Le fondazioni di diritto privato nelle procedure ad evidenza pubblica
È ammessa la partecipazione delle fondazioni di diritto privato nelle procedure ad evidenza pubblica?
Premessa
Per chi fornisce assistenza legale nel settore degli appalti pubblici è noto che la partecipazione ad una gara pubblica non è cosa da poco: gli operatori devono premurarsi di disporre di tutti i requisiti prescritti dalla disciplina codicistica nonché dalla lex specialis (Bando, Disciplinare, Capitolato, ecc.); preparare una ponderosa documentazione per comprovare il possesso dei suddetti requisiti; redigere elaborati tecnici per conquistare la commessa (offerta tecnica ed economica). Di solito gli operatori economici contemplano un ufficio gare all’interno della loro struttura aziendale per portare a termine tutti gli adempimenti necessari relativi alla partecipazione ad una gara pubblica.
Così, la fase che indicativamente potremmo collocare prima dell’aggiudicazione deve essere seguita con particolare scrupolo; soprattutto perché, dopo la presentazione dell’offerta, non vi è la possibilità di “tornare indietro” per porre rimedio ad eventuali errori commessi nella fase di partecipazione[1]. Tutto ciò per evitare la peggiore tra le sanzioni: ovvero l’esclusione dalla procedura di gara, con conseguente perdita della chance di aggiudicarsi la commessa pubblica e procurarsi un utile economico[2].
Ci potrebbe essere l’eventualità di un gruppo di imprenditori o società che intendano presentarsi in forma raggruppata ad una commessa pubblica includendo all’interno del raggruppamento una fondazione di diritto privato; oppure, quest’ultima potrebbe valutare anche la possibilità di una sua partecipazione individuale.
Pertanto, è importante rispondere a questa domanda: è consentita la partecipazione delle fondazioni di diritto privato nelle procedure ad evidenza pubblica?
Tratti essenziali della fondazione di diritto privato
La fondazione è un ente amministrativo con personalità giuridica dotata di un patrimonio per il raggiungimento di uno scopo non lucrativo[3].
La fondazione trae vita da un atto di autonomia (atto di fondazione) che può essere “inter vivos”, nel qual caso deve rivestire la forma di atto pubblico; ovvero, incluso in un testamento, in questa fattispecie l’atto diviene efficace al momento dell’apertura della successione.
L’atto di fondazione deve avere il seguente contenuto:
- denominazione;
- scopo,
- patrimonio e sede;
- norme sull’ordinamento e sull’amministrazione (art. 16 c.c.).
Tale contenuto può trovare collocazione sia nell’atto costitutivo sia nello statuto.
Momento fondamentale per l’esistenza della fondazione è quello del riconoscimento della Pubblica Amministrazione. Se il riconoscimento non avviene, la fondazione non acquista la personalità giuridica e, conseguentemente, neanche la capacità giuridica.
Un ruolo centrale poi è svolto dallo scopo: questo è stabilito dal fondatore e, una volta intervenuto il riconoscimento, non può essere modificato; lo scopo deve essere non lucrativo: infatti, con una fondazione non può essere perseguito un mero vantaggio patrimoniale a favore dei beneficiari, bensì devono essere soddisfatti interessi ideali o bisogni fondamentali dei destinatari.
Relativamente all’attività che la fondazione può svolgere, tradizionalmente essa si limitava alla gestione del suo patrimonio con il fine di devolvere le rendite per conseguire lo scopo. Tuttavia, attualmente è pacificamente ammesso che la fondazione possa svolgere anche attività di impresa[4].
La fondazione si estingue per le cause previste nell’atto costitutivo e nello statuto nonché nel caso in cui lo scopo venga raggiunto oppure diventi impossibile (art. 27 c.c.). Comunque, laddove lo scopo sia raggiunto oppure sia divenuto impossibile o di scarsa utilità, o ancora il patrimonio non sia più sufficiente, l’autorità governativa anziché dichiarare l’estinzione della fondazione può provvedere alla sua trasformazione.
Il dato normativo
Ma allora è ammissibile la partecipazione delle fondazioni di diritto privato nelle procedure ad evidenza pubblica? Possono essere quindi qualificate come appaltatrici?
L’articolo 1655, c.c., definisce l’appalto come “il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”.
Pertanto, tale nozione presuppone che l’appaltatore disponga di un’organizzazione dei mezzi necessari per realizzare l’opera. In tale definizione echeggia, seppur parzialmente, quella contenuta nell’art. 2082 c.c., in cui viene indicato come imprenditore[5] colui che svolge un’attività economica organizzata in modo professionale. Il contratto di appalto, quindi, si caratterizza per la sua natura di contratto di impresa.
Tuttavia, autorevole dottrina afferma come il contratto di appalto non richieda esplicitamente che l’appaltatore rivesta la qualifica di imprenditore[6], in quanto non sarebbe necessaria la professionalità, essendo possibile l’assunzione di un contratto di appalto anche in maniera occasionale[7].
Quanto affermato sopra per l’appalto privato vale sicuramente anche per quelli pubblici.
Il Codice degli Appalti 2023, all’art. 65, rubricato “Operatori economici”, al primo comma stabilisce che:
“Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’articolo 1, lettera l), dell’allegato I.1, nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi”.
Così, l’articolo 1, lett. l), all. I.1., a cui il suddetto articolo del Codice rimanda, definisce l’operatore economico nei seguenti termini: “qualsiasi persona o ente, anche senza scopo di lucro, che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica”.
Gli articoli sopra richiamati ripropongono, con qualche modifica, quanto già statuito dagli articoli del Codice Appalti 2016 (art. 3, comma 1, lett. pp); art. 45, comma 1), i quali, a loro volta, recepirono la nozione di operatore economico recata dalle Direttive UE del 2014 in tema di appalti pubblici[8].
Dalla normativa vigente emerge quindi l’intenzione di aprire la partecipazione alle gare pubbliche a qualsiasi soggetto (persona o ente) che offra sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di beni o la prestazione di servizi, senza prendere in considerazione la forma giuridica in cui lo stesso ha scelto di operare. Pertanto, si può affermare che nella legislazione vigente non ci sono ostacoli teorici alla partecipazione delle fondazioni di diritto privato pubblica nelle procedure ad evidenza pubblica.
La giurisprudenza
In una pronuncia di qualche anno fa il Consiglio di Stato ha avuto modo di affrontare la questione della partecipazione di una fondazione ad una procedura ad evidenza pubblica[9].
Un Raggruppamento Temporaneo di Imprese (R.T.I.), formato da una società responsabilità limitata e da una fondazione di diritto privato, si era aggiudicato una gara di appalto per una fornitura di farmaci.
Tale aggiudicazione era impugnata dal concorrente secondo classificato innanzi al Tar, che l’annullava per violazione dell’art. 34 del Codice Appalti Pubblici del 2006[10]. Il Giudice di primo grado aveva concluso che l’elenco dei soggetti ammessi alle gare pubbliche, di cui al predetto art. 34, fosse tassativo e, pertanto, in mancanza di un’espressa previsione, la partecipazione delle fondazioni di diritto privato alle procedure di evidenza pubblica non fosse ammessa; ciò, inoltre, in virtù del fatto che tali enti hanno specifiche peculiarità: ossia, sono soggetti dotati di personalità giuridica che attraverso un patrimonio perseguono uno scopo di utilità sociale e, per tale ragione, differiscono dalle società commerciali, il cui fine è quello di ricavare un utile dall’attività di impresa e dividerlo tra i soci. Pertanto, il Tar, in accoglimento del ricorso del secondo classificato, annullava l’impugnata aggiudicazione.
Il predetto Raggruppamento appellava la sentenza di primo grado, sostenendo come la normativa sugli appalti pubblici, sia interna sia comunitaria[11], non fosse escludente nei confronti delle fondazioni di diritto privato; soprattutto in considerazione di quanto stabilito dall’art. 3, commi 19 e 20, Codice Appalti 2006[12].
Così, i Giudici di Palazzo Spada, sulla base delle disposizioni contenute nella disciplina italiana e comunitaria, ritennero che l’elencazione del citato art. 34 del Codice Appalti 2006 non fosse tassativa: il concetto di impresa avrebbe dovuto essere inteso come ricomprendente qualsiasi soggetto esercente attività economica, che è costituita da qualsiasi attività volta ad offrire beni o servizio in un determinato mercato, a prescindere dalla presenza del fine di lucro ovvero della forma giuridica rivestita dall’ente che svolge tale attività.
Peraltro, il Giudice osservò come l’attività oggetto dell’appalto per cui era causa fosse inerente allo statuto della fondazione appellante; che la stessa era inoltre iscritta alla Camera di commercio ed era stata accreditata all’esercizio di attività in ambito sanitario dalla Regione. Pertanto, possedeva tutti i requisiti per partecipare alla gara pubblica.
Così, il Consiglio di Stato concluse affermando che:
“Non v’è quindi ragione di escludere che anche soggetti economici senza scopo di lucro, quali le fondazioni, possano soddisfare i necessari requisiti ed essere qualificati come “imprenditori”, “fornitori” o “prestatori di servizi” ai sensi delle disposizioni vigenti i materia, attese la personalità giuridica che le fondazioni vantano e la loro capacità di esercitare anche attività di impresa, qualora funzionali ai loro scopi e sempre che quest’ultima possibilità trovi riscontro nella disciplina statuaria del singolo soggetto giuridico”[13].
Conclusioni sulla partecipazione delle fondazioni di diritto privato nelle procedure ad evidenza pubblica
La risposta al quesito posto all’inizio del presente articolo sembrerebbe quindi essere positiva. Infatti, nei paragrafi precedenti, si è visto come la normativa vigente e la giurisprudenza ritengano ammissibile la partecipazione delle fondazioni di diritto privato nelle procedura ad evidenza pubblica.
Il legislatore italiano, in ossequio alle direttive europee che si sono susseguite nel tempo, ha allargato sempre di più la platea dei soggetti che possono prendere parte ad una gara pubblica, ricomprendendovi tutti quei soggetti che possono realizzare lavori, fornire beni o eseguire servizi, a prescindere dalla loro forma giuridica o dal possesso di una determinata qualifica.
Il Giudice amministrativo, nelle poche pronunce in cui si è trovato ad affrontare la questione della partecipazione di una fondazione di diritto privato ad una gara pubblica, si è allineato con l’intentio legis.
Tuttavia, i precedenti in seno alla giurisprudenza del Consiglio di Stato sono pochi e la peculiarità dell’istituto della fondazione impone l’adozione delle più opportune cautele.
Sebbene la partecipazione di una fondazione ad una procedura di affidamento di appalti pubblici possa ritenersi ammessa, non si deve dimenticare che la stessa, ai fini della partecipazione, dovrà possedere tutti quei requisiti richiesti dalla disciplina codicistica (art. 100 Codice Appalti 2023) e dalla lex specialis.
Così, nel caso di lavori pubblici di valore superiore a 150.000 euro, la fondazione dovrà essere in possesso dell’attestazione SOA. Per gli appalti di servizi e forniture invece sarà necessario l’iscrizione nel registro della Camera di commercio. La fondazione inoltre dovrà possedere un fatturato adeguato (capacità economica e finanziaria) nonché di esperienza pregressa nel settore degli appalti (capacità tecniche e professionali).
Infine, per chi scrive, l’aspetto più rilevante è che la possibilità di partecipare a gare pubbliche sia espressamente prevista dallo statuto della fondazione e che l’oggetto dell’appalto sia inerente con lo scopo che la fondazione stessa intende perseguire.
In conclusione, la partecipazione di una fondazione di diritto privato ad una procedura di evidenza pubblica seppur ammessa non sembra poi così semplice da realizzare nel concreto.
Informazioni
[1] Infatti tramite il soccorso istruttorio di cui all’art. 101 del Codice Appalti 2023 possono essere sanate solamente le omissioni, inesattezze o irregolarità della domanda di partecipazione o del documento di gara unico europeo (DGUE); non anche le mancanze relative all’offerta tecnica o economica (che costituiscono la documentazione di maggiore rilevanza in una gara pubblica).
[2] Ad esempio, se un operatore economico al momento delle presentazione dell’offerta fosse sprovvisto dell’irrinunciabile requisito di idoneità professionale di cui all’art. 100 del Codice Appalti 2023 (attestazione SOA per i lavori di valore superiore a 150.000 euro; iscrizione nel registro della Camera di Commercio per i servizi e le forniture) non potrebbe che ricevere un provvedimento di esclusione da parte della stazione appaltante; senza alcuna possibilità di sanare tale mancanza: difatti, l’operatore avrebbe dovuto munirsi di tale requisito prima della pubblicazione del Bando di gara.
[3] C.M. Bianca, Diritto civile, I, La norma giuridica i soggetti, ed. 1993, Giuffré, p. 309 e ss.
[4] Cfr. Cass. Sez. Un., 15 marzo 2016, n. 5069; Corte di Appello Venezia, sez. I, 20 luglio 2015, n. 1801.
[5] Per un approfondimento sulla figura dell’imprenditore e sul fare impresa invito a leggere il seguente articolo: Imprenditore e impresa – DirittoConsenso
[6] Come è ben risaputo l’imprenditore è quel soggetto che esercita professionalmente (ossia abitualmente) un’attività economica volta alla produzione di nuova ricchezza in modo organizzato (ovvero con l’impiego coordinato dei fattori produttivi del capitale e del lavoro proprio o altrui).
[7] A. Cianflone – G. Giovannini, L’Appalto di opere pubbliche, XIV° ed., Giuffrè Francis Lefebvre, 2021, Tomo I, 37.
[8] Il considerando 14 della Direttiva 2014/24/UE precisa che “la nozione di «operatori economici» dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano «persone giuridiche» o meno in ogni circostanza”.
[9] Cons. Stato, sez. VI, 16 giugno 2009, n. 3897. Si veda anche la più recente pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in cui viene affermato che l’art. 19, par. 1, e l’art. 80, par. 2, della Direttiva 2014/24/UE , letti alla luce del considerando 14 della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che esclude per enti senza scopo di lucro, la possibilità di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di ingegneria e di architettura, sebbene tali enti siano abilitati in forza del diritto nazionale ad offrire i servizi oggetto dell’appalto (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. X, 11 giugno 2020, n. 219/19).
[10] Di seguito si riporta il testo dell’art. 34 del D.Lgs. 163/2006, rubricato “Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici”: “1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati: a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative; b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443; c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all’articolo 36; d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano al riguardo le disposizioni dell’articolo 37; e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile; si applicano al riguardo le disposizioni dell’articolo 37; e-bis) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33; si applicano le disposizioni dell’articolo 37; f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240; si applicano al riguardo le disposizioni dell’articolo 37; f-bis) operatori economici, ai sensi dell’articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi.2. Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”.
[11] D. Lgs. 163/2006; Direttiva 2004/18/CE.
[12] Si riporta il testo dei commi 19 e 20, art. 3, D.Lgs. 163/2006: “19. I termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi. 20. Il termine «raggruppamento temporaneo» designa un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta”.
[13] Si segnala la sentenza del Tar Lazio – Roma, sez. I, 18 gennaio 2021, n. 654, in cui “indirettamente” viene confermata la possibilità per le fondazioni di diritto privato di partecipare alle gare pubbliche. Si riportano, sinteticamente, le vicende oggetto della causa: una fondazione ricorreva avverso una nota dell’ANAC con la quale le era stata negata l’iscrizione al casellario delle società di ingegneria; ciò sulla base della forma giuridica rivestita dalla ricorrente, appunto fondazione di diritto privato; conseguentemente, le era stato impedito di partecipare ad un gara pubblica. Il Tar concludeva per l’annullamento della nota impugnata; ma non si pronunciava sulla possibilità per una fondazione di partecipare a gare pubbliche. La suddetta sentenza è stata poi appellata innanzi al Consiglio di Stato dalla parte interveniente (il cui intervento era stato dichiarato inammissibile dal Giudice di prime cure). Però, anche in sede di appello, il Giudice non si è pronunciato sulla legittimità della partecipazione di una fondazione di diritto privato ad una procedura di affidamento di contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2021, n. 7336).
L’appalto integrato nel Codice degli Appalti Pubblici 2023
La nuova disciplina dell’appalto integrato nell’ordinamento italiano: un ritorno alla liberalizzazione?
Cos’è l’appalto integrato?
Prima di procedere alla disamina dell’istituto dell’appalto integrato, è opportuno premettere una sua sintetica definizione.
L’appalto integrato è il contratto misto il cui oggetto ricomprende sia la redazione di parte della progettazione sia l’esecuzione dei lavori per la realizzazione dell’opera pubblica. Quindi l’appalto integrato riguarda i classici interventi edilizi ma, allo stesso tempo, prevede anche la prestazione del servizio di progettazione.
Attualmente, la disciplina dell’appalto integrato è contenuta nell’art. 44 del D. Lgs. 36/2023[1]. Come si evince dal testo di questo articolo del Codice Appalti 2023, con l’appalto integrato la stazione appaltante affida sia la progettazione esecutiva sia l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica.
L’evoluzione della disciplina
La disciplina dell’istituto dell’appalto integrato, a partire dal momento della sua introduzione nel nostro ordinamento, ha visto una evoluzione piuttosto altalenante: a fasi in cui il ricorso all’affidamento di appalti integrati era rigidamente limitato si sono alternate fasi di segno opposto, in cui l’utilizzo di tale istituto era pressoché consentito senza riserve. Da ultimo, con il Codice Appalti 2023 (recato dal D.Lgs. n. 36/2023) si è registrata una notevole inversione di tendenza rispetto alla precedente disciplina.
La ragione di tale ondivaga legislazione si spiega in base alla natura dell’appalto integrato, istituto in deroga alla normativa codicistica: un contratto misto che non prevede solamente l’esecuzione dei lavori, bensì anche la progettazione esecutiva dell’opera, circostanza questa che non è mai stata vista di buon occhio né dal legislatore né dalla Pubblica Amministrazione. La P.A. infatti ha sempre avocato a sé la fase di progettazione di un’opera pubblica, con il fine di soddisfare al meglio l’interesse pubblico e di evitare oneri eccessivi per le casse dello Stato.
Breve excursus storico
Già con la prima normativa in materia di opere pubbliche fu stabilito il fondamentale principio della separazione tra la fase di progettazione e quella di esecuzione delle opere pubbliche.
La l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F (“Legge sulle opere pubbliche”), statuiva infatti che l’esecuzione di lavori pubblici fosse consentita solamente in presenza di una completa progettazione dell’opera, redatta da funzionari pubblici. In tal modo, il legislatore mirava a garantire la qualità e l’economicità delle opere nonché la certezza della spesa pubblica[2].
Nondimeno, la rigida separazione tra le fasi di progettazione ed esecuzione dell’opera pubblica con il tempo si venne ad attenuare (ed anche di molto). La stazioni appaltanti infatti adottarono la tendenza alla ricerca di forme di collaborazione con gli appaltatori nella fase della progettazione; questa propensione della Pubblica Amministrazione fu recepita anche dal legislatore italiano, che emanò disposizioni ad hoc che consentissero appunto tale cooperazione tra amministrazione e privati[3].
L’atteggiamento di elasticità nei confronti del vincolo di separazione tra le fasi di progettazione ed esecuzione nei lavori pubblici fu fortemente criticato in sede di formazione della legge n. 109/1994 (c.d. legge “Merloni”). Venne infatti posto in evidenza come la mancanza di una compiuta progettazione dell’opera pubblica incidesse negativamente sulla correttezza e sulla trasparenza delle procedure d’affidamento pubbliche e, altresì, comportasse anche un aumento sconsiderato dei costi di realizzazione delle opere pubbliche[4].
Pertanto, con la legge Merloni (ed il suo regolamento di attuazione, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554) si introdusse una dettagliata disciplina della fase di progettazione delle opere pubbliche affinché la stessa assurgesse a momento decisivo della procedura di gara.
Invero, fu introdotta la progettazione a tre livelli (preliminare, definitiva ed esecutiva), la cui perentoria osservazione era finalizzata ad evitare una progettazione imprecisa[5].
Con la legge Merloni l’appalto integrato fece ingresso nell’ordinamento italiano, seppur all’interno di una stretta cornice. Difatti, l’art. 19 della suddetta legge esordiva stabilendo che i contratti di appalto di lavori avessero ad oggetto la sola esecuzione dei lavori pubblici, consentendo il ricorso all’appalto integrato solo nel caso di:
- lavori di importo inferiore a 200.000 euro;
- lavori la cui componente impiantistica o tecnologica incidesse per più del 60% del valore dell’opera;
- lavori di manutenzione, restauro o scavi archeologici;
- lavori di importo pari o superiore a 10 milioni di euro.
Peraltro, la gara per un contratto di appalto integrato era obbligatoriamente indetta sulla base del progetto definitivo e l’appaltatore doveva possedere determinati requisiti[6].
La disciplina recata dalla legge Merloni fu integralmente abrogata dal D. Lgs. 163/2006 (Codice degli Appalti Pubblici 2006) con cui furono recepite le Direttive Comunitarie nn. 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Con il suddetto Decreto Legislativo si registrò una larga apertura nei confronti dell’appalto integrato[7]. Invero, con l’articolo 53 venne consentito alla stazione appaltante, previa motivazione rispondente a ragioni tecniche, organizzative od economiche, di stabilire se il contratto avesse ad oggetto sia la progettazione sia l’esecuzione dell’opera pubblica. Pertanto, caddero tutte le limitazioni imposte dalla precedente legislazione, ad eccezione della motivazione, che doveva essere obbligatoriamente fornita dalla stazione appaltante per il ricorso all’appalto integrato. Immutati, invece, i requisiti che dovevano essere posseduti dall’appaltatore. Fu anche introdotto il c.d. “appalto integrato complesso”, ossia l’affidamento sulla base della sola progettazione preliminare[8].
Tuttavia, tale apertura nei confronti dell’istituto dell’appalto integrato comportò carenze della progettazione, con evidenti riflessi negativi sui costi ed i tempi di esecuzione delle opere pubbliche nonché sul proliferare del contenzioso[9].
Si arrivò quindi all’emanazione del D. Lgs. 50/2016 (Codice degli Appalti 2016) che recepì le Direttive Europee del 2014 ed abrogò il precedente Codice Appalti 2006. Il cambio di rotta riguardo l’appalto integrato fu evidente.
Inizialmente, il Codice degli Appalti 2016, soppresse quasi del tutto la possibilità di ricorrere all’appalto integrato[10]. Tuttavia, con il D.Lgs. 56/2017, il c.d. “correttivo”, vennero introdotti all’interno dell’art. 59 i commi 1-bis e 1-ter, con cui fu data l’opportunità alle stazioni appaltanti di utilizzare l’istituto dell’appalto integrato nel caso in cui vi fosse la netta prevalenza dell’elemento tecnologico o innovativo dell’opera oggetto d’appalto rispetto all’importo dei lavori. Fermo in ogni caso l’obbligo di motivare la scelta dell’appalto integrato con puntuale descrizione della rilevanza dei suddetti elementi nonché dell’effettiva incidenza sui tempi di realizzazione[11].
In tal modo, si registrò un’inversione di tendenza nei confronti dell’appalto integrato, con la chiara volontà di limitare l’utilizzo di tale istituto.
Da ultimo, il 1° aprile 2023 è entrato in vigore il D. Lgs. n. 36/2023 (Codice degli Appalti 2023)[12], il quale, con l’art. 44, ha introdotto una nuova disciplina dell’appalto integrato.
L’appalto integrato nel Codice degli Appalti 2023
Come detto nella premessa di questo articolo, l’appalto integrato è quel contratto misto che ha ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione dell’opera pubblica.
Il suddetto istituto è stato notevolmente riformato con il Codice degli Appalti 2023 con il chiaro obiettivo di liberalizzarlo[13].
Infatti, con il citato articolo 44 si è superato il generale divieto all’utilizzo dell’appalto integrato: la nuova disciplina accorda alla stazione appaltante o all’ente concedente – laddove qualificati – la facoltà di stabilire, nella decisione a contrarre[14], che il contratto di appalto per i lavori abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato[15].
Non si rinvengono più i limiti fissati con il precedente art. 59, D.Lgs. 50/2016, ovvero la possibilità di utilizzare l’appalto integrato solamente nei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, locazione finanziaria ed opere di urbanizzazione a scomputo. Allo stesso modo non vi è alcun riferimento all’elemento tecnologico o innovativo: l’amministrazione aggiudicatrice non dovrà più dimostrare la prevalenza del suddetto elemento su quello economico. Infine, nella decisione a contrarre non dovrà essere indicata l’effettiva incidenza sui tempi della realizzazione dell’opera in caso di affidamento separato di lavori e progettazione.
Gli unici limiti previsti dalla nuova disciplina riguardano l’impossibilità di ricorrere all’appalto integrato per eseguire opere di manutenzione ordinaria e nel caso in cui la stazione appaltante o l’ente concedente non siano qualificati.
Permane l’obbligo di motivazione nella decisione a contrarre: l’amministrazione aggiudicatrice dovrà giustificare la scelta di ricorrere all’appalto integrato con riferimento alle peculiarità tecniche dei lavori; inoltre, sarà necessario dare atto del rischio di eventuali scostamenti di costo nella fase esecutiva rispetto a quanto previsto nel regolamento contrattuale.
Ulteriori elementi di novità sono poi contenuti nei commi 3 e 4 dell’art. 44 per quanto concerne i requisiti dei progettisti, il criterio di valutazione dell’offerta e l’indicazione distinta del corrispettivo previsto per le attività di progettazione e di esecuzione dei lavori.
Infatti, gli operatori economici a cui vengono affidati contratti di appalto integrato debbono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati da indicare nell’offerta o, ancora, partecipare alla gara in raggruppamento temporaneo con soggetti qualificati per la progettazione. È richiesta quindi una specializzazione professionale dei concorrenti per quanto riguarda la progettazione; la qualificazione deve anche annoverare l’uso di metodi e strumenti digitali per la gestione informativa mediante modellazione.
Ulteriore novità riguarda il criterio di aggiudicazione dell’appalto integrato: l’affidamento di tale tipo di contratto potrà avvenire unicamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo[16].
Così, in sede di offerta, l’operatore economico che si avvale di un progettista qualificato indica separatamente i corrispettivi richiesti per la progettazione e l’esecuzione dei lavori. Infatti, la stazione appaltante nei documenti di gara individua le modalità per la corresponsione degli oneri che riguardano la progettazione direttamente nei confronti del progettista, previa approvazione del progetto.
L’inciso “avvalersi di progettisti qualificati (…)” potrebbe comportare la riviviscenza dei dubbi sorti con l’art. 53, comma 3, del Codice Appalti 2006, che conteneva medesima espressione. Si discuteva se si versasse in una ipotesi di avvalimento in senso tecnico, ossia se l’operatore economico dovesse ricorrere al contratto ora disciplinato dall’art. 104 del Codice Appalti 2023, laddove avesse voluto “avvalersi” di un progettista qualificato. In ogni caso, sia la giurisprudenza sia la dottrina hanno più volte affermato che il legislatore ha usato la già menzionata espressione in senso atecnico e che si è piuttosto inteso far richiamo al classico contratto d’opera ex art. 2222 c.c. tra professionista e impresa[17].
Consegue che i progettisti indicati dall’operatore economico non assumono la veste di concorrenti. Nel caso di aggiudicazione gli stessi non saranno parti del rapporto contrattuale con la Pubblica Amministrazione e non assumeranno particolari responsabilità in sede di offerta.
Infine, merita di essere segnalata la previsione che subordina l’inizio dell’esecuzione dei lavori all’approvazione da parte della stazione appaltante o dell’ente concedente del progetto esecutivo. In tal modo si vuole evitare che la verifica della progettazione, disciplinata dall’art. 42 del Codice Appalti 2023, rallenti i tempi di esecuzione dell’opera pubblica.
In conclusione, la volontà del legislatore del 2023 è chiara: liberalizzare l’utilizzo dell’appalto integrato valorizzandone la capacità di abbattere i tempi di realizzazione dell’opera pubblica sebbene i rischi insito a tale istituto, che potrebbero comportare ad un aumento del contenzioso per carenze nella progettazione. L’applicazione concreta di tale istituto rivelerà la bontà della scelta effettuata dal legislatore.
Informazioni
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[1] Si riporta il testo integrale dell’art. 44 del D. Lgs. 36/2023 (nuovo Codice degli Appalti Pubblici), rubricato “Appalto integrato”:
“1. Negli appalti di lavori, con la decisione di contrarre, la stazione appaltante o l’ente concedente, se qualificati, può stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Tale facoltà non può essere esercitata per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria.
2. La stazione appaltante o l’ente concedente motiva la scelta di cui al comma 1 con riferimento alle esigenze tecniche, tenendo sempre conto del rischio di eventuali scostamenti di costo nella fase esecutiva rispetto a quanto contrattualmente previsto.
3. Quando il contratto è affidato ai sensi del comma 1, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. La qualificazione per la progettazione comprende anche l’uso di metodi e strumenti digitali per la gestione informativa mediante modellazione.
4. L’offerta è valutata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. L’offerta indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione e per l’esecuzione dei lavori.
5. L’esecuzione dei lavori può iniziare solo dopo l’approvazione, da parte della stazione appaltante, del progetto esecutivo, il cui esame è condotto ai sensi dell’articolo 42.
6. Nei casi in cui l’operatore economico si avvalga di uno o più soggetti qualificati alla redazione del progetto, la stazione appaltante indica nei documenti di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista degli oneri relativi alla progettazione esecutiva indicati in sede di offerta, al netto del ribasso d’asta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei documenti fiscali del progettista”.
[2] La separazione tra fase di progettazione e fase di esecuzione fu ribadita con l’art. 1, comma 1, del r.d. n. 422/1923, il quale recitava che “Le opere pubbliche dello Stato si eseguono in base a progetti compilati dagli uffici del Genio Civile o da altri uffici tecnici governativi civili o militari ed approvati nei modi stabiliti dal presente decreto”.
[3] Per una puntuale disamina delle norme che hanno attenuato il vincolo della progettazione da parte della P.A. si veda, A. Cianflone – G. Giovannini, L’Appalto di opere pubbliche, 14° edizione, Tomo I, 925 e ss.
[4] Per una approfondita disamina della legge Merloni si veda Sandulli – De Nictolis, Trattato sui Contratti Pubblici, Giuffrè Francis Lefebvre, I, 2019, 1185 e ss.
[5] Cfr. art. 16, l. n. 109/1994, “Attività di progettazione”.
[6] Cfr. art. 19, comma 1 – ter, l. n. 109/1994, rubricato “Sistemi di realizzazione dei lavori pubblici”: “L’appaltatore che partecipa ad un appalto integrato di cui al comma 1, lettera b), deve possedere i requisiti progettuali previsti dal bando o deve avvalersi di un progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo individuato in sede di offerta o eventualmente associato; il bando indica l’ammontare delle spese di progettazione esecutiva comprese nell’importo a base di appalto ed i requisiti richiesti al progettista, in conformità a quanto richiesto dalla normativa in materia di gare di progettazione. L’ammontare delle spese di progettazione non è soggetto a ribasso d’asta. L’appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d’opera a causa di carenze del progetto esecutivo. Ai sensi e per gli effetti dell’articolo 47, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, nel caso di opere di particolare pregio architettonico, il responsabile del procedimento procede in contraddittorio con il progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo a verificare la conformità con il progetto definitivo, al fine di accertare l’unità progettuale. Al contraddittorio partecipa anche il progettista titolare dell’affidamento del progetto definitivo, che si esprime in ordine a tale conformità”.
[7] Ciò anche in ossequio a quanto previsto dall’art. 1, comma 2, lett. b), Direttiva 2004/18/CE “ (…) b) Gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l’esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all’allegato I o di un’opera, oppure l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice. Per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica”.
[8] Cfr. art. 53, comma 2, lett. c), D.Lgs. 163/2006 “Negli appalti relativi a lavori, il decreto o la determina a contrarre stabilisce, motivando, nelle ipotesi di cui alle lettere b) e c) del presente comma, in ordine alle esigenze tecniche, organizzative ed economiche, se il contratto ha ad oggetto (…) previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori sulla base del progetto preliminare dell’amministrazione aggiudicatrice. Lo svolgimento della gara è effettuato sulla base di un progetto preliminare, nonché di un capitolato prestazionale corredato dall’indicazione delle prescrizioni, delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili. L’offerta ha ad oggetto il progetto definitivo e il prezzo. L’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva, per la progettazione esecutiva e per l’esecuzione dei lavori”.
[9] Al riguardo si veda la Relazione al Parlamento dell’ANAC per l’anno 2015, presentata al Senato il 14 luglio 2016, consultabile sul sito web www.anticorruzione.it, in cui l’Autorità rilevava che, per l’anno preso in considerazione, era frequente il ricorso alle varianti per far fronte a criticità che potevano essere risolte in sede di progettazione.
[10] Invero, la prima versione dell’art. 59, “Scelta delle procedure e oggetto del contratto”, del D.Lgs. 50/2016, al comma 1, ultimo periodo, statuiva “(…) È vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità”.
[11] Si segnala l’intervento di cui al D.L. 32/2019 (c.d. “Sblocca cantieri”), che, con l’art. 1 permise l’utilizzo dell’appalto integrato (fino al 30 giugno 2023) anche per opere che non presentassero elementi tecnologici complessi o particolarmente innovativi. Inoltre, deve essere menzionato il c.d. “appalto integrato emergenziale” introdotto dall’art. 48, comma 5, del D.L. n. 77/2021, convertito poi con modifiche nella l. n. 108/2021 (c.d. “Decreto semplificazioni bis”), il quale consente alle stazioni appaltanti di affidare la progettazione e l’esecuzione di lavori finanziati con risorse PNC/PNRR anche solo sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica.
[12] Per una visione d’insieme sul Codice degli Appalti 2023 invito a leggere: Ad un anno dal nuovo Codice degli Appalti – DirittoConsenso
[13] Cfr. il criterio direttivo di cui all’art. 1, comma 2, lett. ee), legge delega n. 78/2022, con cui si affida al legislatore delegato il compito di individuare le “ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori, fermi restando il possesso della necessaria qualificazione per la redazione dei progetti nonché l’obbligo di indicare nei documenti di gara o negli inviti le modalità per la corresponsione diretta al progettista, da parte delle medesime stazioni appaltanti, della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta dall’operatore economico, al netto del ribasso d’asta”.
[14] La determina a contrarre – disciplinata dall’art. 17, commi 1 e 2, D.Lgs. 36/2023 – è l’atto che si inserisce nella fase preliminare della procedura di evidenza pubblica. È un atto meramente interno con cui la stazione appaltante manifesta all’esterno la propria volontà di contrarre e rende noti gli elementi essenziali del contratto noché i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.
[15] Deve essere sottolineato che il Codice degli Appalti 2023 ha attuato una rilevante semplificazione per quanto concerne la fase di progettazione. Invero, sono stati ridotti i livelli di progettazione, attualmente costituiti dal progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE) e dal progetto esecutivo; pertanto, non è più previsto il livello di progettazione definitiva.
[16] Cfr. art. 108, comma 2, lett. e), D.Lgs. 36/2023.
[17] Per la dottrina si veda Caringella – Giustiniani, Manuale di Diritto Amministrativo, IV, I contratti pubblici, 1152 e ss., Dike, 2014. Per la giurisprudenza si veda la seppur risalente sentenza del TAR Veneto, sez. I, 9 luglio 2010, n. 2900.