolare, rispetto alla disciplina codicistica, ricordiamo tra gli altri fatti idonei a produrre obbligazioni le promesse unilaterali[2], la gestione d’affari altrui[3], la ripetizione dell’indebito[4] e l’arricchimento senza giusta causa[5].
Classificando invece le obbligazioni in base al loro oggetto, una tradizionale tripartizione consente di distinguere le obbligazioni di dare, di fare e di non fare. Più nello specifico, l’obbligazione di dare sottende due differenti significati: il trasferimento di un diritto e la consegna fisica di un bene. Tra le tipiche obbligazioni di fare, cito l’obbligazione dell’appaltatore, soggetto che si impegna in forza di un contratto d’appalto ad eseguire un’opera od un servizio nei confronti del committente. Statisticamente meno diffuse sono, invece, le obbligazioni di non fare, tra le quali possiamo ricordare il divieto di concorrenza sancito dall’articolo 2557 c.c..
Secondo una diversa opinione sarebbe tuttavia più corretto parlare di quadripartizione, comprendendo, oltre alle tre categorie di obbligazioni poc’anzi riportate, anche le obbligazioni di garantire, quale la tipica ipotesi della fideiussione[6].
Ciò premesso, il presente elaborato intende focalizzarsi in particolare sulla disciplina giuridica nell’ordinamento italiano di un particolare tipo di obbligazioni largamente diffuso nella quotidianità: le obbligazioni pecuniarie.
Obbligazioni pecuniarie e principio nominalistico
Per obbligazioni pecuniarie s’intendono le obbligazioni aventi per oggetto una somma di denaro, il cui adempimento, con effetto liberatorio per il debitore, consiste nel versare al creditore la somma dovuta. Esse sottostanno ad un principio fondamentale sancito dall’articolo 1277 c.c., in virtù del quale i debiti che hanno ad oggetto una somma di danaro si estinguono con il pagamento del valore nominale.
In altri termini, le obbligazioni pecuniarie devono eseguirsi in base al loro importo nominale e non facendo riferimento al potere d’acquisto della moneta. A titolo d’esempio, ai fini dell’adempimento di un debito pari ad euro 300, occorre versare la somma di euro 300 anche qualora tale adempimento avvenga a numerosi anni di distanza dal momento in cui l’obbligazione è sorta.
L’applicazione del principio nominalistico comporta pertanto un’obbligazione pecuniaria tendenzialmente meno pesante nel caso in cui la scadenza del termine della stessa si collochi molto avanti nel tempo: se Tizio è invero tenuto a pagare euro 100 tra 10 anni e non è prevista alcuna attualizzazione del valore nominale attraverso clausole, nulla importa che il potere di acquisto della moneta sarà eventualmente diminuito nel tempo; alla scadenza del termine Tizio sarà infatti tenuto a pagare la somma dovuta in base al titolo dell’obbligazione.
Per salvaguardare il creditore contro il rischio della perdita di potere d’acquisto della moneta, le parti hanno la facoltà di stabilire che la somma dovuta sia variabile in relazione a determinati indici. A venire in soccorso sono dunque varie clausole tradizionali: ricordiamo, tra le più diffuse, la cosiddetta clausola d’oro, mediante la quale le parti stabiliscono che debba essere versata la somma di denaro equivalente al valore di una determinata quantità di oro al momento del pagamento, e le clausole di pagamento in una valuta straniera che si ritenga possedere un potere d’acquisto più stabile e meno soggetto a variazioni nel corso del tempo.
Impossibilità sopravvenuta delle obbligazioni pecuniarie
In materia di obbligazioni pecuniarie, occorre evidenziare che la responsabilità del debitore sia valutata in modo particolarmente rigoroso. L’obbligazione pecuniaria non può invero estinguersi per impossibilità sopravvenuta della prestazione, costituendo il denaro un genere che non subisce alcun perimento. In altre parole, esiste in ogni caso la possibilità di reperire denaro, data la sua convertibilità in tutti i beni presenti e futuri.
Nel caso delle obbligazioni pecuniarie, la responsabilità del debitore è pertanto tendenzialmente oggettiva, potendosi, al limite, giustificare il semplice ritardo nei rarissimi casi in cui l’impossibilità di pagare puntualmente sia non solo assoluta ma altresì oggettiva, e dunque riguardi non il singolo debitore ma potenzialmente qualsivoglia debitore. Un’impossibilità soggettiva, per converso, non può mai essere in grado di giustificare né l’inadempimento assoluto né il ritardo. Per completezza si segnala in questa sede come analogo principio sia sancito altresì in tema di obbligazioni generiche, la cui estinzione per impossibilità sopravvenuta costituisce un’ipotesi straordinaria, richiedendosi il perimento dell’intero genere. A titolo d’esempio, il rapporto obbligatorio consistente in un contratto di vendita avente ad oggetto un determinato quantitativo di frumento potrà potenzialmente estinguersi solamente nella remota ipotesi in cui perisca tutto il frumento esistente sul mercato.
Obbligazioni pecuniarie ed interessi
L’analisi delle obbligazioni pecuniarie nel nostro ordinamento giuridico non può prescindere dall’esamina del tema degli interessi.
Il denaro è invero un bene fruttifero che, in quanto tale, produce frutti civili, gli interessi, i quali si distinguono in diverse categorie di seguito elencate:
- interessi corrispettivi. Disciplinati all’articolo 1282 c.c., sono gli interessi generati in via automatica dalla concessione di un credito. Svolgono una marcata funzione remunerativa nei confronti del creditore, rappresentando il compenso dovuto dal soggetto debitore in cambio del godimento del denaro di proprietà altrui. I crediti pecuniari liquidi ed esigibili producono interessi “di pieno diritto”, ossia ex lege, salvo che la legge o il titolo dispongano diversamente. Nello specifico, la liquidità ricorre quando il credito sia di ammontare certo ovvero di ammontare accertabile mediante un semplice calcolo aritmetico, mentre l’esigibilità concerne, invece, l’infruttuosa scadenza dell’obbligazione, ossia che la prestazione possa essere immediatamente richiesta dal creditore, non essendo il credito sottoposto né a condizione sospensiva né ad alcun termine;
- interessi convenzionali. Tale tipologia di interessi trova la sua disciplina nell’articolo 1284 c.c., disposizione che stabilisce che le parti possono convenzionalmente prevedere degli interessi, la cui misura, in assenza di pattuizione, sarà quella legale. Se le parti intendono convenire interessi superiori alla misura legale, occorre che l’accordo rivesta la forma scritta. Tale tipologia di interesse è denominata “convenzionale” in quanto frutto di un accordo ed è dovuta altresì nel caso in cui la somma non sia ancora esigibile: la maturazione degli interessi convenzionali prescinde invero dai requisiti richiesti per la maturazione degli interessi corrispettivi, essendo le parti a decidere se, come e in che misura debbano essere corrisposti al debitore;
- interessi moratori. Interessi dovuti in ogni caso nell’ipotesi di mora, ossia al verificarsi del ritardo qualificato del debitore. La loro funzione è marcatamente risarcitoria del danno che derivi al creditore dal ritardo del suo debitore. Essi decorrono, in linea di massima, nella misura legale; se tuttavia, ai sensi dell’articolo 1224 primo comma c.c., prima della mora erano dovuti interessi convenzionali in misura maggiore di quella legale, gli interessi moratori decorrono nella medesima misura fissata dalle parti, in quanto, in caso contrario, il debitore trarrebbe un indebito vantaggio dal proprio ritardo qualificato. Aggiunge poi l’articolo 1224, secondo comma c.c. che la decorrenza degli interessi moratori, in ogni caso, non mette il debitore moroso al riparo dall’eventualità che il creditore dimostri un maggior danno e ne chieda il risarcimento: gli interessi moratori sono invero dovuti salvo la prova di un maggior danno da parte del creditore;
- interessi compensativi, per tali intendendosi una particolare forma di interesse prevista dalla legge in determinate ipotesi tipiche. Tra queste segnaliamo, in particolare, quella contemplata dall’articolo 1499 c.c.: nell’ambito di un rapporto di compravendita, l’acquirente è tenuto a corrispondere gli interessi sul prezzo dovuto anche qualora questo non sia ancora esigibile, e ciò avviene, salvo diversa pattuizione, quando la cosa venduta o consegnata al compratore produca frutti od altri proventi. Il legislatore ha pertanto dettato una regola tendente ad evitare sperequazioni, muovendo dal seguente presupposto: se l’acquirente gode già del bene, ad egli già consegnato, e dei relativi frutti e proventi, è conforme ad equità che anche la somma dovuta all’alienante produca dei frutti.
L’articolo 1283 c.c. disciplina infine il fenomeno dell’anatocismo[7], consistente nella produzione di interessi da parte di interessi scaduti e non pagati. In particolare, la disposizione prevede che, in mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di una convenzione tra le parti posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi.
Informazioni
P. Schlesinger, A. Torrente, Manuale di Diritto Privato, Giuffré, 2019.
E. Lucchini Guastalla, Il contratto e il fatto illecito, Giuffré, 2020.
https://www.gazzettaufficiale.it/dettaglio/codici/codiceCivile
[1] A. Torrente, P. Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, Giuffré, 2019.
[2] Atto negoziale unilaterale con cui il dichiarante si impegna ad eseguire una determinata prestazione in favore di un altro soggetto.
[3] Soggetto capace di agire assume scientemente, senza alcun obbligo né alcun divieto da parte dell’interessato, la gestione di uno o più affari di un altro soggetto il quale non è in grado di provvedervi autonomamente.
[4] Figura di obbligazione legale consistente nella restituzione del pagamento effettuato ma non dovuto.
[5] Vantaggio di natura patrimoniale che un soggetto consegue a danno di un altro soggetto senza che abbia titolo ad ottenerlo ed a spese di quest’ultimo in virtù di un negozio giuridico o altra fonte di obbligazioni.
[6] Negozio giuridico con il quale un soggetto, denominato fideiussore, garantisce un’obbligazione altrui, obbligandosi personalmente nei confronti del creditore del rapporto obbligatorio.
[7] Sul tema si veda: E. Wang, La nozione di anatocismo bancario, in DirittoConsenso, http://www.dirittoconsenso.it/2021/02/18/anatocismo-bancario/
Il deposito del prezzo dal notaio
Il deposito del prezzo dal notaio come garanzia del corretto perfezionamento del trasferimento del denaro dall’acquirente al venditore
La nozione di deposito del prezzo dal notaio
Per deposito del prezzo dal notaio s’intende la procedura prevista nell’ambito della vendita o di altro atto traslativo grazie alla quale vi è la possibilità, su richiesta di almeno una delle parti, di depositare la somma pattuita presso il notaio a titolo di garanzia della buona riuscita della contrattazione stessa. In altri termini, essa garantisce il sicuro e corretto trasferimento del denaro dall’acquirente al venditore.
Si tratta di una prassi importata dalla Francia finalizzata a tutelare gli acquirenti in ordine al buon esito della compravendita di immobili. Se richiesto da almeno una delle parti, l’importo della compravendita viene versato al notaio il quale tratterrà le somme sino al momento della trascrizione della vendita e, pertanto, sino al definitivo passaggio di proprietà.
In particolare, il notaio ha l’obbligo a questo riguardo di aprire in banca un conto corrente “dedicato”, separato dal proprio patrimonio e riservato alle operazioni che interessano i contraenti. È evidente come in tal modo è invero scongiurato il rischio che nel lasso di tempo intercorrente tra la data del rogito e la data della trascrizione del contratto nei registri immobiliari possano essere iscritti ipoteche, pignoramenti o altri gravami in pregiudizio al perfezionamento degli effetti dell’atto. L’acquirente ha dunque la certezza di poter recuperare a seguito della soluzione di un eventuale contenzioso con l’alienante la somma pagata a titolo di prezzo.
Pur non trattandosi della tutela predisposta dalla trascrizione di un contratto preliminare[1] ai sensi dell’articolo 2645 bis del codice civile, la tutela derivante da tale procedura, peraltro molto meno costosa, è nondimeno forte e di gran lunga superiore a quella rappresentata dal mero credito verso l’alienante alla restituzione del prezzo ed al risarcimento del danno: alla tutela puramente obbligatoria dell’acquirente si somma infatti la sicurezza derivante dall’aver posto il prezzo “in cassaforte”, dunque per l’appunto al sicuro.
La fonte del deposito del prezzo dal notaio
La differenza rispetto alla Francia, da cui, come detto, tale prassi è importata, è la facoltatività della procedura di deposito del prezzo dal notaio nel nostro paese: la fonte risiede infatti nella legge sulla Concorrenza (legge 124/2017). Questa ha sancito che nei trasferimenti immobiliari ciascuna delle due parti ha la facoltà, e non l’obbligo, di richiedere il deposito del prezzo al notaio addetto al rogito fino alla trascrizione del contratto di compravendita. Sottolineo come la norma abbia tuttavia un effetto retroattivo e sia pertanto applicabile anche ai compromessi stipulati prima del 29 agosto 2017, data di entrata in vigore della legge sulla Concorrenza.
Nonostante la facoltatività, sarebbe comunque corretto che tale opzione venga manifestata in tempo utile al fine di consentire al venditore di organizzarsi. Nulla esclude, comunque, che di fronte a motivi gravi sopravvenuti ed imprevedibili si possa manifestare l’opzione anche direttamente alla stipula.
Effetti del deposito del prezzo dal notaio
Numerosi sono gli effetti che la procedura di deposito del prezzo dal notaio porta con sé. Ricordo qui gli effetti più immediati e rilevanti: le somme che l’acquirente versa al notaio sono necessariamente intestate al notaio stesso e non al venditore. Esse sono altresì segregate dal notaio su di un conto corrente dedicato che il notaio stesso ha appositamente acceso in banca con la destinazione di conto dedicato ai sensi della legge 147/2013. Gli interessi attivi prodotti dal conto corrente dedicato vanno inoltre a beneficio delle piccole e medie imprese.
È inoltre importante ricordare come le somme depositate dal notaio offrano una garanzia per l’acquirente totale. Si tratta infatti di somme innanzitutto separate dal patrimonio del notaio, che dunque non vanno a cadere nella sua successione nell’ipotesi di premorienza, non confluiscono nella comunione legale del coniuge e sono impignorabili da parte dei suoi creditori. Ma non solo: tali somme sono altresì impignorabili dai creditori del venditore e proteggono dal rischio di trascrizioni o gravami pregiudizievoli nelle more tra la stipula e la trascrizione dell’atto.
Possibili ulteriori utilizzi
Si ricordino le ulteriori possibili ipotesi concernenti il deposito del prezzo dal notaio:
- Se l’immobile risulta gravato da un pignoramento o da un’ipoteca[2] pregressa, si conviene nell’atto di compravendita che il prezzo venga pagato soltanto ad avvenuta cancellazione di dette formalità.
- Se l’immobile è soggetto a prelazione legale, il prezzo viene pagato nel momento in cui viene meno la possibilità di esercitare tale prelazione.
- Se l’immobile non è agibile, il pagamento del prezzo si verifica solamente ad avvenuta presentazione della segnalazione certificata di agibilità dello stesso.
- Se l’immobile è ancora occupato dal venditore, il prezzo è da pagare solo una volta che la casa sia stata consegnata all’acquirente libera da persone e da cose.
- Se, infine, vi sono ancora debiti del venditore, ossia nell’ipotesi in cui il venditore non abbia ancora saldato interamente tutte le spese condominiali a suo carico (ad esempio, spese straordinarie deliberate prima dell’atto per opere non ancora eseguite al momento della stipula), vengono depositate presso il notaio le somme necessarie a coprire tali spese con l’incarico per il notaio di effettuare i pagamenti richiesti dall’amministratore di condominio[3].
Modalità del deposito
Al momento della stipula le parti hanno la possibilità di scegliere se pagare l’intero importo in un’unica soluzione oppure solo il saldo se il prezzo è stato dilazionato in sede di contratto preliminare.[4]
In ogni caso, il pagamento può essere effettuato mediante assegno circolare intestato al notaio o mediante bonifico bancario girato sul conto dello stesso. Mentre un tempo la modalità dell’assegno circolare era nettamente più diffusa, oggi il bonifico sembra offrire maggiori vantaggi in termini di funzionalità data la terzietà del soggetto garante.
Vantaggi del deposito del prezzo dal notaio per il venditore…
Il deposito del prezzo dal notaio, come più volte ricordato, garantisce correttezza e sicurezza al trasferimento del denaro dall’acquirente al venditore. Questo si traduce inevitabilmente in una tutela non solo per l’acquirente ma anche per il venditore stesso: quest’ultimo avrà invero la garanzia di poter effettivamente incassare le somme. Egli le incasserà infatti sì alcuni giorni più tardi, ma non correrà alcun rischio circa l’effettivo incasso della somma pattuita. In altri termini, il deposito sul conto dedicato elimina in radice il rischio d’insolvenza dell’acquirente, rischio fisiologico sopportato dal venditore ogniqualvolta il pagamento sia in tutto od in parte rinviato ad un momento successivo rispetto a quello della stipulazione del contratto.
… e per il notaio stesso
Se evidenti sono i vantaggi che la procedura di deposito del prezzo dal notaio accorda ad acquirente e venditore, tale istituto contribuisce altresì a valorizzare la figura del notaio stesso attribuendole in via istituzionale una funzione di rilievo preminente e centrale nella contrattazione. Il notaio si pone in tal modo al centro della vicenda circolatoria assumendo una posizione di tangibile garanzia, il che consente inoltre di evidenziare con forza il carattere di terzietà come uno dei capisaldi della figura notarile.
Per ricapitolare
È innegabile che la possibilità del deposito del prezzo presso il notaio rappresenti uno strumento “comodo” con vantaggi per tutte le parti coinvolte: acquirente, alienante, notaio:
- l’acquirente si vede infatti tutelato in ordine alla buona riuscita della compravendita, in quanto protetto dal rischio che nel lasso di tempo tra la data del rogito e la data della trascrizione del contratto negli appositi registri possano essere iscritti ipoteche, pignoramenti o altri gravami inaspettati recanti pregiudizio al perfezionamento degli effetti dell’atto;
- l’alienante è a sua volta protetto dal rischio d’insolvenza dell’acquirente, potendo godere della garanzia di poter effettivamente incassare le somme di danaro;
- il notaio si vede infine riconosciuta una posizione di assoluta centralità nella contrattazione.
Informazioni
M. Di Fabio, Manuale di Notariato, Giuffrè, 4 ed., 2020.
P. Simonetti, L’ordinamento del Notariato, Cedam, 2021.
[1] Con tale strumento all’acquirente sono inopponibili le formalità pregiudizievoli trascritte od iscritte prima della trascrizione del contratto definitivo.
[2] L’ipoteca è un diritto reale di garanzia costituito su una cosa altrui a tutela di un credito. Esso non incide sul possesso del bene, ovvero non comporta la perdita del possesso.
[3] Sul tema si veda: B. Probo, Il condominio negli edifici: disciplina codicistica, in DirittoConsenso, http://www.dirittoconsenso.it/2021/01/14/condominio-negli-edifici-disciplina-codicistica/
[4] M. Di Fabio, Manuale di Notariato, Giuffrè, 4 ed., 2020.
Il contratto di deposito in albergo
Il contratto di deposito in albergo: contratto reale ed a titolo oneroso
Nozione di contratto di deposito in albergo
Con la stipula di un contratto d’albergo, l’albergatore assume l’obbligo della custodia dei beni del cliente. Si instaura dunque un contratto di deposito in albergo e l’albergatore è tenuto a garantire la sicurezza del cliente il quale affida sé stesso e le sue cose all’imprenditore, ad assicurare la salvaguardia dei beni nei locali dell’albergo e in quelli di pertinenza dello stesso, nonché a tenere indenne l’ospite da problemi riguardanti i propri effetti personali.
Il contratto di deposito in albergo si caratterizza per essere un contratto accessorio e non autonomo: il presupposto necessario per l’insorgere dello stesso è invero, come specificato in apertura, l’esistenza di un contratto d’albergo. Si tratta inoltre di un contratto reale, il quale come tale si perfeziona con la consegna della cosa, ed a titolo oneroso: il corrispettivo non è individuabile autonomamente ma concorre invece a formare il prezzo complessivo dell’alloggio. La causa s’identifica nella custodia della cosa dietro corrispettivo di un prezzo[1].
Responsabilità per le cose portate in albergo
L’articolo 1783 del codice civile definisce il contratto di deposito in albergo soffermandosi sulla responsabilità dell’albergatore sulle “cose portate in albergo dal cliente”. Con tale espressione si intendono:
- Le cose presenti nell’alloggio (o nei locali di pertinenza) durante il tempo nel quale l’ospite dispone dello stesso.
- Le cose affidate in custodia all’albergatore, ad un membro della sua famiglia o ad un suo dipendente, fuori dall’albergo, durante il tempo nel quale l’ospite dispone dell’alloggio.
- Le cose che il cliente affida alla custodia dell’albergatore, ad un membro della sua famiglia o ad un dipendente, per un periodo di tempo ragionevole, precedente o successivo a quello in cui l’ospite usufruisce dell’alloggio.
Ciò premesso, gli albergatori sono in particolare “responsabili di ogni deterioramento, distruzione o sottrazione delle cose portate dal cliente fino ad un valore 100 volte il costo dell’alloggio per giornata”. A titolo d’esempio, dunque, ipotizzando una camera del costo di 70 euro al giorno, l’albergatore sarà eventualmente tenuto a risarcire l’ospite fino ad un massimo di 70 * 100 euro, ossia 7000 euro.
Responsabilità per le cose consegnate
Nell’ambito del contratto di deposito in albergo, la responsabilità dell’albergatore è invece, a differenza dell’ipotesi appena considerata, illimitata qualora si tratti di cose che siano state allo stesso esplicitamente consegnate in custodia ovvero di cose che l’albergatore ha rifiutato di prendere in custodia pur essendovi obbligato (articolo 1784 del codice civile). Ricordiamo tuttavia come egli abbia la facoltà di rifiutare di custodire oggetti pericolosi, di valore eccessivo o di dimensioni ingombranti.
Analogamente, la responsabilità[2] dell’imprenditore è illimitata qualora gli oggetti, pur non essendo stati consegnati all’albergatore ma semplicemente introdotti nell’albergo, siano stati distrutti, sottratti o deteriorati proprio per colpa dell’albergatore.
In tali ipotesi, il risarcimento del danno è quantificato sulla base del valore della cosa oggetto di distruzione, sottrazione o deterioramento (danno emergente) e dell’eventuale mancato guadagno a carico del cliente (lucro cessante).
Limiti alla responsabilità dell’albergatore ed obblighi del cliente
La responsabilità dell’albergatore ed il conseguente obbligo di risarcimento del danno previsti dal contratto di deposito in albergo vengono tuttavia meno qualora il deterioramento, la distruzione o la sottrazione delle cose siano imputabili ad imprudenza o negligenza del cliente o delle persone che accompagnano o fanno visita allo stesso, al verificarsi di cause di forza maggiore[3] ovvero alla natura stessa della cosa. Al riguardo, un classico esempio è il seguente: il furto di un oggetto di valore lasciato dall’ospite in bella vista nella sua stanza[4] è evidentemente imputabile all’incuria del cliente stesso. Ne consegue pertanto che esso comporti il decadere della responsabilità dell’albergatore ed il venir meno del diritto dell’ospite al risarcimento del danno.
Al fine di avvalersi della tutela risarcitoria ad egli garantita dal codice civile, il cliente ha inoltre l’obbligo di denunciare l’accaduto senza ritardi ingiustificati.
In ogni caso, come sottolineato dall’articolo 1785 quater del codice civile, sono vietati patti, accordi e dichiarazioni atte ad escludere od a limitare preventivamente la responsabilità dell’albergatore.
Disciplina della responsabilità della società di trasporto in carrozza letto
La disciplina del contratto di deposito in albergo di cui agli articoli 1783 e seguenti del codice civile è applicabile altresì alla carrozza letto nel trasporto ferroviario. La società che fornisce il servizio di trasporto ferroviario in carrozza letto ha invero l’obbligo di provvedere alla custodia del bagaglio del viaggiatore con la diligenza qualificata dell’offerente imprenditore. Essa è pertanto tenuta a predisporre accorgimenti e cautele analoghi a quelli richiesti all’albergatore, al quale essa è infatti equiparata ai sensi dell’art. 1786 del codice civile, in particolare ove non sia offerto un autonomo servizio di custodia dei valori e dei preziosi ed il viaggiatore sia dunque costretto a portarli con sé nella propria carrozza letto. Come ha sancito la Corte di Cassazione nella sentenza del 19 dicembre 2014 numero 26887, ne consegue pertanto la disapplicazione delle disposizioni delle condizioni generali di trasporto che, onerando il viaggiatore in carrozza letto della sorveglianza di bagagli, vestiti ed oggetti di valore, lo equiparano al viaggiatore in carrozza ordinaria.
Disciplina della responsabilità del ristoratore
Mentre per l’albergatore sussiste la responsabilità in capo allo stesso, sin dal momento della ricezione, per tutte le cose portate dal cliente in albergo, per il ristoratore o trattore tale responsabilità deve ritenersi limitata alle cose consegnate in custodia allo stesso ovvero a quelle di cui è opportuno liberarsi per il miglior godimento della prestazione (a titolo d’esempio: il cappotto o l’ombrello). Restano invece sotto la diretta vigilanza del cliente le altre cose che questi porta addosso e che non costituiscono intralcio alla consumazione del pasto. La sottrazione, la perdita od il deterioramento di queste ultime, nell’ipotesi in cui il cliente se ne sia liberato, non comporta la responsabilità del ristoratore[5]. È quanto sancito e ribadito dalla Suprema Corte di Cassazione con sentenza del 9 novembre 1987 numero 8268.
Disciplina della responsabilità delle imprese di produzione ed esercizio dei teatri
Le disposizioni di cui al codice civile in materia di contratto di deposito in albergo sono inoltre applicabili, in virtù del rinvio operato dall’articolo 1786, anche ai rapporti con le imprese di produzione ed esercizio dei teatri pubblici o privati. In quanto responsabili della custodia, queste rispondono dunque del deterioramento, della distruzione o della sottrazione del materiale destinato all’esecuzione della rappresentazione teatrale[6].
Informazioni
A. Scalisi, Il contratto di deposito. Artt. 1766-1797: Del deposito in generale, del deposito in albergo, del deposito nei magazzini generali, Giuffrè, 2010.
G. De Nova, R. Sacco, Il Contratto, Utet Giuridica, 2016.
[1] A. Scalisi, Il contratto di deposito. Artt. 1766-1797: Del deposito in generale, del deposito in albergo, del deposito nei magazzini generali, Giuffrè, 2010.
[2] Sul tema si veda: B. Sapone, La responsabilità mista nell’appalto: l’art. 1669 c.c., in DirittoConsenso, http://www.dirittoconsenso.it/2019/06/18/responsabilita-mista-appalto-art-1669-cc/
[3] Per forza maggiore s’intende qualsiasi energia esterna contro la quale un soggetto non è in grado di resistere e che pertanto lo costringe necessariamente ad agire.
[4] Esempio tratto da: A. Scalisi, Il contratto di deposito. Artt. 1766-1797: Del deposito in generale, del deposito in albergo, del deposito nei magazzini generali, Giuffrè, 2010.
[5] La differenziazione di trattamento si spiega in virtù delle differenze strutturali delle due imprese e delle diverse modalità di esecuzione e di godimento delle rispettive prestazioni.
[6] G. De Nova, R. Sacco, Il Contratto, Utet Giuridica, 2016.
Le agenzie di rating
Le agenzie di rating come rilevante strumento per comprendere lo stato di salute di un’economia o di un istituto
Agenzie di rating: la nozione
Le agenzie di rating sono società che assegnano un giudizio o valutazione riguardante la solidità e la solvibilità di una società emittente titoli sul mercato finanziario. In altri termini, si tratta di istituti intermediari tra gli enti che emettono titoli azionari (aziende, Stati, società pubbliche) e gli investitori (privati o istituzionali); mediante esami dei dati e ricerche finanziarie sui titoli azionari e sulle obbligazioni, tali agenzie cercano di capire e valutare la stabilità finanziaria dell’oggetto delle loro analisi. Ed è proprio sulla base di tali stime che gli azionisti si muovono di conseguenza.
Tale valutazione determina invero la “capacità di credito” che viene poi classificata su una scala standardizzata di valutazione, ossia il rating, un punteggio alfanumerico rappresentante la capacità dell’emittente di far fronte ai propri impegni secondo le scadenze prestabilite.
La scala varia a seconda degli istituti, ma si muove, in via generale, dalla tripla A (massima affidabilità) alla D (default ed insolvenza).
Inoltre, dal momento che il successo delle agenzie di rating è dovuto soprattutto al fatto che sono ritenute molto affidabili, le loro valutazioni sono state spesso incorporate nel funzionamento dei mercati finanziari.
A titolo d’esempio, ricordiamo come i grandi fondi pensioni che gestiscono centinaia di milioni di euro siano obbligati, secondo quanto previsto dallo statuto, ad acquistare, al fine di tutelare i propri investitori riducendo quanto più possibile il rischio, solamente prodotti con un determinato rating minimo. Meccanismi simili vengono poi inseriti altresì nei regolamenti e nelle legislazioni pubbliche: all’interno del programma Quantitative Easing, la Banca Centrale Europea può invero acquistare soltanto titoli che abbiano ricevuto da almeno un’agenzia un giudizio superiore al cosiddetto “junk”, rating molto basso equivalente all’assenza di valore del titolo.
Il controllo delle agenzie di rating
Per poter operare, le agenzie di rating necessitano di ottenere la registrazione dell’ESMA (European Securities and Markets Authority, ossia Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati) come Credit Rating Agency (CRA) e rientrare pertanto nell’elenco ufficiale della ECAI (External Credit Assessment Institutions[1]).
Tale autorizzazione viene concessa previo esame dei requisiti stabiliti dal regolamento 1060/2009. Alle potenziali future agenzie di rating viene dunque richiesto di fornire informazioni sulla propria indipendenza, sulla gestione dei conflitti di interesse, sui servizi che forniscono nonché sulle politiche di pubblicazione dei rating. Un ruolo peculiare è inoltre rivestito dalle regole in materia di remunerazione e dal codice di condotta.
Al fine di rientrare tra le ECAI, sono tuttavia necessari due passaggi ulteriori:
- la pubblicazione del mapping sul sito della European Banking Authority (EBA) e
- il riconoscimento sulla pari qualità dei rating solicited e unsolicited.
In merito al primo punto, per mapping s’intende la tabella con la quale le classi di rating utilizzate dalle agenzie vengono equiparate ai Credit Quality Step, ossia alle classi di merito del credito definite dagli standard tecnici europei (Implementing Technical Standards o ITS). Tale procedura consente di uniformare i giudizi, stabilendo parametri il più possibile univoci. Inoltre, alle agenzie che emettono sia rating solicited (ovvero richiesti dal soggetto valutato) sia rating unsolicited (ovvero richiesti da soggetti terzi) è altresì richiesto di dimostrare la pari qualità di entrambe le tipologie. Differentemente dai rating solicited, i quali includono nella valutazione dati e documenti privati forniti dal soggetto stesso, i rating unsolicited si basano infatti sui soli dati pubblici, ma le valutazioni devono in ambedue i casi essere sufficientemente adeguate ed accurate.
Ogni anno le agenzie di rating sono poi tenute a redigere una relazione di trasparenza ed a sottoporre le metodologie utilizzate nell’emissione del rating alla validazione e alla revisione dell’ESMA. La stessa ESMA, dal canto suo, esercita l’attività di vigilanza monitorando i rating emessi dalle agenzie, effettuando indagini documentali e verificando eventuali mancanze denunciate da soggetti terzi. In caso di accertata violazione del regolamento, essa dispone inoltre del potere di infliggere sanzioni adeguate: dal pagamento di una sanzione pecuniaria alla revoca della registrazione.
Le tre grandi agenzie di rating
Le agenzie di rating più conosciute ed influenti sono Standard & Poor’s, Moody’s Investor Service e Fitch Ratings, tutte e tre società con base principale a New York partecipate da grandi multinazionali.
Si tratta di imprese nate con lo scopo di aiutare ad affrontare i problemi di asimmetria informativa presenti sul mercato al fine di aumentarne l’efficienza a livello globale fornendo informazioni utili d’investimento.
Moody’s Corporation ha iniziato la sua attività intorno al 1900, quando John Moody ed i suoi soci pubblicarono il “Moody’s Manual of Industrial and Miscellaneous Securities”, contenente informazioni di base su una vasta gamma di titoli. Oggi, il Moody’s Investor Service non solo fornisce informazioni, ma riporta anche report di ricerca, analisi del rischio e credit rating di oltre 106000 obbligazioni finanziarie strutturate. Moody’s assegna un rating sulla solidità delle banche, il che si traduce in una valutazione della sicurezza e solidità intrinseche delle stesse. Tale indice esprime l’eventualità che la società in questione richieda assistenza a terzi per poter far fronte al proprio debito e tiene conto di diversi fattori di rischio latenti, tra cui la performance potenziale dell’economia in cui le singole banche operano, la struttura e la fragilità relativa del sistema finanziario nonché la qualità della regolamentazione e della vigilanza cui il settore bancario[2] è sottoposto.
Fitch Ratings è stata fondata nel 1913 da John Knowles Fitch. Fitch Group, la cui maggioranza è nelle mani della media company Hearst, è composto dal comparto Ratings, Solutions, Learning e BMI Research, una società specializzata in ricerche sul rischio del paese e delle aziende nei mercati emergenti. Nel 1924 la Fitch Publishing Company ha introdotto per la prima volta la scala di valutazione da AAA a D, tutt’oggi in uso. Oggi, Fitch Ratings fornisce servizi dalle due sedi di New York e Londra, oltre che dai suoi uffici sparsi in tutto il mondo. È la più piccola delle tre grandi agenzie di rating, con una quota di mercato del 16%.
Infine, Standard & Poor’s è nata nel 1941. È possibile far risalire l’origine delle valutazioni al documento “History of Railroads and Canals in the United States” (Storia finanziaria delle ferrovie e dei canali degli Stati Uniti), pubblicato da Henry Varnum Poor nel 1860 e contenente un dettagliato resoconto delle informazioni operative e finanziarie di tutte le compagnie ferroviarie all’epoca attive negli Stati Uniti. Oggi la notorietà di tale agenzia di rating, posseduta dal gruppo McGraw-Hill (di cui azionista di maggioranza è Capital World Investment), deriva non solo dalle emissioni dei suoi giudizi, ma anche e soprattutto dai suoi indici di borsa[3]: ricordiamo S&P 500 per gli Stati Uniti, S&P 200 per l’Australia, S&P/TSX per il Canada, S&P CNX Nifty per l’India e S&P/MIB per l’Italia.
Informazioni
G. F. Campobasso, Diritto commerciale vol.2, Utet Giuridica, 9 ed., 2015.
G. Ferri, P. Lacitignola, Le agenzie di rating, Il Mulino, 2014.
[1] ECAI è un termine indicante tutte le istituzioni, che non siano banche e assicurazioni, autorizzate ad emettere rating di credito.
[2] Sul tema si veda: E. Wang, L’anatocismo bancario, in DirittoConsenso, http://www.dirittoconsenso.it/2021/02/18/anatocismo-bancario/
[3] Un indice di borsa è la sintesi del valore del paniere di titoli azionari che rappresentano. I movimenti dell’indice sono una buona approssimazione del variare nel tempo della valorizzazione dei titoli compresi nel portafoglio.
La società a responsabilità limitata unipersonale
Dalla costituzione al fallimento: una panoramica sulle nozioni fondamentali in tema di società a responsabilità limitata unipersonale
Nozione di società a responsabilità limitata unipersonale
Il Decreto Legislativo 88/1993 ha introdotto nel codice civile la possibilità di costituire una società a responsabilità limitata per atto unilaterale, stabilendo, salvo eccezioni, la responsabilità limitata del socio unico, sia esso persona fisica o giuridica, scardinando il divieto, a pena di nullità, di costituzione di qualsiasi tipo di società da parte di un unico soggetto sino a quel momento vigente. Sul piano normativo sono stati modificati gli articoli del codice civile che facevano riferimento solo alla pluralità dei soci ed adattati di conseguenza. In altri termini, non esiste un unico articolo che ne regolamenti gli aspetti, ma le peculiarità della disciplina si evincono dai singoli articoli modificati.
Non è applicabile la disciplina delle società unipersonali in presenza di partecipazione quasi totalitaria, mentre la stessa è ammessa qualora l’intestazione sia stata simulata o effettuata al solo scopo di eludere la disciplina in oggetto. Inoltre, stante alla massima I.M.1 del Comitato Triveneto dei Notai[1], la normativa relativa alle società unipersonali troverebbe applicazione anche nel caso in cui la partecipazione rappresentante l’intero capitale appartenga a più soggetti in un’unica proprietà indivisa (a titolo d’esempio, per subentro degli eredi del socio defunto). Tuttavia, in tal caso, con la qualifica di “socio unico” dovranno essere iscritti tutti i coeredi.
Costituzione di società a responsabilità limitata unipersonale
La possibilità di costituire società con atto unilaterale trova fondamento e legittimazione nell’articolo 1324 del codice civile, il quale stabilisce che “salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, per quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale”. Degno di menzione è al riguardo anche il successivo articolo 2463 del codice civile, il quale, recitando che “la società può essere costituita con contratto o con atto unilaterale”, legittima l’esistenza di un unico socio.
Analogamente a quanto sancito per gli altri tipi di società, la costituzione di una società a responsabilità limitata unipersonale può avvenire mediante conferimenti in denaro o conferimenti in natura. A tal proposito, si sottolinea come, a seguito dell’introduzione delle società unipersonali, l’articolo 2464 del codice civile in materia di conferimenti non abbia subito alcuna modifica ed, invero, possano essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica. Tuttavia, anche se la norma non prevede espressamente alcuna specificità, è controversa la questione relativa alla costituzione di una società a responsabilità limitata unipersonale mediante conferimento d’opera. In tal caso si discute infatti se il conferimento si consideri totalmente liberato al momento della costituzione e quindi ammesso, o se si debba invece attendere, per considerarlo liberato, l’opera ultimata. I sostenitori di quest’ultima tesi considerano il socio illimitatamente responsabile fino al termine del compimento dell’opera.
Peculiare è, invece, la modalità di conferimento in denaro, che prevede che lo stesso debba avvenire obbligatoriamente per l’intero ammontare nelle mani degli amministratori. Non è pertanto ammesso il versamento del 25% del capitale sottoscritto, come previsto per le società pluripersonali, ed in assenza dell’integrale versamento il notaio non potrà procedere alla costituzione[2]. Anche nel caso di società unipersonale il versamento può tuttavia essere sostituito dalla stipula di una polizza di assicurazione o di una fideiussione per l’importo corrispondente.
Aumento di capitale della società a responsabilità limitata unipersonale
In base all’articolo 2481-bis, comma 5, del codice civile, analogamente a quanto previsto in sede di costituzione, anche nell’ipotesi di aumento di capitale sociale sottoscritto dall’unico socio è necessario che, all’atto della sottoscrizione, si provveda all’integrale (e non al 25%) versamento dei conferimenti. In caso di inosservanza della presente regola, l’aumento di capitale, pur considerandosi valido, comporta conseguenze sulla portata della responsabilità del socio unico.
Adempimenti pubblicitari della società a responsabilità limitata unipersonale
Una particolare pubblicità è prevista per la società a responsabilità limitata unipersonale. Il comma 4 dell’articolo 2470 del codice civile dispone che nell’ipotesi in cui l’intera partecipazione risulti appartenere a una sola persona o nell’ipotesi in cui muti la persona del socio unico, gli amministratori siano tenuti a provvedere a depositare per l’iscrizione nel Registro delle Imprese una dichiarazione contenente le seguenti informazioni relative all’unico socio:
- cognome e nome o denominazione;
- data e luogo di nascita o Stato di costituzione;
- domicilio o sede e cittadinanza[3].
Gli amministratori devono altresì depositare apposita comunicazione per l’iscrizione nel Registro delle Imprese nel momento in cui si ricostituisce la pluralità dei soci. Inoltre, a tale pubblicità può provvedere anche colui che cessa di essere unico socio. Tutte le suddette dichiarazioni devono essere depositate entro 30 giorni dall’avvenuta variazione della compagine sociale.
Altra pubblicità obbligatoria si estrinseca inoltre nell’obbligo di indicare in ogni atto o documento a valore “esterno” l’unicità della compagine sociale. Andrà quindi fatta menzione dell’unipersonalità nell’intestazione delle fatture, nella corrispondenza commerciale e, più in generale, ogniqualvolta si usi la denominazione della società senza che sia necessario indicare il nome del socio. In mancanza di quest’ultima pubblicità gli amministratori sono soggetti a una sanzione amministrativa per un importo compreso tra un minimo di 51,65 e un massimo di 516,46 euro. L’importanza di detta pubblicità deriva dalle peculiarità di funzionamento della società a responsabilità limitata unipersonale, la quale può, in taluni casi, essere meno garantista nei confronti dei terzi creditori rispetto alla società pluripersonale. Appare dunque chiaro che i soggetti terzi debbano essere messi a conoscenza del loro intrattenere rapporti con tale tipo di società.
Responsabilità del socio unico di società a responsabilità limitata unipersonale
La limitazione della responsabilità dell’unico socio ai conferimenti eseguiti, ovvero l’impermeabilità del suo personale patrimonio rispetto alle obbligazioni sociali, è fatta dipendere, dall’articolo 2462, comma 2 del codice civile, dall’effettuazione di taluni adempimenti. Si acquisisce, dunque, a differenza delle società pluripersonali, il beneficio della responsabilità limitata a condizione che siano rispettate alcune prescrizioni in tema di conferimenti e di pubblicità presso il Registro delle Imprese.
A norma del medesimo articolo del codice civile, il socio unico di società a responsabilità limitata unipersonale, in caso di insolvenza della società, risponde illimitatamente quando ricorrano le seguenti situazioni:
- il capitale sociale non sia stato versato per intero in sede di conferimento o non sia stato effettuato il versamento prescritto nei 90 giorni decorsi da quando la società è diventata da pluripersonale ad unipersonale;
- fin quando non sia stata attuata la pubblicità prescritta nel Registro Imprese.
Dal momento che, considerata la tipologia della società, il socio unico potrebbe facilmente utilizzare la società a proprio piacimento abusandone per il raggiungimento di fini extrasociali, le condizioni citate sono richieste sia per fini informativi del pubblico sia per fini di cautela dei terzi creditori.
È stato dibattuto in dottrina se per beneficiare della responsabilità limitata debbano ricorrere entrambe le condizioni contemporaneamente o se una sola sia sufficiente affinché il socio non debba rispondere delle obbligazioni sociali. I sostenitori della presenza congiunta partono dall’assunto che dalla vecchia normativa antecedente la riforma societaria si evincesse chiaramente che, per conseguire la limitazione della responsabilità, occorresse la presenza congiunta di tutti i presupposti indicati dalla legge e che pertanto non vi sia ragione per il legislatore di mutare il suo atteggiamento sul punto. Essi ritengono dunque che la “o” separante la prescrizione del versamento integrale del capitale sociale dalla prescrizione dell’onere pubblicitario debba essere intesa come un “sia”. Per contro, i sostenitori dell’alternanza delle condizioni affermano invece come la norma, utilizzando per l’appunto la disgiunzione “o”, consideri le condizioni come alternative. Ne consegue dunque che il mancato verificarsi di una sola delle due condizioni sia sufficiente per rendere il socio illimitatamente responsabile per le obbligazioni sociali[4].
Socio unico e fallimento della società a responsabilità limitata unipersonale
Si è posto infine l’interrogativo qualora il fallimento della società a responsabilità limitata unipersonale si estenda anche al socio unico nel caso questi non abbia adempiuto alle condizioni richieste per ottenere il beneficio della responsabilità limitata. Ai sensi dell’articolo 147, comma 1, della legge fallimentare, la sentenza che dichiara il fallimento di una società in nome collettivo, di una società in accomandita semplice o di una società in accomandita per azioni produce il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili. Nulla dice invece in merito all’eventuale fallibilità in estensione del socio unico di società a responsabilità limitata unipersonale. Ne consegue pertanto che è da ritenere che nel silenzio tale soggetto sia escluso dalla fallibilità.
Sul punto è altresì concorde la giurisprudenza, la quale, in tal senso, si era pronunciata anche prima della riforma del diritto societario. La sentenza della Corte di Cassazione n. 27013/2008 ha precisato in merito come l’articolo 147, comma 1, della legge fallimentare fosse destinato già nella versione anteriore alla riforma della legge fallimentare a regolare l’insolvenza delle società caratterizzate dalla illimitata responsabilità di tutti o di alcuni soci, cosicché l’assoggettabilità al fallimento fosse correlata in via ordinaria al dato istituzionale ed originario rappresentato dalla qualità di socio, indipendentemente dalla ricorrenza di ulteriori requisiti in relazione a situazioni diverse, meramente eventuali e straordinarie. La riforma fallimentare, continua la sentenza, ha esplicitato tale concetto, dimostrando come non sia corretto includere nella disposizione la società di capitali con soci a responsabilità “eventualmente” illimitata, oltre alle società di persone, per le quali invece la responsabilità illimitata è conseguenza della natura del modello societario. Da quanto sopra, per l’estensione del fallimento occorre che:
- il socio sia illimitatamente responsabile;
- la società sia costituita nella forma delle società con soci a responsabilità illimitata in cui a rispondere delle obbligazioni sociali non sia unicamente il patrimonio della società ma anche quello dei singoli soci al di là dei conferimenti.
La sentenza citata lascia dunque comprendere come, già prima della riforma, non fosse possibile estendere il fallimento ai soci di società a responsabilità limitata anche se illimitatamente responsabili. La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 29711/2009, ha precisato come tale situazione sia stata espressamente riconosciuta dal testo del nuovo articolo 147, Regio Decreto 267/1942 (come sostituito dall’articolo 131, Decreto Legislativo 5/2006) fugando così ogni dubbio in merito.
Informazioni
G. F. Campobasso, Diritto commerciale vol.2, Utet Giuridica, 9 ed., 2015.
F. Galgano, Il diritto commerciale in 25 lezioni, Giuffrè, Milano, 2007.
[1] Il Comitato Triveneto è un organismo composto da tutti i Consigli Notarili delle Tre Venezie, rappresentanti tutte le sedi notarili delle Regioni Veneto e Friuli Venezia Giulia e delle Province Autonome di Trento e Bolzano.
[2] G.F. Campobasso, Diritto commerciale vol.2, Utet Giuridica, 9 ed., 2015.
[3] Sul tema si veda: A. Federico, Costituzione e cittadinanza italiana ed europea, in DirittoConsenso, http://www.dirittoconsenso.it/2020/02/20/costituzione-e-cittadinanza-italiana-europea/
[4] F. Galgano, Il diritto commerciale in 25 lezioni, Giuffrè, Milano, 2007.
L'anatocismo bancario
Tra legislazione e giurisprudenza: nozione e disciplina dell’anatocismo bancario nell’ordinamento giuridico italiano
La nozione di anatocismo bancario
Per “anatocismo bancario” s’intende l’operazione con cui la banca aggiunge alla somma capitale di un proprio credito gli interessi su di esso maturati per poi prendere tale importo complessivo come base per calcolare nuovi interessi sullo stesso. In altri termini, è la produzione di interessi da altri interessi scaduti e non pagati su un determinato capitale. Nel linguaggio bancario tali interessi anatocistici si definiscono infatti “interessi composti”, ossia interessi che vengono calcolati sul debito principale unitamente agli interessi maturati su di esso.
Si tratta di una pratica che chiaramente presuppone l’esistenza di un’obbligazione pecuniaria e, dunque, la stipula di un contratto tra la banca (creditore) ed una persona fisica o giuridica (debitore): possiamo pensare al riguardo, ad esempio, ai tradizionali contratti di mutuo o di deposito. L’articolo 1282 del codice civile stabilisce infatti, al primo comma, che “crediti liquidi ed esigibili di somme di denaro producono interessi di pieno diritto, salvo che la legge o il titolo stabiliscano diversamente”.
La disciplina dell’anatocismo bancario
L’anatocismo è contemplato dall’art. 1283 c.c. in virtù del quale gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale[1] o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, purché si tratti di interessi dovuti da almeno sei mesi. Il giudice potrà dunque condannare al pagamento degli interessi su interessi nel caso in cui venga provata la già scadenza degli interessi principali alla data della domanda giudiziale. L’art. 1283 c.c. rappresenta pertanto una norma sintomatica dello sfavore con cui il legislatore ha valutato la pratica di capitalizzare gli interessi, così come sono contemplate altre restrizioni per interessi superiori a quelli legali.
Ricordiamo tuttavia il carattere eccezionale della norma di cui all’art. 1283 c.c., applicabile dunque ai soli debiti di valuta (o pecuniari) e non estensibile a quelli di valore. Per tale motivo, essa non è estendibile al caso in cui gli interessi vengano riconosciuti a partire dalla data del fatto illecito sulle somme liquidate a titolo di risarcimento del danno. Inoltre, occorre specificare come l’art. 1283 c.c. non venga applicato in materia tributaria, ove sussistono invece disposizioni speciali che regolano gli effetti della mora debendi[2]. La disciplina dell’anatocismo bancario si applica invece alla clausola penale, ossia a quel patto con cui le parti stabiliscono, in caso di ritardo nell’adempimento, se siano dovuti o meno interessi, e ne prevedono altresì la misura. Infine, un ulteriore aspetto significativo è l’applicazione dell’anatocismo agli interessi relativi ai crediti da lavoro nonché a tutte le obbligazioni aventi ad oggetto il pagamento di una somma di danaro sulla quale spettino interessi di vario tipo.
Uno scudo contro l’anatocismo bancario
Fino al 19 maggio 2020 la principale difesa delle banche nelle cause di anatocismo bancario era costituita dalla pubblicazione dell’adeguamento alla delibera CICR nella Gazzetta Ufficiale al 30/06/2000. Si tratta di una delibera nata dall’esigenza di regolamentare il fenomeno anatocistico, proponendosi quasi come una vera e propria sanatoria di una prassi, la produzione di interessi sugli interessi, contraria alla legge[3].
Nel 1999 il legislatore ha modificato l’art. 120 del Testo Unico Bancario, mediante l’art. 25 D.lgs. 342/99, conferendo al Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR) il potere di disciplinare le modalità ed i criteri per la produzione di interessi sugli interessi nell’esercizio dell’attività bancaria e finanziaria. Il 9 febbraio 2000 il CICR è infine intervenuto emanando una delibera entrata in vigore il 30/06/2000, con la quale sono state dichiarate valide ed efficaci le clausole di capitalizzazione sino ad allora vigenti. Insomma, la delibera CICR ha legittimato l’anatocismo in deroga all’art. 1283 c.c. a condizione che fossero capitalizzati con la medesima periodicità anche gli interessi a credito del correntista. Inoltre, affinché l’illegittima pratica dell’anatocismo bancario rientrasse nei parametri di legge, sarebbe stato necessario offrire comunicazione ai correntisti circa l’adeguamento di ciascun istituto di credito alla delibera ed a tal riguardo l’art. 7 della Delibera prevedeva che tale comunicazione potesse essere effettuata in Gazzetta Ufficiale, e potesse ritenersi pienamente operante nei casi in cui le nuove condizioni non comportassero un peggioramento per la clientela. Al contrario, laddove invece le nuove condizioni fossero state peggiorative, sarebbe stata necessaria l’approvazione da parte del cliente.
Nella prassi dei Tribunali la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale ha cominciato ad acquisire grande valore per la difesa degli istituti di credito. Essa è diventata una sorta di scudo nelle controversie per anatocismo per giustificare l’illegittimo addebito di interessi anatocistici. Tuttavia, la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale sull’adeguamento alla delibera CICR 2000 è stata utilizzata nei Tribunali in maniera del tutto indiscriminata, comportando il passaggio in secondo piano della necessità che le condizioni peggiorative fossero approvate dalla clientela. Per ritenere l’anatocismo bancario legittimo, in molte controversie ci si è infatti limitati a verificare che agli atti di causa fosse presente l’estratto della Gazzetta Ufficiale omettendo il controllo sulla necessità di approvazione da parte del cliente delle condizioni peggiorative. Tutto ciò ha portato alla diffusione dell’errata idea secondo cui l’anatocismo successivo al 2000 non potesse essere contestato e che la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale effettuata da parte degli istituti di credito fosse sufficiente a rendere legittimo quello che secondo l’art. 1283 del Codice Civile era invece vietato.
La Sentenza n. 9140 del 19/05/2020 in materia di anatocismo bancario
La Sentenza n. 9140 del 19/05/2020 pronunciata dalla I Sezione Civile della Corte di Cassazione ha tuttavia riscritto i termini della vicenda stabilendo l’illegittimità dell’anatocismo bancario nonostante l’adeguamento alla delibera CICR 2000 in Gazzetta Ufficiale. In altri termini, essa scardina i principi sopra esposti, abbattendo lo scudo sino a quel momento largamente utilizzato. In particolare, la Corte di Cassazione con la Sentenza 9140/20 ha evidenziato come la delibera CICR 2000 fosse stata emanata in un contesto normativo che è rapidamente mutato. Dopo infatti meno di tre mesi, nell’aprile 2000, era intervenuta la Corte Costituzionale, che con la Sentenza costituzionale n. 425/2000 aveva dichiarato l’illegittimità dell’art. 25 D.lgs. 342/99 nella parte in cui validava la piena legittimità delle clausole anatocistiche per violazione dell’art. 77 della Carta Costituzionale. Ed è questa la ragione per la quale il meccanismo di legittimazione automatica delle clausole anatocistiche previsto dalla delibera CICR 2000, sostiene la Corte di Cassazione, non può più operare. Le clausole divenute nulle sono inoperanti e l’intervento del CICR non può dare loro linfa vitale.
In tale contesto, la Suprema Corte perviene alla conclusione per cui la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale non è sufficiente a legittimare l’anatocismo bancario, ma è invece necessaria un’apposita pattuizione. Nonostante la Delibera CICR 2000 e la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, l’illegittimità dell’anatocismo permane fintanto che le parti non abbiano disciplinato la questione con un nuovo contratto.
I risvolti pratici della Sentenza 9140/20
La Sentenza della Corte di Cassazione 9140/2020 conferisce un nuovo impulso alle controversie in materia di anatocismo bancario. Tutte le controversie nell’ambito delle quali è stata svolta o verrà svolta una CTU che considera legittima la capitalizzazione trimestrale sul presupposto della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dell’adeguamento alla Delibera CICR 2000 devono dunque essere riviste.
Inoltre, la Sentenza 9140 insegna come tutti i singoli aspetti contrattuali e contabili debbano essere esaminati nel dettaglio dal momento che ciascun rapporto bancario possiede una propria specificità. Ergo, un approccio che prescinda di dettagli e che offra valutazioni in termini generali di un rapporto bancario può condurre ad errori anche significativi.
Informazioni
G.F. Campobasso, Diritto commerciale vol.2, Utet Giuridica, 9 ed., 2015.
R. Nannelli, L’anatocismo bancario, ASB, 2018.
[1] Sul tema si veda: E. Cancellara, Uno schema sul processo amministrativo, in DirittoConsenso, http://www.dirittoconsenso.it/2020/11/30/uno-schema-sul-processo-amministrativo/
[2] Si ha mora debendi quando il debitore ritarda l’adempimento dell’obbligazione, a meno che il ritardo non sia determinato da impossibilità della prestazione dovuta a causa a lui non imputabile (fermo restando l’obbligo di adempiere dal momento della cessazione della causa ostativa).
[3] R. Nannelli, L’anatocismo bancario, ASB, 2018.
Il contratto di merchandising
Una breve panoramica sul contratto di merchandising, istituto giuridico dalla storia secolare
La nozione di contratto di merchandising
Per merchandising s’intende il contratto attraverso cui il titolare di un segno distintivo (merchandisor o licenziante) cede ad un altro imprenditore (merchandisee o licenziatario) il diritto alla sua utilizzazione per contrassegnare prodotti o caratterizzare servizi in un settore diverso rispetto a quello in cui il segno ha assunto notorietà, al fine di trarne un tornaconto economico. Quest’ultimo è generalmente realizzato tramite la previsione di una percentuale sui guadagni del licenziatario (royalty), documentati attraverso periodici rendiconti, talvolta con la previsione di un compenso minimo garantito per il titolare o la possibilità per quest’ultimo di acquistare i prodotti commercializzati dal licenziatario ad un prezzo vantaggioso.
Il merchandising è un contratto sinallagmatico[1] volto a soddisfare un duplice interesse: da un lato, l’interesse del licenziatario a sfruttare la privativa del licenziante avvalendosi della notorietà del prestigio a questa riconosciuti, dall’altro, l’interesse del licenziante a sfruttare indirettamente nonché a promuovere l’oggetto del suo diritto di privativa anche in settori differenti da quello originario.
Nonostante la vasta diffusione, il contratto di merchandising non ha tuttavia nel nostro ordinamento una disciplina specifica. E’ questo il motivo per il quale esso viene di fatto regolato sulla base della prassi commerciale e delle norme che regolano contratti simili: si tratta dunque di un contratto atipico ma socialmente tipizzato[2].
L’oggetto del contratto di merchandising
Oggetto del contratto di merchandising può essere qualsiasi entità (o properties) dotate di popolarità e riconoscibilità pubblica, in particolare marchi, opere dell’ingegno e diritti della personalità. A tal riguardo, è possibile operare una distinzione tra brand merchandising (o merchandising di marchio), character merchandising e personality merchandising.
- Nel primo caso, il titolare di un marchio (brand) che abbia conseguito notorietà in relazione a determinati prodotti concede tale marchio in licenza per beni o servizi afferenti ad un settore completamente diverso da quello per cui è stato realizzato o registrato precedentemente. All’interno di tale tipologia si è inoltre soliti distinguere tra marchi che suscitano nel consumatore immagini di lusso e raffinatezza (cd status properties), marchi che evocano stili di vita improntati sulla velocità e sull’avventura (cd popularity properties) e marchi che, pur non essendo evocativi di particolari immagini, vengono utilizzati per i programmi di merchandising in virtù della loro popolarità ed enorme diffusione (cd popularity properties).
- Nella seconda ipotesi, invece, il merchandising è sviluppato da un artista, disegnatore o scrittore, il quale, una volta creato un personaggio di fantasia (character), ne concede l’immagine od il nome affinché questi vengano riprodotti su beni destinati alla vendita. All’interno di tale categoria di merchandising si annoverano i personaggi dei fumetti e dei cartoni animati, i personaggi cinematografici, teatrali e letterari, nonché le properties Queste possono essere costituite da un’immagine dell’opera d’arte, dalla firma dell’artista, dal nome o stemma di un’università, da eventi sportivi e culturali, da musei ed associazioni internazionali di utilità pubblica.
- Il personality merchandising, infine, ha per oggetto il nome o l’immagine di personaggi celebri nello sport e nello spettacolo. Nell’ambito di tale istituto assumono primaria rilevanza le norme volte a tutelare i relativi diritti ed a consentire, con l’autorizzazione del titolare, la loro utilizzazione commerciale da parte di terzi.
Il tratto unificante delle diverse manifestazioni del merchandising risiede nella forza attrattiva ed evocativa derivante dalla notorietà che tutte le properties possono acquisire attraverso l’utilizzazione primaria.
La struttura del contratto di merchandising
L’analisi della prassi contrattuale consente di operare una ricostruzione degli elementi che generalmente caratterizzano il contratto di merchandising. In primo luogo, è necessario che le parti identifichino in maniera precisa e puntuale l’oggetto, specificando per quali prodotti o classi di prodotti sia concessa l’utilizzazione della property del merchandisor. Inoltre, deve essere indicato se al merchandisee competa solamente la produzione dei beni o se questi possa, al contrario, occuparsi anche della distribuzione e della vendita diretta al pubblico. E’ altresì frequente che nel contratto si inserisca una clausola volta a garantire al licenziatario la facoltà di cedere a terzi il diritto acquistato con il merchandising[3].
Si ricordino inoltre i seguenti ulteriori importanti profili contrattuali diffusi nella pratica del merchandising:
- La concessione di un diritto di esclusiva (a favore del licenziatario o reciproco) relativo alla categoria merceologica, al territorio (potenzialmente da intendersi anche a livello globale) o, comunque, a qualsiasi elemento che le parti ritengono essere rilevante;
- L’inserimento di una clausola risolutiva espressa volta a porre rimedio ad eventuali gravi inadempienze da parte tanto del merchandisee quanto del merchandisor.
Occorre altresì sottolineare come il contratto di merchandising sia un contratto di durata. In ragione degli ingenti investimenti che sono solitamente connessi all’utilizzazione secondaria del segno distintivo del concedente, il termine, ove previsto, è in genere a lunga scadenza. Secondo una prassi oramai consolidata, è data alle parti la facoltà di provvedere, in sede di stipulazione del contratto, all’elaborazione di una regolamentazione inerente, tra le altre cose, anche agli obblighi che andranno potenzialmente a sorgere nella fase successiva all’estinzione del rapporto stesso. Nello specifico, è frequente che venga dalle stesse stabilito un periodo (di durata compresa tra i tre ed i sei mesi) successivo alla scadenza del contratto, entro il quale è consentito al licenziatario di smaltire le c.d. “riserve di magazzino” immettendole sul mercato. Altre volte, tuttavia, tramite apposita clausola il merchandisor si riserva la facoltà di esercitare un diritto di opzione per l’acquisto dei prodotti invenduti.
In ogni caso, sono da ritenersi ammissibili sia la stipulazione di un accordo di durata indeterminata, con pattuizioni specifiche circa la possibilità di disdetta delle parti, sia l’individuazione di termine prima del quale il contratto non possa essere risolto, in modo da garantire una durata minima del rapporto. Infine, in forza del principio di libertà della forma, il merchandising può sulla carta essere concluso anche in via orale, sebbene nella prassi si ricorra alla forma scritta al fine di dare una migliore e più agevole prova del contenuto dell’accordo.
Alcuni esempi di merchandising
Nato in Inghilterra alla fine del XIX secolo, il contratto di merchandising inizia a conoscere uno sviluppo su larga scala quando negli anni 30′ del Novecento la multinazionale Disney fece riprodurre un diario scolastico con l’effigie di Topolino, dando così avvio ad un processo di trasposizione nei prodotti commerciali di personaggi di fumetti. Negli anni 70′ il successo di “Guerre stellari” portò, inoltre, grazie alla realizzazione di gadget ispirati al film, ad un business di oltre due miliardi di dollari.
Particolare menzione merita infine il merchandising sportivo, uno tra i più floridi business mondiali, nato sul finire degli anni ’50 grazie alle intuizioni di Pete Rozelle, General Manger della squadra di football Los Angeles Rams. L’affermazione del marchio delle società sportive professionistiche è dovuta alla combinazione di più fattori: da un lato, la visibilità garantita dall’attenzione dei media, dall’altro, la fidelizzazione dei tifosi nei confronti della propria squadra. Il marchio sportivo, infatti, rispetto a quelli tradizionali, si caratterizza per la fedeltà e la longevità: i sostenitori di una squadra generalmente ne seguono le gesta per tutta la vita, indipendentemente dalle operazioni di marketing[4] predisposte della concorrenza. In particolare, è tra la fine degli anni Ottanta e l’inizio degli anni Novanta del secolo scorso che il fenomeno ha registrato una crescita esponenziale. Le società sportive e, in primis le società calcistiche, hanno cominciato a prendere coscienza della propria forza suggestiva e attrattiva, il che ha indotto alcuni club a pensare di sfruttare commercialmente il proprio marchio, aprendo un filone di vendite di prodotti recanti lo stemma societario. Al riguardo, il Manchester United ha costituito un’apposita società adibita alla gestione del marchio in chiave economica.
Informazioni
G.F. Campobasso, Diritto commerciale vol.2, Utet Giuridica, 9 ed., 2015.
F. Galgano, Il diritto commerciale in 25 lezioni, Giuffrè, Milano, 2007.
I. Magni, Merchandising e sponsorizzazione – Nuovi contratti per lo sfruttamento e la promozione dell’immagine, CEDAM, Padova, 2002.
[1] Contratto che porta al sorgere di obbligazioni corrispettive fra le parti contraenti.
[2] I. Magni, Merchandising e sponsorizzazione – Nuovi contratti per lo sfruttamento e la promozione dell’immagine, CEDAM, Padova, 2002.
[3] F. Galgano, Il diritto commerciale in 25 lezioni, Giuffrè, Milano, 2007.
[4] Sul tema si veda: M.C. Salvetti, Pubblicità ingannevole, Real time marketing e covid-19, in DirittoConsenso, http://www.dirittoconsenso.it/2020/04/29/pubblicita-ingannevole-real-time-marketing/
L'Offerta Pubblica d'Acquisto
Nozione, funzionamento e tipologie di Offerta Pubblica d’Acquisto (OPA) nell’ordinamento giuridico italiano
La Nozione di Offerta Pubblica d’Acquisto
Per Offerta Pubblica d’Acquisto (Opa) s’intende ogni offerta, invito ad offrire o messaggio promozionale finalizzato all’acquisto di prodotti finanziari di una determinata società.
Si tratta, in altri termini, di un’esortazione, destinata agli azionisti di un’azienda, a disinvestire, a vendere, a farsi liquidare.
Cosa significa Pubblica? Si considera pubblica un’offerta rivolta ad un numero di soggetti superiore alle 150 unità e concernente un valore complessivo dei titoli oggetto di offerta pari o superiore a 8.000.000,00 euro. Inoltre, il soggetto che lancia un’Offerta Pubblica d’Acquisto è tenuto ad effettuare preventivamente un’apposita comunicazione alla Consob[1] allegando un documento destinato alla successiva pubblicazione e contenente le informazioni necessarie per consentire al pubblico di formarsi un giudizio sull’Opa stessa.
A tal punto la società che ha ricevuto l’offerta diramerà a sua volta un comunicato in cui fornisce informazioni utili alla valutazione, quali dati finanziari, nonché un proprio parere, favorevole o non favorevole, sull’offerta ricevuta. La scheda di adesione è un ulteriore documento richiesto dalla Consob mediante il quale la società mittente garantisce l’esatto adempimento o la dichiarazione dell’impegno a sottoscrivere prima dell’inizio del periodo d’adesione. Entro il termine di 15 giorni dalla ricezione (30 nel caso di prodotti non quotati in Borsa), la Consob può altresì chiedere eventuali modifiche od integrazioni.
Cosa significa d’Acquisto? Si considera d’acquisto un’operazione conclusasi con un versamento in denaro. Qualora l’acquisto venga realizzato consegnando, a titolo di corrispettivo, altri prodotti finanziari, l’offerta pubblica viene definita di scambio.
Il funzionamento dell’Offerta Pubblica d’Acquisto
Partita l’Offerta Pubblica d’Acquisto, si entra nella cosiddetta fase del passivity rule. La società target che non dichiara di essere intenzionata ad effettuare la convocazione di un’assemblea dei soci al fine di mettere in campo una strategia difensiva ha l’obbligo di non ostacolare l’Opa. Questa, dall’altro lato, è oramai irrevocabile, diventando vincolata a determinate condizioni: a titolo d’esempio, con il raggiungimento di un determinato numero di azioni oltre il quale l’offerente perde il suo interesse ad acquistare.
Si segnala altresì la necessità d’interpretare l’Offerta Pubblica d’Acquisto come una sorta di asta. È infatti possibile il subentro di una terza società interessata all’acquisto della target, ma il rilancio deve essere effettuato entro il termine di dieci giorni dalla scadenza dell’Opa, in modo da evitare di turbare le Borse con offerte dell’ultimo momento.
La società che per prima ha lanciato l’offerta dispone inoltre della possibilità di rilanciarla ad un prezzo maggiore, sebbene permanga l’obbligo di effettuarlo su un quantitativo di azioni non inferiore a quello iniziale. La virtuosa asta non può tuttavia dilungarsi in eterno: l’intero processo può durare dai 15 ai 65 giorni, a seconda delle eventuali proroghe concesse dalla Consob e, soprattutto, in base alla tipologia di Opa.
Tipologie di OPA
In base alla fattispecie, è possibile distinguere diverse macro-categorie di offerte pubbliche d’acquisto:
- Si parla di Offerta Pubblica d’Acquisto volontaria quando a prendere l’iniziativa è l’offerente, il quale propone il prezzo e stabilisce il numero di azioni che desidera acquistare. L’Opa volontaria può altresì essere totalitaria o parziale: nel primo caso l’acquirente punta al 100% delle azioni, mentre nel secondo ad una quota inferiore.
- Si parla di Offerta Pubblica d’Acquisto obbligatoria quando ad imporla è la legge. Essa si configura nell’ipotesi in cui un soggetto acquisti, in una società italiana con titoli ammessi alla negoziazione[2] in mercati regolamentati italiani, una partecipazione di controllo superiore alla soglia del 30%. La partecipazione del 30% può anche essere indiretta: l’obbligo legale si realizza altresì nel caso in cui si acquistino azioni non della società target ma di altra società da cui la target è partecipata, costituendone il principale asset a bilancio (cd. Opa a cascata). La motivazione è semplice: pur non trattandosi di una quota maggioritaria, il 30% del capitale rappresenta una partecipazione di controllo in grado di consentire a chi la possiede di nominare membri nel Consiglio d’Amministrazione, interferendo significativamente nella gestione della società e conferendo il potere di promuovere o bloccare la maggior parte delle decisioni aziendali. In virtù di ciò, i soci di minoranza devono avere la possibilità di vendere agevolmente le proprie azioni qualora non gradiscano il cambio di leadership od ogni altra interferenza nella stessa.
Ogni Opa, volontaria od obbligatoria, può inoltre assumere due diverse forme: consensuale (o amichevole) ed ostile. Il primo caso si configura quando l’azienda “vittima” di scalata si pronuncia favorevole alla scalata stessa, permettendone dunque il proseguimento, mentre nella seconda ipotesi il Consiglio d’Amministrazione si esprime contrario all’offerta, non gradendo generalmente il soggetto offerente e privo pertanto dell’intenzione di permettere a quest’ultimo l’acquisto del titolo di socio di controllo.
- Si parla di Offerta Pubblica d’Acquisto residuale nel caso in cui un soggetto sia arrivato a detenere il 90% delle azioni di una società quotata. In tal caso si configura infatti un problema di mercato, bypassando la semplice ipotesi di un controllo e di un’ingerenza di soci non graditi: il 10% di capitale rimanente non è infatti un flottante sufficiente a garantire una negoziazione regolare. Al detentore del 90% di azioni la legge impone pertanto di scegliere se vendere, entro il termine di quattro mesi, una buona parte delle azioni o di acquistare il restante 10% (od una quota inferiore)[3]. Simile istituto, seppur da diversa prospettiva ed a tutela dell’acquirente, è lo squeeze out: chi sia arrivato, tramite Opa totalitaria, a detenere il 95% del capitale societario, ha il diritto di acquistare il rimanente 5% purché entro tre mesi ed a condizione d’averlo specificato nel documento d’offerta.
Alcuni celebri casi di OPA
Nel contesto dell’ordinamento giuridico italiano, l’Offerta Pubblica d’Acquisto è stata istituita nel 1992.
Celebre è stata nel 1999 la scalata di Olivetti su Telecom, definita la madre di tutte le Opa e finanziata con 61mila miliardi di lire.
Più di recente, ricordiamo nel 2001 il tentativo d’acquisto da parte della francese Lactalis dell’83% di Parmalat, tornata di recente in auge per il blitz che l’ha portata al 97%, preludio di un potenziale smembramento del gruppo, nonché nel 2012 l’Opa di Edizione Srl su Benetton con cui l’holding di famiglia ha acquistato la totalità delle azioni al fine di privatizzare l’azienda.
Nel 2015 è stato il turno del gruppo cinese ChemChina su Pirelli, portando all’eliminazione dell’ex azienda di Tronchetti Provera da Piazza Affari e nel 2016 si è registrata l’Offerta Pubblica d’Acquisto su Rcs, la quale ha visto contrapporsi le due cordate di Cairo e Bonomi, con il prevalere del primo con il 48,8% di adesioni. Infine la scalata di Vivendi ha sfiorato nel dicembre 2016 la soglia del 30% del capitale di Mediaset salvo poi essere fermata dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) per non conformità alle prescrizioni di cui al comma 11 dell’articolo 43 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177.
Informazioni
G.F. Campobasso, Diritto commerciale vol.2, Utet Giuridica, 9 ed., 2015
F. Galgano, Il diritto commerciale in 25 lezioni, Giuffrè, Milano, 2007
[1] Commissione nazionale per le società e la Borsa: autorità amministrativa indipendente dotata di personalità giuridica, si occupa di tutelare gli investitori che operano in borsa e di garantire l’efficienza all’interno del mercato mobiliare italiano.
[2] Sul tema si veda: M Quintieri, Il term sheet come strumento di negoziazione, in DirittoConsenso, http://www.dirittoconsenso.it/2020/06/22/term-sheet-strumento-di-negoziazione/
[3] F. Galgano, Il diritto commerciale in 25 lezioni, Giuffrè, Milano, 2007.
I patti parasociali
Patti parasociali: breve excursus sulla nozione e sui relativi aspetti giuridici caratterizzanti
Patti parasociali: la nozione
I patti parasociali sono accordi stipulati al di fuori dell’atto costitutivo e dello statuto, tra tutti i soci o tra alcuni di essi, diretti a regolare reciprocamente i rapporti e gli obblighi scaturenti dal contratto sociale e caratterizzati da una comunanza di scopo condivisa dai soggetti sottoscrittori. La caratteristica che li contraddistingue è quella di regolare situazioni giuridiche originate dal contratto sociale collocandosi in una posizione esterna e distinta rispetto ad esso.
I patti parasociali hanno un’efficacia non reale ma obbligatoria in ossequio al disposto dell’art. 1372 c.c. Essi vincolano infatti esclusivamente i contraenti, senza produrre effetti nei confronti dei terzi estranei alla convenzione, siano essi gli altri soci, la società o soggetti terzi. Il mancato rispetto dell’obbligo previsto comporta, pertanto, soltanto l’obbligo di risarcimento dei danni nei confronti degli altri aderenti all’accordo. A titolo d’esempio, un voto in assemblea[1] contrario al patto comporta la responsabilità contrattuale di chi ha leso il patto stesso di fronte agli altri sottoscrittori, ma non tocca il piano della legittimità della delibera assembleare. La mancanza di efficacia reale fa sì che il voto espresso dal soggetto aderente al patto, in violazione degli accordi assunti, non sia nullo o annullabile; inoltre, non concorrendo a definire l’assetto organizzativo della società, l’eventuale invalidità dell’accordo non rileva rispetto alla validità degli altri atti societari[2].
Cenni introduttivi della disciplina
Un’esplicita regolamentazione dei patti parasociali è stata introdotta per la prima volta in Italia dal Testo Unico sulla Finanza (T.U.F.), ossia con la c.d. Legge Draghi n. 58/1998, la quale ha provveduto ad una loro tipizzazione da un punto di vista contenutistico e soggettivo. In particolare, l’art. 122 T.U.F. e il Regolamento Emittenti prevedono, in occasione della stipula dei patti e di ogni modifica successiva, un obbligo di disclosure a carico dei soci vincolati dal patto. Gli obblighi di comunicazione non si applicano, ai sensi dell’art. 122 comma 5-ter T.U.F., ai patti aventi ad oggetto partecipazioni inferiori al 2%.
La riforma del diritto societario del 2003 ha inoltre poi sancito il definitivo riconoscimento del fenomeno dei patti parasociali anche per le società non quotate. Il legislatore ha infatti introdotto nel Codice civile gli artt. 2341- bis e 2341-ter volti a stabilire i limiti di durata nonché a garantire, tramite adeguate forme pubblicitarie, la necessaria trasparenza dei patti.
Tipologie di patti parasociali
Nonostante la molteplicità di configurazioni caratterizzanti i sindacati azionari, questi possono essere distinti in due categorie principali: i sindacati di blocco e i sindacati di voto.
I sindacati di blocco possono essere definiti come accordi parasociali mediante i quali i soci contraenti si impegnano reciprocamente a non alienare le proprie azioni o quote societarie per un certo periodo di tempo, rispondendo dunque all’esigenza di mantenere omogenea e stabile la composizione della compagine azionaria. Dottrina e giurisprudenza sono unanimemente concordi nel riconoscere la loro piena legittimità purché essi non si pongano in contrasto con il principio generale codificato dall’art. 1379 c.c., ovvero purché siano convenuti entro limiti temporali ragionevoli e convenienti e rispondano ad un apprezzabile interesse di una delle parti. In caso contrario, il patto è invece da considerarsi inefficace.[3]
Tali patti hanno solamente efficacia obbligatoria fra le parti contraenti, mentre sono irrilevanti nei confronti dei terzi e della società. La loro violazione può comportare soltanto un obbligo di risarcimento dei danni a carico dell’inadempiente nei confronti degli altri soggetti aderenti all’accordo, mentre non vengono pregiudicate la validità della vendita delle partecipazioni né l’iscrizione dell’acquirente nel libro dei soci.
I sindacati di voto sono patti parasociali finalizzati a stabilizzare il governo della società, obbligando i soci sottoscrittori ad esercitare il diritto di voto in conformità alle decisioni assunte in base alle regole organizzative del sindacato. Scopo di tali accordi è quello di uniformare il comportamento dei soci facenti parte del patto convogliandolo verso un’unica direzione; parimenti, se stipulati fra i soci di minoranza, essi permettono di realizzare una più efficace opposizione alla maggioranza precostituita e, pertanto, una migliore difesa degli interessi comuni.
I sindacati di voto, al pari degli altri patti parasociali, sono tenuti a rispettare i principi generali di buon funzionamento della società e di tutela degli interessi dei creditori: a titolo d’esempio, è dunque ritenuto invalido il patto che obbliga gli aderenti a non votare l’azione di responsabilità contro gli amministratori che abbiano cagionato un danno alla società.[4] Possono avere carattere occasionale o permanente e, nel secondo caso, possono configurarsi o meno con un limite temporale determinato. Essi possono altresì avere come oggetto un vincolo di voto per tutte le delibere assembleari oppure soltanto per quelle relative a determinate situazioni.[5] Infine, anche il sindacato di voto produce effetti solamente fra le parti e non nei confronti della società; ne deriva dunque che un voto espresso in assemblea resta valido anche se in violazione dell’accordo parasociale.
Il sistema di pubblicità dei patti parasociali
Nelle società quotate, i patti parasociali sono soggetti, a norma dell’articolo 122 del D. Lgs. n. 58/1998, ad un regime di trasparenza che si articola in una serie di adempimenti necessari per la validità degli stessi. In particolare, essi devono, ai sensi del comma 1 del suddetto articolo, essere comunicati alla CONSOB[6] entro cinque giorni dalla stipulazione, pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana entro dieci giorni dalla stipulazione e depositati presso il Registro delle imprese del luogo ove la società ha la sede legale entro quindici giorni dalla stessa. L’inosservanza di tali obblighi pubblicitari determina, ai sensi del terzo comma dell’articolo 122 del T.U.F., la nullità dei patti.
Passando invece alle società non quotate, le forme di pubblicità dei patti parasociali sono richieste solo per le società per azioni che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio, regola che trova la sua ratio in una precisa esigenza di tutela del pubblico dei risparmiatori e degli azionisti di minoranza. In tali società, i patti parasociali devono essere comunicati alla società medesima e dichiarati in apertura di ogni assemblea. Inoltre, la dichiarazione relativa ai patti parasociali deve essere trascritta nel verbale assembleare successivamente depositato presso l’ufficio del Registro delle imprese. In mancanza della dichiarazione, è fatto divieto di voto per gli azionisti stipulanti il patto. Nell’ipotesi in cui questi abbiano votato ed il loro voto sia stato determinante ai fini dell’assunzione della delibera, la stessa può essere impugnata ai sensi dell’articolo 2377 c.c..
Informazioni
G. F. Campobasso, Diritto commerciale vol.2, Utet Giuridica, 9 ed., 2015
F. Galgano, Il diritto commerciale in 25 lezioni, Giuffrè, Milano, 2007
G. Ferri, Manuale di Diritto Commerciale, 16 ed., 2019
D. Proverbio, I patti parasociali. Disciplina, prassi e modelli contrattuali, Ipsoa, 2010
[1] Sul tema si veda: G. Annunzi, Il Covid-19 e i suoi riflessi sulle assemblee societarie, in DirittoConsenso, http://www.dirittoconsenso.it/2020/07/24/covid-19-riflessi-sulle-assemblee-societarie/
[2] A. Zattoni, Assetti proprietari e corporate governance, Egea, Milano, 2006.
[3] F. Galgano, Il diritto commerciale in 25 lezioni, Giuffrè, Milano, 2007.
[4] Cass. 28.04.2010, n. 10215.
[5] Sindacato di voto per la nomina di amministratori.
[6] Commissione nazionale per le società e la Borsa: autorità amministrativa indipendente dotata di personalità giuridica, si occupa di tutelare gli investitori che operano in borsa e di garantire l’efficienza all’interno del mercato mobiliare italiano.