Matrimoni celebrati all'estero

I matrimoni celebrati all'estero

Requisiti soggettivi, formali e sostanziali per il riconoscimento in Italia dei matrimoni celebrati all’estero

 

La disciplina dei matrimoni celebrati all’estero

La questioni del riconoscimento in Italia dei matrimoni celebrati all’estero attiene alla materia del Diritto Internazionale privato, regolata nel nostro ordinamento dalla L. 218/1995 e successive modifiche (“Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato”) nonché – per i rapporti tra paesi facenti parte dell’Unione Europea – dal Regolamento UE 2201/2003 afferente alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale. Oltre a detti testi normativi, sono stati poi varate ulteriori disposizioni di carattere più strettamente amministrativo[1] con lo scopo di applicare concretamente le disposizioni nazionali ed europee.

Vediamo, in particolare, che la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ogni futuro sposo[2] (e quindi da quella italiana per il coniuge cittadino italiano e per il coniuge straniero da quella richiesta dalla legge nazionale di detto cittadino).

Le condizioni ed i requisiti previsti dalla legge straniera per il cittadino straniero non devono comunque contrastare con i principi fondamentali dall’ordinamento italiano: a titolo di esempio, un individuo già sposato in un paese che riconosce ed accetta la bigamia, non potrà comunque contrarre un secondo matrimonio in Italia, né veder riconosciuto in Italia il suo secondo matrimonio contratto all’estero, anche se ciò è avvenuto in conformità con le leggi del proprio paese d’origine[3].

 

La validità del matrimonio

Il matrimonio è valido, quanto alla forma, se è considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione o dalla legge dello Stato di comune residenza in tale momento[4].

Oltre al rispetto di detti requisiti formali e sostanziali, per avere valore in Italia il matrimonio celebrato all’estero deve essere trascritto presso il Comune italiano competente. Se i coniugi desiderano procedere alla trascrizione del proprio matrimonio in Italia pur continuando a risiedere all’estero, l’atto di matrimonio in originale, emesso dall’Ufficio dello Stato Civile estero e debitamente legalizzato e tradotto, dovrà essere trasmesso alla Rappresentanza diplomatico-consolare che ne curerà l’invio in Italia ai fini della trascrizione nei registri di stato civile del Comune competente[5]. In alternativa (come normalmente avviene in tutti i casi in cui i coniugi che hanno contratto matrimonio all’estero si trasferiscono in un successivo momento in Italia) gli interessati possono presentare l’atto, regolarmente legalizzato e tradotto, direttamente al Comune italiano di appartenenza[6] .

Rispetto agli incombenti di traduzione ed asseverazione, gli atti rilasciati dai Paesi che hanno aderito alla Convenzione di Vienna del 1976 sul rilascio di estratti plurilingue di atti di stato civile sono esenti da legalizzazione e da traduzione[7].

 

La pubblicazione

Incombente formale ma strettamente necessario perché si possa procedere alla celebrazione del matrimonio è quello della c.d. Pubblicazione, prevista dall’art. 93 c.c. e che consiste nell’affissione in apposito albo, per un periodo non inferiore ad 8 giorni, dell’informazione attinente all’imminente matrimonio.

Tale formalità è necessaria non sono quando una coppia residente in Italia (qualunque sia la nazionalità dei nubendi) decide di sposarsi su suolo italiano, ma anche quando i nubendi residenti all’estero o in Italia desiderano sposarsi presso una rappresentanza diplomatica o consolare italiana[8] e quando gli italiani residenti all’estero desiderano sposarsi in Italia.

Nel primo caso, è innanzi tutto necessario presentare istanza di celebrazione di matrimonio consolare alla rappresentanza consolare italiana di interesse. La celebrazione può essere rifiutata quando vi si oppongono le leggi locali o quando le parti non risiedono nella circoscrizione ove è stata presentata la richiesta[9], diversamente l’Ufficio consolare dovrà accogliere l’istanza ed i nubendi potranno procedere alla richiesta delle pubblicazioni, che andranno affisse nell’apposito albo consolare (diverso a seconda della residenza di ciascuno).

Nel secondo caso, gli italiani residenti all’estero che desiderano sposarsi in Italia dovranno richiedere le pubblicazioni di matrimonio alla Rappresentanza diplomatica o consolare italiana del luogo ove risultano iscritti, la quale compiuto detto incombente delegherà celebrazione il Comune italiano prescelto ai sensi dell’art. 109 c.c.

Se uno o entrambi i nubendi non sono italiani, altro documento necessario sarà il nulla osta di matrimonio (per gli Stati aderenti alla Convenzione di Monaco del 1980) oppure il certificato di capacità matrimoniale (per gli Stati non aderenti a detta Convenzione) da richiedere all’autorità competente presso il proprio paese d’origine.

Gli italiani che si sposano all’estero, invece, non sono soggetti alla disciplina delle pubblicazioni a meno che la stessa non sia egualmente richiesta dal Paese nel quale intendono sposarsi[10].

 

Gli ultimi interventi normativi in materia

Le cose si sono ulteriormente evolute, in Italia, con l’introduzione della legge 76/2016 (meglio conosciuta come “Legge Cirinnà”) storica nel nostro ordinamento poiché finalmente, seguendo la scia di molti altri paesi europei ed extraeuropei, ha introdotto riconoscimento e tutela delle Unioni Civili[11].

Ed infatti, a seguito dell’introduzione di questa nuova normativa, oggi è possibile trascrivere in Italia (con le relative tutele che ciò comporta) sia i matrimoni che le Unioni Civili tra persone dello stesso sesso celebrati all’estero, con la precisazione che i matrimoni avranno in Italia l’effetto delle Unioni Civili.

Su tale distinzione si è discusso e si discute ancora molto, sulla scia del fatto che la Legge Cirinnà – pur potendo essere considerata un grande passo avanti – non equipara totalmente i diritti di omosessuali ed eterosessuali sul punto.

Tuttavia, la disciplina del riconoscimento dei matrimoni celebrati all’estero e della relativa trascrizione può dirsi più prettamente amministrativa e burocratica, e come tale segue pedissequamente i mutamenti normativi legati ai diritti sostanziali che, si auspica, possano continuare ad evolversi nel senso di una maggiore tutela per ogni individuo.

Informazioni

G. NOVELLI, Compendio di diritto internazionale privato, ed Simone 2019

Direttive del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazione – sezione Italiani nel mondo, in www.esteri.it

DirittoConsenso https://www.dirittoconsenso.it/2019/01/11/le-unioni-civili/ e https://www.dirittoconsenso.it/2020/04/15/legge-cirinna-e-successive-conseguenze/

L. 218/1995 “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato”

DPR 396/2000 Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127

D.L. 71/2011, Ordinamento e funzioni degli uffici consolari, ai sensi dell’articolo 14, comma 18, della legge 28 novembre 2005, n. 246.

Convezione di Vienna del 1976

[1] A titolo esemplificativo e non esaustivo: DPR 396/2000 Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127; D.L. 71/2011 Ordinamento e funzioni degli uffici consolari, ai sensi dell’articolo 14, comma 18, della legge 28 novembre 2005, n. 246.

[2] Art. 27 l. 218/1995

[3] G. NOVELLI, Compendio di diritto internazionale privato, ed Simone 2019

[4] Art 28 l. 218/1995

[5] Direttive del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazione – sezione Italiani nel mondo, in www.esteri.it

[6] Art. 12, comma 11, del DPR 396/2000 Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 127”

[7] I Paesi che hanno ratificato la Convenzione sono Austria, Belgio, Bosnia e Erzegovina, Bulgaria, Capo Verde, Croazia, Estonia, Francia, Germania, Italia, Lituania, Lussemburgo, Macedonia, Moldova, Montenegro, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Romania, Serbia, Slovenia, Spagna, Svizzera e Turchia. Si segnala che la Convenzione non può essere attualmente applicata per la Grecia che, sebbene Paese firmatario, non ha ancora provveduto alla ratifica.

[8] art. 12 del D. Lgs. 71/2011

[9] Ibidem

[10] Direttive del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazione – sezione Italiani nel mondo, in www.esteri.it

[11] Sul punto si richiamano gli articoli “Le Unioni Civili” e “Legge Cirinnà e successive conseguenze”, in DirittoConsenso rispettivamente https://www.dirittoconsenso.it/2019/01/11/le-unioni-civili/ e https://www.dirittoconsenso.it/2020/04/15/legge-cirinna-e-successive-conseguenze/


Minoranze linguistiche in Italia

Minoranze linguistiche in Italia: tutela nel processo

La tutela processuale garantita alle minoranze linguistiche storiche sulla base dell’art. 6 della Costituzione italiana

 

Excursus storico e fondamento giuridico

La presenza di minoranze linguistiche esiste, ed è sempre esistita, in ogni paese: essa dipende da molteplici fattori, diversi tra loro, vecchi e nuovi, che partono dalle migrazioni costanti delle tribù nomadi passando per guerre e conflitti fino ad arrivare a spinte di natura economica.

La questione relativa alle minoranze linguistiche viene sovente in rilievo, purtroppo, per l’aspetto di minori diritti e tutele che le stesse si vedono attribuite, ed in molti paesi del mondo tale minorità di diritti non si limita a difficoltà burocratiche o processuali, ma si concretizza in vere e proprie persecuzioni.

Fortunatamente non è questo il caso dell’Italia, ove le minoranze linguistiche sono riconosciute sin dal livello costituzionale, e dove le tutele loro riservate necessitano di particolari accorgimenti su piani sì importanti, ma alla base dei quali è un dato certo lo stesso riconoscimento di diritti.

Ciò non significa che la legislazione italiana non presenti criticità e lacune sul punto.

Facendo un passo indietro, vediamo innanzi tutto che il fondamento di questa tutela si ritrova nell’art. 6 Cost: “La Repubblica tutela con apposite norme le minoranze linguistiche”. Tale disposizione è riconosciuta come la principale espressione del diverso indirizzo politico adottato in relazione alle minoranze dopo la caduta del regime fascista, ponendo le basi di uno Stato democratico: essa infatti vieta ogni discriminazione in proposito e garantisce una tutela positiva all’insegna del pluralismo e della tolleranza[1].

La messa in pratica di questo principio fondamentale è avvenuta con la legge 482/1999[2], la quale, pur con 50 anni di ritardo, ha individuato dodici comunità linguistiche storiche[3]: Albanese, Catalana, Croata, Francese, Franco-provenzale, Friulana, Germanica, Greca, Ladina[4], Occitana, Sarda e Slovena.

Si tratta di una tutela giuridica di tipo “collettivo” che è in primo luogo lo Stato a dover difendere: viene infatti riconosciuta un’autonomia regionale, ma la stessa deve essere garantita e delineata alla base da disposizioni inderogabili statali, le uniche che possono qualificare una minoranza linguistica come tale[5].

In ogni caso, la l. 482/1999 “non esaurisce ogni forma di riconoscimento e sostegno la pluralismo linguistico” e le leggi regionali ben possono andare ad aumentare il sostegno degli specifici e diversi patrimoni linguistici e culturali[6].

 

Differenze territoriali e diversi livelli di tutela. Le criticità della tutela processuale

Le diverse -e numerose-  comunità minoritarie sono tradizionalmente collocate in tre diverse tipologie di aree geografiche:

  • regioni di confine (come Valle D’Aosta, Trentino e Friuli-Venezia Giulia, che peraltro spesso godono di maggiore autonomia regionale ed amministrativa);
  • regioni insulari (Sardegna);
  • ed aree non identificabili geograficamente ma che per motivi più che altro storici vedono in varie parti del territorio l’insediamento specifiche comunità (come quelle franco-provenziali, albanesi e greche)[7].

 

Si può dire inoltre che la legge 482/1999 sia andata a porre le basi a tre diversi livelli di tutela in particolare:

  1. un livello burocratico,
  2. un livello culturale ed
  3. uno processuale[8].

 

A livello burocratico, si parla ad esempio di garanzia di accesso agli atti ed ottenimento di detti atti in più lingue, nonché di uso delle lingue tutelate nell’esercizio di funzioni pubbliche quali i consigli comunali ed altri organi amministrativi collegiali[9].

A livello culturale e scolastico, sono previste disposizioni quali la garanzia di studio della lingua minoritaria nelle aree territoriali ove la stessa è radicata storicamente, l’utilizzo di tali idiomi anche come lingua di insegnamento e la promozione della formazione e aggiornamento degli insegnanti sul punto[10]. A ciò si uniscono numerosissime leggi regionali che, ciascuna per la propria area, vanno a sottolineare l’importanza non solo delle minoranze linguistiche ufficialmente conosciute ma anche dei singoli dialetti, promuovendo iniziative culturali -per quanto non obbligatorie- ad hoc proprio in un’ottica di conservazione culturale.

A livello processuale la questione è invece più controversa.

 

La tutela processuale delle minoranze linguistiche

Sebbene parrebbe logico che le minoranze sopraindicate potessero godere di uso della propria lingua in maniera partitaria nel corso dei processi, la questione non è tanto affrontata dalla legge statale quanto dalle specifiche disposizioni regionali che tutelano minoranza per minoranza.

Se da un lato ciò si può comprendere proprio perché una legge statale dettagliata sul punto non avrebbe potuto trovare adeguata efficacia (non potendo stabilire un criterio generale viste le differenze di ogni minoranza e di ogni area geografica che le ospita), d’altro canto anche la mancanza di una linea guida di massima pare una lacuna.

Vediamo infatti che, se è vero che nelle province e regioni di cui fanno parte comuni nei quali è riconosciuta una lingua di minoranza, è possibile che all’interno degli organi pubblici collegiali e nel corso della loro attività siano utilizzate anche le lingue minoritarie tutelate, è comunque stabilito che, qualora gli atti destinati ad uso pubblico siano redatti nelle due (i più) lingue, producano effetti giuridici soltanto quelli in lingua italiana[11]. Negli uffici delle amministrazioni pubbliche è “consentito” l’uso orale e scritto della lingua ammessa a tutela, ma sempre con la clausola restrittiva appena enunciata[12].

L’unica vera disposizione di apertura è rappresentata dall’art. 9 co. 3, prima parte, l. 482/1999: “Nei procedimenti davanti al giudice di pace è consentito l’uso della lingua ammessa a tutela”. Detto assunto è però immediatamente mitigato dalla seconda parte: “Restano ferme le disposizioni di cui all’articolo 109 del codice di procedura penale”. Ciò significa quindi che, non solo in tutti i gradi di procedimento superiori al Giudice di Pace deve essere utilizzata esclusivamente la lingua italiana, ma ciò varrà anche nei procedimenti avanti al Giudice di Pace qualora si tratti di ambito penale e non civile.

Se è poi vero che tanto nel processo penale[13] quanto in quello civile[14] deve sempre essere garantito un interprete all’imputato o alle parti qualora le stesse non comprendano adeguatamente la lingua italiana, ciò vale per qualsiasi soggetto straniero ed è una garanzia fornita all’individuo in generale, non una tutela delle minoranze linguistiche riconosciute.

Anche la legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 4/1948 afferente allo Statuto speciale per la Valle d’Aosta, sottolinea sì la parità fra la lingua francese e italiana, introducendo un totale bilinguismo nella redazione degli atti pubblici, ma fa salva l’eccezione della redazione in italiano dei provvedimenti dell’autorità giudiziaria[15].

 

Lo spiraglio di testi di legge statali ad hoc e della legislazione delle Regioni a Statuto Speciale. Conclusioni

Maggiore tutela viene fornita, in alcuni casi, alle singole regioni e quindi alle singole minoranze linguistiche.

La legge 38/2001[16], destinata peraltro ad applicarsi anche in deroga alle disposizioni della legge generale sulle minoranze linguistiche, prevede, tra gli altri, il diritto all’uso della lingua slovena nei rapporti con le autorità amministrative e giudiziarie locali, nonché il diritto di avere documenti bilingui (pur mantenendo fermo il carattere ufficiale della lingua italiana)[17].

Particolarmente all’avanguardia è la Regione Trentino-Alto Adige, il quale Statuto proclama solennemente la parità di diritti dei cittadini dei diversi gruppi linguistici. Ciò si è fino ad ora concretizzato in quattro modi:

  • con una particolare forma di tutela giurisdizionale della Corte Costituzionale: se una proposta di legge regionale, lesiva della parità dei diritti, viene approvata nonostante l’opposizione di un gruppo linguistico presente nel consiglio regionale, la maggioranza del gruppo stesso può impugnare la legge davanti alla Corte costituzionale (unico caso di ricorso diretto di minoranza consiliare alla Corte costituzionale)[18];
  • con il divieto di proposizione di referendum abrogativi per leggi regionali esistenti a tutela di una minoranza linguistica[19];
  • con il potere della Presidenza del Consiglio regionale o provinciale di respingere un progetto di legge di iniziativa popolare qualora esso sia in contrasto con il principio di tutela delle minoranze linguistiche[20];
  • con il D.P.R. 574/1988 “Norme di attuazione dello Statuto speciale per la Regione Trentino-Alto Adige in materia di uso della lingua tedesca e della lingua ladina nei rapporti con la pubblica amministrazione e nei procedimenti giudiziari“, il quale viene appunto realizzata in concreto la garanzia dell’uso della lingua nei rapporti dei cittadini con l’autorità giudiziaria.

 

In conclusione, è possibile affermare che il principio di tutela delle minoranze linguistiche è ben radicato nel nostro ordinamento, ma tale tutela in ambito processuale è, sia a livello statale che regionale (con rare eccezioni) ancora piuttosto flebile, sovrastato dal fondamentale principio di predominanza della lingua italiana nei rapporti dei singoli con l’Autorità Giudiziaria.

Informazioni

Minoranze Linguistiche – dossier n. 493 del maggio 2017, a cura di Servizio Studi del Senato, ufficio ricerche sulle questioni istituzionali, sulla giustizia e sulla cultura;

Lingue di minoranza in Italia, in https://miur.gov.it/

Lingue di minoranza e scuola A dieci anni dalla Legge 482/99 Il plurilinguismo scolastico nelle comunità di minoranza della Repubblica Italiana, a cura di MIUR, Quaderni della Direzione Generale per gli Ordinamenti Scolastici e per l’Autonomia Scolastica, n. 1 dell’11.03.2010;

F. DEL GIUDICE, Compendio di Diritto Costituzionale, Edizioni Giudiriche Simone anno 2019

Legge regionale 24 giugno 1957, n. 11 “Norme sul referendum abrogativo di leggi regionali e provinciali”

Legge regionale 16 luglio 1972, n. 15 “Norme sull’iniziativa popolare nella formazione delle leggi regionali e provinciali”

Legge 38/2001 “Norme a tutela della minoranza linguistica slovena della regione Friuli-Venezia Giulia”

L. 482/1999 Norme in materia di tutela delle minoranze linguistiche storiche

Corte Cost., sent. 81 del 20.03.2018

Cost., sent. 88 del 7.03.2011

[1] F. DEL GIUDICE, Compendio di Diritto Costituzionale, Edizioni Giuridiche Simone anno 2019, pp- 100-101.

[2] “Norme in materia di tutela delle minoranze linguistiche storiche”

[3] Art. 2 l. 482/1999: “In attuazione dell’articolo 6 della Costituzione e in armonia con i principi generali stabiliti dagli organismi europei e internazionali, la Repubblica tutela le lingue e la cultura delle popolazioni albanesi, catalane, germaniche, greche, slovene e croate e di quelle parlanti il francese, il franco-provenzale, il friulano, il ladino, l’occitano e il sardo”

[4] Il ladino è un idioma retoromanzo parlato in Trentino-Alto AdigeVeneto e Friuli-Venezia Giulia

[5] Lingue di minoranza e scuola A dieci anni dalla Legge 482/99 Il plurilinguismo scolastico nelle comunità di minoranza della Repubblica Italiana, a cura di MIUR, Quaderni della Direzione Generale per gli Ordinamenti Scolastici e per l’Autonomia Scolastica, n. 1 dell’11.03.2010, Questione dell’autonomia ripresa e confermata da Corte Cost., sent. 81 del 20.03.2018

[6] Così Corte Cost., sent. 88 del 7.03.2011

[7] Lingue di minoranza in Italia, in miur.gov.it

[8] Rispetto all’ordinario iter del processo civile, applicabile avanti a qualsiasi Tribunale italiano e quindi anche in quelle zone ove viene in rilievo la questione delle minoranze linguistiche, si rimanda a https://www.dirittoconsenso.it/2020/09/01/uno-schema-pratico-del-processo-civile-ordinario/

[9] Minoranze Linguistiche – dossier n. 493 del maggio 2017, pp 11-12, a cura di Servizio Studi del Senato, ufficio ricerche sulle questioni istituzionali, sulla giustizia e sulla cultura

[10] Ibidem

[11] Art. 7 co. 4 l. 482/1999.

[12] Art. 9 l. 482/1999.

[13] Art. 109 cpp

[14] Art. 122 cpc

[15] Minoranze Linguistiche – dossier n. 493 del maggio 2017, p. 17, a cura di Servizio Studi del Senato, ufficio ricerche sulle questioni istituzionali, sulla giustizia e sulla cultura

[16] “Norme a tutela della minoranza linguistica slovena della regione Friuli-Venezia Giulia”

[17] Art. 9 l. 38/2001, esplicato in Minoranze Linguistiche – dossier n. 493 del maggio 2017, pp 14-15, a cura di Servizio Studi del Senato, ufficio ricerche sulle questioni istituzionali, sulla giustizia e sulla cultura

[18] Ibidem

[19] legge regionale 24 giugno 1957, n. 11 “Norme sul referendum abrogativo di leggi regionali e provinciali

[20] Legge regionale 16 luglio 1972, n. 15 “Norme sull’iniziativa popolare nella formazione delle leggi regionali e provinciali”


Immigrazione clandestina

Il favoreggiamento dell'immigrazione clandestina

Analisi e critiche dell’art. 12 T.U. 286/1998 in ottica europea ed internazionale per comprendere il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina

 

Nozione e normativa del favoreggiamento dell’immigrazione clandestina

In Italia, per motivi di conformazione geografica, politiche pregresse e vicinanza territoriale con paesi che hanno subito dissesti politico-economici (solo per citarne alcuni), il tema dell’immigrazione clandestina è un argomento di costante attualità. Il diritto penale italiano prevede il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina.

È infatti divenuta particolarmente importante la punibilità di coloro che facilitano l’ingresso illegale di stranieri nello Stato, e la previsione di molteplici circostanze aggravanti ha permesso di ampliare e dettagliare in modo minuzioso la fattispecie.

Il riferimento è l’art. 12 del T.U. 286/1998, così come modificato dalla legge 189/2002 (c.d. legge Bossi-Fini): chiunque promuova, diriga, organizzi, finanzi o effettui il trasporto di stranieri nel territorio dello Stato, ovvero compia altri atti diretti a procurarne illegalmente l’ingresso in Italia o in altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa di 15.000 euro per ogni persona[1].

Rispetto alla disciplina originaria del 1998, la legge Bossi-Fini ha inserito la previsione delittuosa dell’aiuto all’ingresso dello straniero in altri Stati, introducendo inoltre alcune ipotesi di favoreggiamento aggravato. Ci sono poi state ulteriori modifiche, volte ad inasprire le sanzioni già previste, come l’aumento della pena detentiva ad un massimo di cinque anni – rispetto ai tre originariamente disposti – ai sensi della legge 241/2004.

Rispetto all’individuazione del bene protetto, nel tempo sono state elaborate due diverse tesi:

  • la prima identifica quale bene tutelato l’ordine pubblico
  • mentre la seconda, qualificando il reato come plurioffensivo, allarga la tutela alla sicurezza e dignità delle persone il cui ingresso illegale è favorito o procurato[2].

 

Viste le numerose circostanze aggravanti di seguito illustrate, che vanno ad inasprire la pena qualora l’incolumità dello straniero sia in qualsiasi modo messa in pericolo (dalle condotte specifiche o dallo scopo del favoreggiamento) è possibile abbracciare con sufficiente certezza la seconda tesi.

Inoltre, perché si abbia la consumazione del reato non è necessario che l’ingresso avvenga, essendo sufficiente “l’idoneità della condotta a raggiungere un simile risultato”[3].

Sulla punibilità del tentativo, invece, la dottrina è divisa: da un lato c’è chi sostiene che anche tale accezione possa essere penalmente rilevante (posta l’individuazione della pubblica sicurezza come bene tutelato)[4], dall’altro lato chi sostiene che, trattandosi di un reato di pericolo, sanzionando il tentativo si registrerebbe un’eccessiva anticipazione della soglia di punibilità[5].

 

La normativa europea e pattizia internazionale più recente

In ambito europeo, la normativa di riferimento è la Direttiva 2002/90/CE del Consiglio. Nota come “Facilitation Directive”, essa fornisce una definizione comune del concetto di favoreggiamento dell’immigrazione illegale: aiutare intenzionalmente il cittadino di uno stato terzo ad entrare, risiedere o transitare nel territorio dell’Unione Europea, con scopo di lucro o meno, oltre ad istigare la commissione di tali condotte[6].

Spostando la lente d’ingrandimento dall’Unione Europea all’ambito internazionale, invece, emergono in maniera rilevante la Convenzione delle Nazioni Unite contro la Criminalità Organizzata Transnazionale[7] ed il Protocollo contro il traffico di migranti via terra, mare e aria[8]. È evidente come, avendo il favoreggiamento in questione, molto spesso, scopo di lucro, esso sia strettamente connesso con il traffico di migranti ed il fenomeno acquisisca, quasi sempre, una connotazione transnazionale.

 

Le aggravanti del favoreggiamento dell’immigrazione clandestina

Ad ogni modo, secondo la normativa italiana, si individuano le seguenti ipotesi aggravate:

  • reclusione da cinque a quindici anni (oltre alla multa di 15.000 euro per ogni persona) nei casi in cui: a) il fatto riguardi l’ingresso o la permanenza illegale di cinque o più persone; b) la persona trasportata sia stata esposta a pericolo per la sua vita o per la sua incolumità; c) la persona trasportata sia stata sottoposta a trattamento inumano o degradante; d) il fatto sia commesso da tre o più persone in concorso tra loro o utilizzando servizi internazionali di trasporto o documenti contraffatti; e) gli autori del fatto abbiano la disponibilità di armi o materie esplodenti (art. 12 comma 3 T.U. 286/1998);
  • ulteriore aumento di pena qualora si cumulino tra loro due o più ipotesi aggravate di cui al comma 3 ( 12 comma 3bis T.U. 286/1998);
  • aumento della pena detentiva da un terzo alla metà, oltre alla multa di € 25.000 a persona se i precedenti fatti sono: a) commessi al fine di reclutare persone da destinare alla prostituzione, allo sfruttamento sessuale o lavorativo ovvero riguardano l’ingresso di minori da impiegare in attività illecite al fine di favorirne lo sfruttamento; b) commessi in generale al fine di trame profitto, anche indiretto ( 12 comma 3ter T.U. 286/1998).

 

Si osservano, per contro, le seguenti ulteriori ipotesi, che pur non consistendo in circostanze aggravanti vanno a dettagliare ulteriormente la fattispecie:

  • reclusione fino a quattro anni, fuori dei casi previsti dai commi precedenti, per chiunque, al fine di trarre un ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero, favorisce la permanenza di questi nel territorio dello Stato in violazione delle norme del presente testo unico; quando il fatto è commesso in concorso da due o più persone, ovvero riguarda la permanenza di cinque o più persone, la pena è aumentata da un terzo alla metà (art. 12 comma 5 T.U. 286/1998);
  • reclusione da sei mesi a tre anni e (in caso di condanna con provvedimento irrevocabile) la confisca dell’immobile, per chiunque a titolo oneroso, al fine di trarre ingiusto profitto, dà alloggio o cede, anche in locazione, un immobile ad uno straniero che sia privo di titolo di soggiorno al momento della stipula o del rinnovo del contratto di locazione (art. 12 comma 5bisU. 286/1998).

 

La scriminante del soccorso e dell’assistenza umanitaria

L’art. 12 comma 2 T.U. 286/1998 stabilisce che, ferme restando le ipotesi date dallo stato necessità (art. 54 c.p.) non costituiscono reato le attività di soccorso e assistenza umanitaria prestate in Italia nei confronti degli stranieri in condizioni di bisogno comunque presenti nel territorio dello Stato.

Tale comma costituisce la c.d. “scriminante umanitaria”, estremamente controversa e dibattuta alla luce del più recente – e consistente – fenomeno migratorio. L’enorme quantità di sbarchi clandestini che interessano (da sempre, ma da alcuni anni in maniera drammaticamente marcata) le coste del sud Italia, determinano l’approdo su territorio nazionale di migliaia di migranti irregolari. Questi però, trovandosi in stato di necessità poiché in fuga da realtà repressive, o comunque in situazioni di pericolo di vita per via delle traversate affrontate, devono prima essere accolti e solo successivamente messi di fronte al complesso iter del rilascio o meno di un idoneo documento di soggiorno.

In tale contesto si inserisce inoltre l’attività delle numerosissime navi ONG che si occupano del recupero in mare dei migranti in pericolo di vita: la disciplina giuridica dell’immigrazione clandestina via mare – e del favoreggiamento/sfruttamento della stessa – ricopre profili di diritto interno, europeo ed internazionale e configura un argomento a sé estremamente complesso.

 

Le critiche all’attuale sistema

La disciplina sul favoreggiamento dell’immigrazione clandestina non è, evidentemente, esente da critiche.

In particolare, molte associazioni umanitarie affermano che l’attuale legislazione italiana sia andata a erodere il confine tra profitto e solidarietà, denunciando che in alcuni casi semplici azioni come distribuire alimenti o ospitare un migrante siano passibili di sanzioni, come se si stesse effettivamente integrando il reato in questione (si pensi a recenti episodi che hanno avuto grande clamore mediatico come il caso del sindaco di Riace, Domenico Lucano, e quello di Carola Rackete) [9].

Altra posizione critica è quella di chi ritiene che i reati di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina e di traffico di migranti vengano – sia dalla legislazione comunitaria, sia dalla disciplina internazionale con la Convenzione di Palermo, sia dalla maggior parte dei paesi europei – erroneamente accomunati e considerati coincidenti. Tale indebita sovrapposizione tra fattispecie di reato in realtà diverse genera una molteplicità di problemi, primo fra tutti quello della rischiosa equiparazione di coloro che forniscono assistenza ed aiuto ai trafficanti internazionali[10].

Parallelamente c’è chi ritiene che l’attuale regime sanzionatorio non sia adeguato, non tanto perché con previsione di pene troppo leggere, ma per via della difficoltà materiale con cui le stesse vengono processualmente applicate.

In conclusione, è possibile affermare che il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina – come la maggior parte dei temi afferenti i fenomeni migratori – non sia solo in costante aggiornamento ma anche strettamente connesso all’ambito politico-economico. Rimane come tale un argomento estremamente complesso rispetto al quale ogni sfaccettatura può essere debitamente ed autonomamente approfondita.

Informazioni

J. ESCOBAR VEAS, I traffici illeciti nel Mediterrano – Il fine di profitto nel reato di traffico dei migranti: analisi critica della legislazione europea, in Diritto Penale Contemporaneo, ed. 1/2018

F. DELLE CESE, Cos’è il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina?, in Coalizione Italiana Libertà e Diritti civili, 17.10.2018, da cild.eu

DELPINO, R. PEZZANO, Favoreggiamento e sfruttamento dell’immigrazione clandestina, in Manuale di Diritto Penale, parte speciale, Ed. Giuridiche Simone, XXVI edizione, Napoli 2019.

https://www.dirittoconsenso.it/2019/02/11/il-protocollo-contro-il-traffico-di-migranti

portaleimmigrazione.it

Cass. Pen., Sez. I, 13/01/2009, n. 1082

[1] Art 12 comma 1 T.U. 286/1998 così come modificato dalla l. 189/2002

[2] DELPINO, R. PEZZANO, Favoreggiamento e sfruttamento dell’immigrazione clandestina, in Manuale di Diritto Penale, parte speciale, Ed. Giuridiche Simone, XXVI edizione, Napoli 2019.

[3] Cass. Pen., Sez. I, 13/01/2009, n. 1082

[4] portaleimmigrazione.it

[5] DELPINO, R. PEZZANO, Favoreggiamento e sfruttamento dell’immigrazione clandestina, in Manuale di Diritto Penale, parte speciale, Ed. Giuridiche Simone, XXVI edizione, Napoli 2019.

[6] F. DELLE CESE, Cos’è il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina?, in Coalizione Italiana Libertà e Diritti civili, 17.10.2018, da cild.eu

[7] Nota anche come Convenzione di Palermo

[8] In proposito https://www.dirittoconsenso.it/2019/02/11/il-protocollo-contro-il-traffico-di-migranti

[9] F. DELLE CESE, Cos’è il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina?, in Coalizione Italiana Libertà e Diritti civili, 17.10.2018, da cild.eu

[10] J. ESCOBAR VEAS, I traffici illeciti nel Mediterrano – Il fine di profitto nel reato di traffico dei migranti: analisi critica della legislazione europea, in Diritto Penale Contemporaneo, ed. 1/2018


Permesso di soggiorno

Il permesso di soggiorno per i cittadini extracomunitari

Tipologie di permesso di soggiorno, requisiti e modalità per ottenerlo

 

Definizione e normativa di riferimento

L’argomento del permesso di soggiorno per cittadini extraeuropei può dirsi, da sempre, una delle sezioni più complesse ed articolate del diritto dell’immigrazione[1].

Vediamo innanzi tutto che il permesso di soggiorno è un atto amministrativo, rilasciato dalla Questura della provincia in cui si trova lo straniero o in cui lo stesso intenda stabilirsi, che lo autorizza soggiornare legittimamente in Italia; si parla di emissione nei confronti dei membri di “paesi terzi” poiché i cittadini di Stati membri dell’Unione Europea non devono richiedere alcun permesso o visto, né per l’ingresso né per la permanenza in Italia. Qualora, eventualmente, il soggiorno abbia durata superiore a tre mesi, trascorso il primo trimestre dall’ingresso il cittadino dell’UE dovrà semplicemente iscriversi all’anagrafe del comune di residenza[2].

Per quanto riguarda quindi i permessi di soggiorno, la disciplina è contenuta nel D.lgs. n. 268/1998[3] – e relative disposizioni di attuazione[4]recentemente modificato dal D.L. 113/2018[5]. Tale ultima riforma, acclamata da alcuni ma duramente criticata da altri, ha mirato principalmente a ridurre la possibilità di ingresso in Italia per coloro che, non avendo motivazione familiari, lavorative o di studio, tentano l’ingresso nel Paese per sottrarsi a situazioni di guerra, persecuzione o pericolo invocando la tutela umanitaria. È stata quindi introdotto una maggiore tipizzazione dei casi di tutela, individuando specifici e più stringenti requisiti per i soggetti richiedenti.

In generale, vediamo che il cittadino straniero può entrate in Italia solo se è in grado di documentare il motivo e le condizioni del soggiorno, nonché di dare prova di una propria disponibilità di mezzi sia per mantenersi che per rientrare nel Paese di provenienza[6].

Il primo passo consiste nel domandare un visto all’ambasciata o alla sede consolare italiana del Paese di cittadinanza; solo una volta arrivato in Italia, lo straniero potrà domandare, entro otto giorni lavorativi ed alla Questura competente, l’emissione del permesso di soggiorno la cui durata, eventualmente prorogabile, sarà quella prevista dal visto stesso.

 

 

I diversi tipi di permesso di soggiorno

  • PDS per motivi di lavoro

Il rilascio di un permesso di soggiorno per motivi di lavoro è correlato all’annuale decreto flussi, un atto amministrativo, differente a seconda che si tratti di lavoro subordinato stagionale oppure di lavoro subordinato non stagionale o autonomo, emanato dal Presidente del Consiglio dei Ministri per programmare annualmente, entro il 30 novembre dell’anno precedente a quello di riferimento, le quote massime di stranieri non comunitari che possono entrare in Italia per motivi di lavoro[7].

Nel caso di lavoro subordinato, la procedura deve essere attivata in prima battuta dal datore di lavoro, mentre nel caso di lavoro autonomo sarà sufficiente la richiesta dello stesso lavoratore straniero; in entrambi i casi, anche se evidentemente con diverse modalità, dovrà essere richiesto ancor prima dell’ingresso in Italia il Nulla Osta allo Sportello Unico Immigrazione.

Ottenuto ciò e quindi un visto d’ingresso, una volta su suolo italiano il lavoratore dovrà recarsi allo Sportello Unico per firmare il contratto di soggiorno, dimostrare la validità di tutti i requisiti e quindi ottenere il permesso di soggiorno vero e proprio.

Sempre per quanto riguarda il lavoro subordinato, tale documento avrà durata di due anni se il contratto di lavoro è a tempo indeterminato e, in teoria, di un anno se il contratto di lavoro è a tempo determinato, anche se in questo ultimo caso, nella prassi, sovente la durata del permesso viene fatta combaciare con quella del contratto. In ogni caso potrà poi essere eventualmente rinnovato alla scadenza qualora perdurino i requisiti lavorativi mentre, qualora il contratto di lavoro termini, lo straniero potrà richiedere un permesso di soggiorno per attesa occupazione della durata di sei mesi, nei quali avrà la possibilità di reperire altra attività lavorativa[8].

 

  • PDS per motivi di studio e/o formazione

Il permesso di soggiorno per motivi di studio, soggiacente anch’esso ad un numero chiuso annuale,  viene rilasciato ai cittadini extracomunitari che vogliono frequentare un percorso di studi scolastico, universitario o di formazione: per ottenerlo devono presentare documentazione idonea ad attestare il percorso di studi già conseguito nel Paese d’origine, che deve essere equivalente a quello necessario in Italia per accedere al percorso desiderato.

Gli studenti dovranno dimostrare ogni anno di aver sostenuto esami o verifiche di profitto; tale PDS, che viene già concesso della durata complessiva del corso o comunque è rinnovabile, può essere convertito in un permesso per lavoro subordinato o autonomo qualora si ottengano i relativi requisiti.

 

  • PDS per ricongiungimento familiare

L’unità familiare rappresenta uno dei diritti primari della persona, tutelato livello internazionale (in particolar modo con la CEDU) comunitario (con la direttiva 2003/86/CE) e nazionale (con lo stesso TUI e con il D.lgs. 5/2007, con il quale è stata recepita la direttiva 2003/86/CE). Essa fonda il diritto a farsi accompagnare o a ricongiungersi ai membri della propria famiglia che si trovino in altri paesi[9].

I cittadini stranieri regolarmente soggiornanti in Italia possono chiedere il ricongiungimento familiare per:

  • il coniuge;
  • i figli minori o maggiorenni ma economicamente non autonomi o invalidi;
  • i genitori a carico che non abbiamo altri figli nel Paese d’origine che possano provvedere al loro sostentamento;
  • il genitore naturale del figlio minore regolarmente soggiornante in Italia con l’altro genitore;
  • gli ascendenti diretti di primo grado di minore non accompagnato titolare dello status di rifugiato[10].

 

Per presentare la domanda di ricongiungimento il richiedente deve innanzi tutto provare tale legame; poi dimostrare di avere un reddito annuo non inferiore a determinati standard, nonché dimostrare la disponibilità di un alloggio che risponda ai requisiti igienico-sanitari e di idoneità abitativa[11].

La procedura si articola in due fasi: la prima, da effettuarsi presso lo Sportello Unico per l’immigrazione della Prefettura, riguarda la verifica dei requisiti oggettivi per il rilascio del nulla osta (titolo di soggiorno, reddito, alloggio); la seconda, da effettuarsi invece presso la rappresentanza consolare, riguarda la verifica dei requisiti soggettivi per il rilascio del visto d’ingresso (legami di parentela ed altri requisiti dei soggetti da ricongiungere). Una volta inoltrata correttamente la domanda di ricongiungimento, il richiedente dovrà essere convocato, ed a partire dalla convocazione decorrerà un termine di 180 giorni per la definizione della pratica; ottenuto il nulla osta, il cittadino straniero dovrà presentarsi presso l’ambasciata italiana nel proprio Paese d’origine, la quale effettuerà gli accertamenti necessari rilasciando, entro trenta giorni, il visto per il ricongiungimento nei confronti del familiare per cui è stato rilasciato il nulla osta[12].

 

  • PDS per motivi di c.d. asilo o volti al riconoscimento dello status di rifugiato [13]

La normativa di riferimento, in questo caso, è ulteriormente specifica ed oltre al già richiamato TUI la si ritrova nei D.lgs. 251/2007 e 25/2008[14]. A seguito della riforma introdotta dal D.L. 113/2018, sono previste le seguenti tipologie di permesso di soggiorno:

  • PDS per motivi di asilo a seguito dell’ottenimento della c.d. Protezione internazionale, che riconosce un diritto di asilo allo straniero che abbia fondato timore di essere perseguitato per motivi di razza, religione, nazionalità, appartenenza ad un determinato gruppo sociale o opinione politica[15]. Al richiedente di protezione internazionale è rilasciato, dalle Questure, un permesso di soggiorno per richiesta asilo, valido nel territorio nazionale per sei mesi, rinnovabile fino alla decisione della domanda, che consente di svolgere attività lavorativa ma che non può essere convertito in permesso di soggiorno per motivi di lavoro. Una volta ricevuto lo status di rifugiato, lo straniero potrà richiedere all’Ufficio Immigrazione il rilascio del permesso di soggiorno per asilo, con validità quinquennale e rinnovabile[16].
  • PDS per protezione sussidiaria ai sensi dell’ 14 D.lgs. 521/2007 per il cittadino straniero che non possieda i requisiti per essere riconosciuto come rifugiato ma nei cui confronti sussistono fondati motivi di ritenere che, se tornasse nel paese di origine, correrebbe un rischio effettivo di subire un grave danno come definito nel medesimo decreto. Anche tale permesso avrà validità quinquennale con possibilità di rinnovo.
  • PDS per protezione umanitaria o casi speciali ai sensi degli artt. 3 D.lgs. 25/2008 e 5 TUI, attivabile in casi di pericolo non rientranti nelle opzioni precedenti, della durata di un anno e rinnovabile solo in casi particolari;
  • PDS per cure mediche ai sensi dell’art. 5 TUI.

 

  • PDS di lunga durata

In tutti i casi precedenti, nel caso in cui lo straniero risulti in possesso, da almeno 5 anni, di un permesso di soggiorno in corso di validità, può avanzare la richiesta di conversione dello stesso in altro di lunga durata e cioè a tempo indeterminato, a condizione che dimostri la disponibilità di un reddito minimo non inferiore all’assegno sociale annuo (pari ad € 5953,87 euro per il 2019)[17].

 

Novità introdotte dal DL n. 34/2020

Il c.d. DL Rilancio[18] ha introdotto non una nuova tipologia di permesso di soggiorno, bensì la possibilità di richiedere, dall’1.06.2020 al 15.07.2020, con modalità telematiche, la regolarizzazione di migranti irregolari che reperiscano attività lavorativa come colf, badanti o braccianti agricoli[19].

L’art. 103 prevede due possibilità:

  • in un primo caso i datori di lavori possono presentare istanza per concludere un contratto di lavoro con cittadini stranieri presenti sul territorio nazionale. Questi ultimi devono essere stati sottoposti a rilievi foto dattiloscopici prima dell’8.03.2020 e devono aver soggiornato in Italia prima di tale data. Nell’istanza deve essere indicata la durata del contratto di lavoro e la retribuzione convenuta, e presentata dal datore di lavoro allo sportello unico per l’immigrazione. Nelle more della definizione dei procedimenti, la presentazione dell’istanza permette lo svolgimento dell’attività lavorativa
  • un secondo caso prevede, i cittadini stranieri con permesso di soggiorno scaduto dal 31.10.2019, non rinnovato o convertito in altro titolo di soggiorno, possono richiedere un permesso di soggiorno temporaneo di 6 mesi dalla presentazione dell’istanza. Devono essere presenti in Italia dall’8.03.2020 e aver svolto attività lavorativa nei settori dell’agricoltura, assistenza alla persona o lavoro domestico, antecedentemente al 31.10.2019. L’istanza deve essere presentata dal lavoratore alla Questura; se nel termine della durata del permesso di soggiorno temporaneo, viene esibito contratto di lavoro subordinato, il permesso viene convertito in permesso di soggiorno per motivi di lavoro.

 

Conclusioni

Al di là di ogni opinione etica, politica o economica sull’opportunità di ridurre o ampliare le ipotesi di permesso di soggiorno per determinate categorie di soggetti, è innegabile che la materia in questione sia estremamente complessa.

Certamente la normativa italiana non è priva di lacune, ed in particolare i tempi amministrativi e burocratici possono essere molto lunghi, ma si tratta evidentemente di una disciplina articolata volta a tutelare un ampio spettro di situazioni e quindi di individui.

Le possibilità di movimento per tutti gli individui, aumentante considerevolmente negli ultimi decenni, nonché una maggiore sensibilità nei confronti di chi versi in condizioni di pregiudizio, sono argomento di estrema attualità ed hanno una incidenza considerevole in ambito sociale, politico ed economico.

Informazioni

Linee Guida Ministero dell’Interno aggiornate al 20.06.2020, in interno.gov.it

Inps.it

I. MARCONI, Il permesso di soggiorno per i cittadini stranieri, in altalex.com, 17.09.2019

Linee guida Polizia di Stato, Rifugiati-protezione internazionale, varate con circolari del 18.10.2018 e del 14.12.2018, reperibili su poliziadistato.it

C. PUGLISI, Il diritto all’unità familiare del cittadino extracomunitario, Pisa, 2012

L. D’ASCIA, Diritto degli stranieri e immigrazione: percorsi giurisprudenziali, GIUFFRE’ EDITORE, 2009

L. 40/1998

D.lgs. 268/1998

D.P.R. 394/1999

D.lgs. 251/2007

D.lgs. 25/2008

D.L. 113/2018 convertito in L. 132/2018

D.L. 34/2020

[1] In proposito, v.https://www.dirittoconsenso.it/2020/05/26/la-delimitazione-territoriale-degli-stati/

[2] I. MARCONI, Il permesso di soggiorno per i cittadini stranieri, in altalex.com, 17.09.2019

[3] C.d. T.U.I., Testo unico delle disposizioni concerni la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero

[4] D.P.R. 394/1999

[5] Disposizioni urgenti in materia di protezione internazionale e immigrazione, sicurezza pubblica, nonché misure per la funzionalità del Ministero dell’interno e l’organizzazione e il funzionamento dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione, dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, coordinato con legge di conversione 132/2018

[6] Linee Guida Ministero dell’Interno aggiornate al 20.06.2020, in interno.gov.it

[7] Riferimento L. 40/1998; ultimo decreto flussi DPCM 12.03.2019

[8] Linee Guida Ministero dell’Interno aggiornate al 20.06.2020, in interno.gov.it

[9] C. PUGLISI, Il diritto all’unità familiare del cittadino extracomunitario, Pisa, 2012

[10] Art 29 comma 1 TUI

[11] Art 29 comma 3 TUI

[12] C. PUGLISI, Il diritto all’unità familiare del cittadino extracomunitario, Pisa, 2012

[13] In riferimento ai diritti fondamentali dell’uomo, v. https://www.dirittoconsenso.it/2019/10/02/i-core-rights-treaties-il-cuore-dei-diritti-di-ogni-uomo/ e https://www.dirittoconsenso.it/2020/04/08/limmunita-degli-stati-e-la-tutela-dei-diritti-umani/

[14] Rispettivamente “Attuazione della direttiva 2004/83/CE recante norme minime sull’attribuzione, a cittadini di Paesi terzi o apolidi, della qualifica del rifugiato o di persona altrimenti bisognosa di protezione internazionale, nonché norme minime sul contenuto della protezione riconosciuta” e “Attuazione della direttiva 2005/85/CE recante norme minime per le procedure applicate negli Stati membri ai fini del riconoscimento e della revoca dello status di rifugiato

[15] L. D’ASCIA, Diritto degli stranieri e immigrazione: percorsi giurisprudenziali, GIUFFRE’ EDITORE, 2009.

[16] Linee guida Polizia di Stato, Rifugiati-protezione internazionale, varate con circolari del 18.10.2018 e del 14.12.2018, reperibili su poliziadistato.it

[17] Dati reperibili su inps.it, aggiornamento al 16.01.2020

[18] “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché’ di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”.

[19] Art 103 D.L. 34/2020, che prevede altresì la possibilità di regolarizzare lavoratori irregolari, italiani o stranieri, che già svolgano mansioni di assistenza domestica, alla persona o di lavoro agricolo.


Tribunale per i minorenni

Il tribunale per i minorenni e le sue funzioni di tutela

Funzioni civili, penali e amministrative del Tribunale per i minorenni ed il loro profilo dall’istituzione ad oggi

 

Nascita, obiettivi primari, riforme ed ipotesi di soppressione

L’istituzione del Tribunale per i minorenni nacque dall’esigenza di garantire a bambini ed adolescenti un’adeguata tutela cucita loro addosso su misura, non solo da parte del nucleo familiare nei confronti del mondo estero ma da parte dello Stato nei confronti di qualsiasi ente o individuo che potesse anche solo potenzialmente nuocere ai minori stessi. Parallelamente, esso risponde all’esigenza di controllare e sanzionare la devianza minorile con modalità che possano avere sì funzioni punitive ma anche portare ad un re-inserimento sociale dei giovani.

In passato, la piena responsabilità penale era riconosciuta solo ai maggiori di 21 anni, ma in ogni caso i ragazzi tra i 14 e 21 anni che commettevano reati, pur usufruendo di una sostanziale riduzione di pena, andavano a scontare la stessa nelle carceri comuni, senza particolari tutele o funzioni rieducative[1].

Tassello fondamentale nell’ottica di una specifica tutela venne posto dal Codice Rocco del 1930 che, recependo l’orientamento della Scuola Positiva del Diritto ed in particolare le teorie di Enrico Ferri[2], delineò una netta distinzione tra i soggetti definiti “in condizioni di normalità biologica e psichica” per i quali era presunto il libero arbitrio e quindi l’imputabilità, e quei soggetti invece considerati privi di tali requisiti e per i quali, dunque, l’imputabilità doveva essere provata e la pena caratterizzata da funzioni terapeutiche e di difesa sociale[3].

L’esigenza di un’Autorità Giudiziaria che potesse occuparsi di questi profili si è concretizzata nel 1934 con il R.D. 1404: in esso sono stati esplicitati gli scopi di istituire giudici minorili specializzati, idonei ad indirizzare la funzione punitiva verso finalità del riadattamento del minorenne e ad organizzare un sistema di prevenzione della delinquenza minorile basato sulla rieducazione (ambito penale e amministrativo) nonché a scopo di attribuire un’esclusiva competenza ad emettere provvedimenti limitativi della c.d. patria potestà (oggi “responsabilità genitoriale”) in ambito civile[4].

A riprova dell’intenzione di plasmare un’istituzione a misura dei minori, vi è la composizione del Tribunale: oltre ai giudici togati ciascun procedimento vede anche due giudici onorari, scelti non tra magistrati di carriera ma tra soggetti con particolari competenze in discipline umanistiche, psicologiche e pedagogiche.

Numerosissime sono state, negli anni, le riforme che hanno toccato la competenza del Tribunale per i minorenni modificandola, ampliandola o restringendola. A titolo di esempio, il DPR 616/1977 relativo alla de-carcerizzazione minorile oppure – in ambito civile – la L. 219/2012 prima ed il D.lgs. 154/2013 poi, che hanno eliminato le differenze tra filiazione legittima e filiazione naturale, determinando lo spostamento della competenza dei procedimenti tra genitori per la regolamentazione dei rapporti tra figli nati fuori dal matrimonio dal Tribunale minorile al Tribunale Ordinario.

Il conflitto Tribunale per i minorenni-Tribunale Ordinario è divenuto tale che, di recente, del primo si è addirittura ipotizzata l’estinzione, in favore di una eventuale sezione specializzata presso il secondo. Le polemiche ed obiezioni a questa possibile riforma sono state tali che, ad oggi, il progetto è rimasto fermo e non vi sono ipotesi di attuazione in vista.

 

Le competenze civili, penali e amministrative del tribunale per minorenni

Come già accennato, il Tribunale per i minorenni esercita ampie competenze in materia civile, penale ed anche amministrativa.

In tutti e tre i casi, caratteristica fondamentale è quella di prevedere procedimenti più snelli rispetto a quanto avviene presso i Tribunali Ordinari: la minore formalità dei procedimenti permette infatti una più ampia elasticità e quindi la possibilità di emettere provvedimenti mirati agli specifici bisogni dei minori coinvolti.

Dal punto di vista civile, fondamentale è stata la L. 219/2012 sulla filiazione, a seguito della quale, con modifica dell’art. 38 disp. att. del Codice Civile, è stata chiaramente distinta la competenza giurisdizionale tra Tribunale Ordinario e Tribunale per i Minorenni. Il primo può oggi emettere provvedimenti che riguardano la tutela dei minori in caso di separazione, divorzio o regolamentazione rapporti circa filiazione al i fuori del matrimonio; le restanti funzioni di tutela sono svolte dal Tribunale dei Minori (nell’ottica di realizzare il principio della concentrazione delle tutele dinnanzi ad un unico organo giudiziario[5]) che quindi più precisamente si occupa di conoscere:

  • i procedimenti relativi all’eventuale autorizzazione per minori di età a contrarre matrimonio e le questioni relative alle convenzioni matrimoniali per i predetti[6];
  • i procedimenti relativi alla pronuncia di decadenza o reintegrazione della responsabilità genitoriale sui figli (tranne i casi in cui tra i genitori sia pendente o venga poi instaurato un procedimento di separazione e divorzio innanzi al Tribunale Ordinario) nonché i procedimenti inerenti all’educazione dei minori e l’amministrazione ordinaria e straordinaria dei beni[7];
  • i procedimenti inerenti ai rapporti e diritto di visita dei nonni nei confronti dei nipoti[8];
  • le procedure per la pronuncia dell’adottabilità dei minori versanti in stato di abbandono morale e materiale ed i successivi procedimenti di adozione[9];
  • i procedimenti -di recente introduzione[10]– di tutela dei minori stranieri non accompagnati, per i quali è stato istituito l’ufficio del Giudice Tutelare anche presso i Tribunali minorili;
  • i procedimenti di accertamento dell’età inerenti ai minori stranieri non accompagnati o comunque di tutti quei minori privi di documenti[11].

 

In ambito penale, sebbene le competenze siano decisamente più ampie di quelle civili (ricordiamo oltretutto che la sua nascita fu dettata maggiormente da un’esigenza di specifica tutela per i minori dal punto di vista penalistico) le stesse possono essere più facilmente sintetizzate: il Tribunale per i minorenni è infatti è competente a conoscere e giudicare tutti i reati commessi dai minori tra i 14 ed i 18 anni.

Il processo penale a carico di imputati minorenni[12] si dice costruito “a misura di minore”: la scelta del legislatore non è stata rivolta alla creazione di un sistema processuale autonomo rispetto a quello in vigore per gli adulti, ma si è indirizzata a modellare la disciplina del processo ordinario in maniera tale da renderlo compatibile con la tutela della personalità del minore ancora in via di formazione[13].

I fondamentali principi che regolano questo procedimento sono:

  • il principio di adeguatezza (le misure punitive-restrittive devono essere adeguate alla personalità ed alle esigenze educative del minore);
  • il principio di minima offensività (il processo deve evitare che il contatto del minore con il sistema penale possa compromettere lo sviluppo armonico della sua personalità);
  • il principio di destigmatizzazione;
  • il principio di residualità della detenzione (carcerazione solo come extrema ratio e preferenza per arresti domiciliari, collocamento in comunità, lavori socialmente utili o attività di volontariato attraverso la c.d. messa alla prova, prescrizioni in generale)[14].

 

Fondamentale è quindi la funzione rieducativa della pena e l’ottica di reinserimento sociale onde tentare di evitare pregiudizi ed emarginazioni future[15].

Infine, per quanto riguarda la competenza amministrativa, se ne può parlare in senso lato in quanto strettamente connessa alle competenze di carattere rieducativo: si fa infatti riferimento a quei provvedimenti di azione preventiva per il reinserimento sociale (come l’affidamento al servizio sociale o la collocazione in una comunità residenziale, e in generale qualsiasi misura idonea ai fini della rieducazione) nei confronti dei minori che manifestino c.d. irregolarità di condotta[16]. È una funzione strettamente connessa all’operato dei Servizi Sociali competenti a conoscere e monitorare i vari casi di specie, che non presuppone necessariamente la precedente commissione di un reato.

 

Tribunale per i minorenni e Protocolli speciali Covid-19

Il D.L. 8 marzo 2020, n. 11[17]  ha indetto un periodo di sospensione feriale straordinaria di tutta l’attività giudiziaria (termini e scadenze) dal 9 marzo 2020 all’11 maggio 2020 compresi, ponendo in extremis una soluzione all’improvvisa ed obbligata limitazione dei movimenti delle persone che necessariamente ha colpito anche Tribunali e uffici giudiziari.

La sospensione di termini ed udienze ha visto però alcune eccezioni, tra le quali sono rientrate la gran parte delle attività gestite dai Tribunali per i minorenni. Ed infatti, tra l’altro, non sono state comprese nella sospensione le udienze relative a cause di competenza del tribunale per i minorenni relative alle dichiarazioni di adottabilità, ai minori stranieri non accompagnati, ai minori allontanati dalla famiglia ed alle situazioni di grave pregiudizio; le udienza di cause relative ad alimenti o ad obbligazioni alimentari derivanti da rapporti di famiglia, di parentela, di matrimonio o di affinità; i procedimenti cautelari aventi ad oggetto la tutela di diritti fondamentali della persona, nonché in casi indifferibili i procedimenti per l’adozione di provvedimenti in materia di tutela, amministrazione di sostegno, interdizione e inabilitazione [18].

In realtà, anche per i procedimenti non sospesi la maggior parte delle udienze fissate nel periodo di sospensione sono state rimandate, purché non si trattasse di situazioni urgenti: sostanzialmente è stata demandata ai Giudici titolari dei singoli fascicoli la facoltà di valutare se fosse possibile disporne il rinvio o se i vari casi di specie trattassero di situazioni non ulteriormente differibili[19].

In ogni caso è stato necessario adottare misure emergenziali e di sicurezza e, così come per i Tribunali ordinari, la scelta di come gestire questi procedimenti è stata lasciata ad ogni singola Autorità Giudiziaria.

Ad esempio, il Tribunale per i minorenni di Torino ha disposto, per i procedimenti penali con udienze già fissate nei mesi di marzo ed aprile e nei quali gli imputati fossero sottoposti a misure di sicurezza, il rinvio d’ufficio delle udienze medesime, facendo salva la possibilità dei legali rappresentanti di depositare esplicita richiesta di procedere, da presentarsi a mezzo pec e non oltre le ore 10 del giorno precedente l’udienza[20]. Analoghe disposizioni sono state adottate dal Tribunale per i Minorenni di Roma[21].

Sempre a Torino sono poi stati emanati, di settimana in settimana, specifici ordini di servizio relativi alle attività considerate indifferibili ed agli orari di apertura di uffici e cancellerie, che potessero essere in linea con le concrete difficoltà riscontrate e con le specifiche esigenze manifestate dall’utenza[22]. Il Tribunale per i minorenni di Palermo, a tutela della già delicate situazioni dei minori collocati presso comunità residenziali, ha disposto uno speciale protocollo per la gestione degli incontri liberi o in luogo neutro tra detti minori e le famiglie d’origine[23].

L’emergenza Covid-19 ha inoltre determinato un’accelerazione nell’informatizzazione dei procedimenti pendenti presso i Tribunali per i minorenni, ancora tragicamente arretrata sia in ambito penale che civile: molte autorità minorili hanno infatti istituito, sulla base dell’ODG 3292 dell’1.04.2020 del Consiglio Superiore della Magistratura, sia lo svolgimento delle udienze da remoto sia il deposito telematico a mezzo pec degli atti.

 

In conclusione

Emerge da questa breve sintesi come il Tribunale per i minorenni sia un’istituzione plasmata nel tentativo di fornire una più adeguata e rapida tutela per i giovani, onde evitare che gli stessi (in particolar modo per quanto riguarda la commissione dei reati) restino invischiati in meccanismi troppo lenti o non adatti alla loro personalità in formazione. Anche in situazioni peculiari e straordinarie come nell’emergenza Covid-19, le singole autorità giudiziarie minorili hanno cercato di non far venir meno l’attenzione necessaria ai procedimenti che vedono coinvolti i minorenni.

Il funzionamento di tale istituzione non è chiaramente privo di difetti: in particolare, il frequente sottodimensionamento delle strutture rispetto alla popolazione, rende spesso troppo lenti e macchinosi sistemi che invece dovrebbero garantire una rapida soluzione.

In ogni caso, l’importanza delle funzioni dei Tribunali minorili è innegabile, ed una eventuale futura loro soppressione dei – in favore di una sezione specializzata presso i Tribunali Ordinari – resta un’ipotesi molto critica e soggetta a non pochi dubbi.

Informazioni

Il processo penale minorile, linee guida-informative del Ministero della Giustizia, in giustizia.it, 1.03.2019

E. FALLETTI, Il principio di concentrazione delle tutele durante fase intermedia tra la separazione ed il divorzio, in Famiglia e Successioni, quotidianogiuridico.it, Wolters Kluwer, 11.08.2017

V. MURGOLO, La riforma della giustizia minorile e la soppressione del Tribunale per i Minorenni, diritto.it, 31.03.2017

C. RUGI, La decarcerazione minorile, 2000, in La rivista, ISSN 1827-0565, Pacini Giuridica Editore.

Relazione al Progetto Ferri, in Rivista di diritto penitenziario, 1934

Tribunale per i Minorenni di Palermo, prot. n. 608/2020 dell’11.03.2020

Tribunale per i Minorenni del Piemonte e della Valle d’Aosta del 23.03.2020.

Tribunale per i Minorenni di Roma, prot. n. 364 del 17.03.2020.

Tribunale per i Minorenni del Piemonte e della Valle d’Aosta: Disposizioni d’urgenza del 23.03.2020; ODS del 7.04.2020, ODS 13/20 del 17.04.2020, ODS n. 17/2020 del 24.04.2020, ODS 15/20, 16/20 e 18/20 dell’8.05.2020, ODS 21/20 del 15.05.2020.

Tribunale per i Minorenni di Palermo, prot. n. 608/2020 dell’11.03.2020.

Cass. Civ. Sez. VI-1, ordinanza n. 17190 del 12,07,2017.

[1] V. MURGOLO, La riforma della giustizia minorile e la soppressione del Tribunale per i Minorenni, diritto.it, 31.03.2017

[2] La Scuola Positiva, una corrente di pensiero sulla criminologia sviluppatasi in Italia alla fine dell’Ottocento, adottava una visione deterministica-soggettiva del reato, che iniziò ad essere considerato non più un fatto isolato espressione esclusiva della condizione individuale, bensì come il risultato di un insieme di fattori quali sì il soggetto e la sua condizione individuale, ma anche il suo comportamento inserito in un dato contesto sociale ed i condizionamenti di quest’ultimo. Enrico Ferri ne fu uno dei principali esponenti, ed il suo progetto di codice penale andò ad influenzare in modo significativo il Codice Rocco del 1930.

[3] Relazione al Progetto Ferri, in Rivista di diritto penitenziario, 1934, p.808, in V. MURGOLO, La riforma della giustizia minorile e la soppressione del Tribunale per i Minorenni, diritto.it, 31.03.2017.

[4] C. RUGI, La decarcerazione minorile, 2000, in La rivista, ISSN 1827-0565, Pacini Giuridica Editore.

[5] E. FALLETTI, Il principio di concentrazione delle tutele durante fase intermedia tra la separazione ed il divorzio, in Famiglia e Successioni, quotidianogiuridico.it, Wolters Kluwer, 11.08.2017; sul principio di concentrazione delle tutele vedi Cass. Civ. Sez. VI-1, ordinanza n. 17190 del 12,07,2017.

[6] Riferimento artt. 84 e 90 c.c., 38 disp. att. c.c.

[7] Riferimento artt. 330, 332, 333, 334, 335, 371 c.c., 38 disp. att. c.c.

[8] Riferimento art. 317bis c.c.

[9] Riferimento l. 184/1983

[10] Riferimento L. 47/2017 (c.d. Legge Zampa)

[11] Riferimenti normativi d.lgs. n. 24/14, d.p.c.m. n. 234/16, art. 19 d.lgs. 25/08, art. 8 d.p.r. n. 448/88

[12] Riferimento normativo DPR 448/1988 “Disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni”

[13] Il processo penale minorile, linee guida-informative del Ministero della Giustizia, in giustizia.it, 1.03.2019.

[14] Ibidem.

[15] Tali principi sono gli stessi che regolano l’applicazione di misure del processo penale minorile come la messa in prova e il perdono giudiziale nel processo minorile, rispettivamente: https://www.dirittoconsenso.it/2020/04/14/la-sospensione-del-processo-con-messa-alla-prova/ e https://www.dirittoconsenso.it/2020/02/18/il-perdono-giudiziale-nel-processo-penale-minorile/

[16] Primo ad utilizzare tale espressione il R.G. 1404/1934

[17] “Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria”

[18] Art 2, comma 2, lett. g), n. 1) D.L. 11/2020.

[19] Ibidem

[20] Disposizioni d’urgenza per il Tribunale per i Minorenni del Piemonte e della Valle d’Aosta del 23.03.2020.

[21] Tribunale per i Minorenni di Roma, prot. n. 364 del 17.03.2020.

[22] Solo a titolo di esempio: Tribunale per i Minorenni del Piemonte e della Valle d’Aosta, ODS del 7.04.2020, ODS 13/20 del 17.04.2020, ODS n. 17/2020 del 24.04.2020, ODS 15/20, 16/20 e 18/20 dell’8.05.2020, ODS 21/20 del 15.05.2020.

[23] Tribunale per i Minorenni di Palermo, prot. n. 608/2020 dell’11.03.2020


Legge Cirinnà

Legge Cirinnà e successive conseguenze

Le lacune della legge Cirinnà e le questioni aperte di diritto di famiglia

 

La differenza tra matrimonio e Unioni Civili in Europa ed il traguardo della legge Cirinnà

Come ormai ampiamente risaputo, la legge 76/2016 (nota comunemente come legge Cirinnà) ha introdotto nell’ordinamento italiano l’istituto delle Unioni Civili. È stato così riconosciuto alle stesse una tutela che, seppur non identica a quella prevista per il matrimonio tradizionale, ha quantomeno fatto un passo nella direzione del riconoscimento della dignità e dei diritti delle persone omosessuali[1].

Limitandosi ad un’analisi europea, vediamo che alcuni paesi sono ormai giunti alla piena equiparazione dei due istituti, altri no, mentre altri neanche prevedono la nuova fattispecie.

La differenza tra “Unione Civile” e “Matrimonio” non è solo indiscussa ma esistente in tutt’Europa, varia da Stato a Stato e mette in luce le modalità e tempistiche con le quali le varie culture hanno affrontato – e più o meno accettato – i  legami tra persone dello stesso sesso[2].

Al gennaio 2020, in Europa il matrimonio omosessuale viene riconosciuto in 16 Stati[3] (il primo che opera in tal senso sono i Paesi Bassi, nel 2001), ai quali si aggiungono 11 Stati[4] (a partire dalla Danimarca già dal 1989) che riconoscono una qualche forma di Unione Civile.

 

La Legge Cirinnà in Italia

In Italia, la differenza tra i due istituti si fonda sul sottile concetto che il matrimonio sia basato sugli artt. 2 e 29 della Costituzione, mentre l’Unione Civile esclusivamente sull’art. 2. Questo, oltre all’utilizzo di termini differenti (riconoscimento per il matrimonio, istituzione per le Unioni Civili[5]) sancisce un divario per certi versi sottile, ma solido e ben visibile.

La disciplina del diritto di famiglia introdotta negli anni ’40 è stata sostanzialmente modificata con la l. 151/1975, rimanendo però anche a seguito di quest’ultima ancorata a retaggi patriarcali ed ormai desueti. Tutte le altre leggi-riforma che ci sono state (antecedenti come la legge introduttiva del divorzio[6] ma soprattutto successive quali le leggi 184/1983, 121/1985, 40/2004, e 54/2006[7]) hanno a poco a poco trasformato la fisionomia del nostro ordinamento in maniera frammentata e non organica.

Tale evoluzione passo dopo passo è in gran parte dovuta al sottofondo religioso cristiano-cattolico dell’Italia, che al di là di ogni opinione in merito è indubbiamente stato – ed è ancora, anche se con minor peso – elemento caratterizzante la cultura, la società e, inevitabilmente, il diritto.

Nell’ultimo ventennio, tuttavia, anche l’Italia si è dovuta adeguare.

Utilizzando come base di partenza la modifica dell’art. 117 Cost. avvenuta con la riforma del Titoli V (l. cost. 3/2001), la quale ha disposto un’interpretazione della legge non più solo letterale e logica, bensì anche adeguata al diritto vivente, oggi questa interpretazione deve essere costituzionalmente e comunitariamente orientata[8]. In tal senso, con la legge Cirinnà, anche l’Italia si è finalmente sintonizzata sulla centralità della persona umana respingendo ogni trattamento discriminatorio.

 

Lacune e disparità

Pur essendo un inizio, la legge Cirinnà non può sicuramente dirsi un testo completo ed organico.

Lasciando da parte le differenze con il matrimonio tradizionale, due altri elementi vengono in rilievo:

  • la sproporzione di disciplina tra Unioni Civili e convivenze more uxorio (siano esse omo o etero sessuali) e
  • le problematiche relative alla trascrizione-riconoscimento di Unioni Civili o matrimoni celebrati all’estero.

 

Rispetto al primo punto, sappiamo che la l. 76/2016 ha, per la prima volta, previsto entrambi gli istituti, introducendo tuttavia una disciplina ampia per le Unioni Civili ma scarna per le convivenze more uxorio.

Ed infatti il legislatore, probabilmente concentrato a distinguere in modo significativo le Unioni Civili dal matrimonio tradizionale, si è sostanzialmente disinteressato di rivedere e migliorare la disciplina delle convivenze, sottovalutando le esigenze sociali e di giustizia delle famiglie di fatto, nonostante il fenomeno riguardi almeno un milione di persone[9] (e nonostante la legge vi dedichi 34 dei 69 commi di cui si compone la legge).

Guardando il bicchiere mezzo pieno, sicuramente con la legge Cirinnà il legislatore ha compiuto un importante passo avanti, sancendo formalmente – e finalmente – quello che ormai dalla giurisprudenza aveva iniziato ad essere riconosciuto fin dagli anni ‘90[10]. Ad esempio, oggi il partner può essere nominato amministratore di sostegno o tutore dell’altro, fargli visita nei luoghi di ricovero ed esprimere opinioni sul trattamento terapeutico che lo riguarda. Il decesso di uno dei conviventi causato da un illecito altrui legittima l’altro convivente a chiedere il risarcimento danni. Il lavoro del partner nell’impresa dell’altro gli attribuisce il diritto di partecipare agli utili. In caso di decesso di uno, il partner superstite subentra nel contratto d’affitto e, se l’immobile era di proprietà del defunto, mantiene il diritto di abitazione per un periodo proporzionale alla durata della convivenza.

D’altro canto permangono numerose lacune: la qualifica di “formazione sociale” in senso proprio non è attribuita alle convivenze di fatto, tanto che non è delineato con norme inderogabili un quadro di diritti e dover reciproci, bensì la regolamentazione – per quanto possibile – è rimessa in modo prevalente alla libera scelta dei conviventi[11].

Vediamo infatti che in caso di cessazione del legame non è contemplata la corresponsione di un assegno di mantenimento per il convivente economicamente più debole, ma solo un diritto agli alimenti vincolato dallo stato di bisogno e parametrato al periodo di convivenza (a meno che non sia stato diversamente pattuito in un contratto di convivenza regolarmente registrato). I conviventi non devono essere legati da vincoli di parentela, affinità o adozione, ma non sono indicati i limiti di grado. Non è prevista in favore del convivente more uxorio la pensione di reversibilità, poiché il diritto a quest’ultima non è ricompreso nei diritti fondamentali della persona e quindi tale impossibilità non comporterebbe una discriminazione illegittima tra gli individui[12]. Addirittura se i conviventi risultano ancora vincolati da un precedente matrimonio o Unione Civile (anche nel caso in cui sia intervenuta separazione giudiziale o di fatto, ma non ancora il divorzio) la l. 76/2016 non garantisce alcuna tutela.

 

La legge Cirinnà in relazione al diritto internazionale privato

Rispetto invece alla questione di Unioni Civili o matrimoni omosessuali celebrati all’estero, che debbono poi essere riconosciuti e trascritti in Italia, il problema è ancora più complesso e si interseca con il diritto internazionale privato.

Fino al 2016 era bandita l’ipotesi di trascrizione di entrambi gli istituti, considerati addirittura contrari all’ordine pubblico italiano. In tal senso la legge Cirinnà costituisce un passo avanti notevole ma, compiendo un necessario coordinamento con la legge 218/1995[13] (che la l. 76/2016 è andata in tal senso a modificare) può essere interessante mettere in luce alcune distinzioni.

I matrimoni omosessuali celebrati all’estero restano tutt’ora non trascrivibili, o meglio possono essere trascritti ma con gli effetti di un’Unione Civile italiana[14], disposizione inserita per evitare il c.d. forum shopping, ovvero la migrazione verso altri Stati solo per poter contrarre matrimonio; le Unioni Civili vengono invece regolarmente trascritte come tali.

Rispetto al matrimonio tradizionale (e come accade, in realtà, anche per esso), ai sensi del diritto internazionale privato, la legge applicabile alla fattispecie può non essere sempre la stessa.  Per valutare la capacità delle parti ed i requisiti per contrarre l’Unione Civile verrà applicata la legge nazionale delle parti e, se le parti hanno diversa nazionalità o la loro legge nazionale non prevede l’Unione Civile, si applicherà la legge italiana.

Nel matrimonio tradizionale, invece, requisiti e capacità di ciascuna delle parti andranno valutate separatamente secondo la legge nazionale di ciascuno. Per la valutazione di validità di forma, sia per il matrimonio che per l’Unione Civile si applicherà il principio del favor validitatis ovvero la legge più favorevole tra quella di nazionalità comune, di nazionalità di almeno una parte o del luogo in cui è stata celebrata l’unione.

Per i rapporti patrimoniali tra le parti, il matrimonio prevede in prima battuta l’applicazione della legge del luogo in cui la vita matrimoniale è prevalentemente collocata, mentre l’Unione Civile predilige la legge del luogo di celebrazione della stessa e, solo in subordine e su richiesta delle parti, la legge del luogo in cui la vita di coppia è prevalentemente collocata[15]. Rispetto a quest’ultimo punto (rapporti patrimoniali) solo dal gennaio 2019 sono entrati in vigore i regolamenti UE 2016/1103 e 2016/1104, che prediligono sia per matrimoni che per Unioni Civili la libera scelta delle parti, ma di tutta evidenza ciò vale esclusivamente per i paesi dell’Unione Europea.

 

Lacune a rovescio

Paradossalmente, oltre alle evidenziate lacune che rendono la legge Cirinnà un testo da perfezionare, essa ha introdotto per le coppie omosessuali qualcosa in più rispetto ai diritti sanciti per le coppie eterosessuali. L’elemento più interessante è la scelta del cognome comune, che una parte può anteporre o posporre al proprio facendone dichiarazione all’ufficiale di stato civile[16].

Se, da un lato, tale previsione è andata a ribadire un principio tradizionale immanente nel nostro ordinamento, e cioè quello di funzione identificativa del nucleo familiare[17], dall’altro lato ha indubbiamente introdotto una facoltà che, per le donne in coppia eterosessuale, ancora non è prevista. A seguito della riforma del diritto di famiglia del 1975, se la moglie non è più tenuta ad assumere il cognome del marito, le è comunque esclusivamente “concesso” di mantenere il proprio. Quindi, laddove la coppia sia eterosessuale, la legge impone la determinazione del cognome di famiglia in antica chiave patriarcale, laddove invece la coppia sia omosessuale, la legge rinuncia ad imporre un criterio di individuazione e rimette la scelta alla volontà delle parti[18].

 

Considerazione finale

In conclusione, è possibile affermare che la legge Cirinnà non solo è stata un primo passo avanti per i diritti delle coppie omosessuali, ma ha anche aggiunto un ulteriore tassello alle critiche relative alla disciplina sul cognome coniugale e sul diritto di famiglia in generale, per molti aspetti ancora legato ad una società a stampo eccessivamente patriarcale. È auspicabile che le questioni rimaste aperte con la stessa possano portare a future nuove riforme nell’ottica di maggiore parità e diritti per tutti gli individui.

Informazioni

Famiglia e diritto – mensile di legislazione, dottrina e giurisprudenza – Wolters Kluwer Milano, n. 10/2016, da cui i seguenti articoli: V. CARBONE, Riconosciute le unioni civili tra persone dello stesso sesso e le convivenze di fatto; M. TRIMARCHI, Unioni civili e convivenze; M. N. BUGETTI, Il cognome comune delle persone unite civilmente

G. Novelli, compendio di Diritto internazionale privato e processuale, XX edizione, Ed. Giuridiche Simone, Napoli, 2019;

https://www.dirittoconsenso.it/2019/01/11/le-unioni-civili/

euronews.com

[1] A tale proposito https://www.dirittoconsenso.it/2019/01/11/le-unioni-civili/

[2] euronews.com

[3] Austria, Belgio, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Islanda, Irlanda, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Norvegia, Portogallo, Spagna, Svezia e Regno Unito.

[4] Andorra, Croazia, Cipro, Repubblica Ceca, Estonia, Grecia, Ungheria, Italia, Liechtenstein, Slovenia e Svizzera

[5] Ibidem

[6] L. 898/1970 e s.m.i.

[7] Nell’ordine: legge in tema di adozione e affido (modificata con l. 149/2001), legge con cui venne modificata la disciplina del matrimonio concordatario, legge a regolamentazione della procreazione assistita e legge sull’affido condiviso.

[8] V. CARBONE, Riconosciute le unioni civili tra persone dello stesso sesso e le convivenze di fatto, in Famiglia e Diritto n. 10/2016 pp.857-858.

[9] M. TRIMARCHI, Unioni civili e convivenze, in Famiglia e Diritto n. 10/2016, pp.861-862.

[10] La prima innovativa sentenza si identifica in Cass. Civ. 6381/1993, con la quale le convivenze di fatto sono state riconosciute non contrarie al buon costume.

[11] M. TRIMARCHI, Unioni civili e convivenze, in Famiglia e Diritto n. 10/2016, p. 862.

[12] Cass. Civ. Sez. lav. n. 22318/2016; di diverso avviso Corte d’Appello di Milano, sent. n. 1005/2018. Posta la completa lacuna della legge Cirinnà sul punto, la questione può dirsi ancora aperta ed in attesa di riforma o intervento chiarificatore delle Sezioni Unite.

[13] L. 31 maggio 1995, n. 218 “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato”

[14] Cass. Civ., sez. I, sent. 11696/2018.

[15] G. NOVELLI, compendio di Diritto internazionale privato e processuale, XX edizione, Ed. Giuridiche Simone, Napoli, 2019.

[16] L. 76/2016, art. 1, comma 10.

[17] M.N. BUGETTI, Il cognome comune delle persone unite civilmente, in Famiglia e Diritto n. 10/2016, pp. 911.

[18] Ibidem, pp. 917-918.


Il procedimento di ingiunzione

La ratio, la diffusione e l’utilizzo del procedimento di ingiunzione in ambito italiano e transnazionale

 

La disciplina generale del procedimento di ingiunzione

Un’analisi in ottica comparata del procedimento di ingiunzione non può che includere una breve sintesi di quelli che sono i suoi requisiti essenziali, le modalità per ottenere il relativo decreto ingiuntivo e lo scopo intrinseco del procedimento stesso.

È possibile affermare come questo strumento sia quello più utilizzato tra i procedimenti sommari, in quanto si presenta come alternativa al giudizio ordinario di cognizione piena. Il procedimento di ingiunzione consente l’emissione di un provvedimento giudiziario inaudita altera parte con il quale il Giudice intima al debitore di adempiere all’obbligazione entro il termine di quaranta giorni dalla notifica dello stesso, avvertendolo che entro tale termine egli dovrà soddisfare la pretesa creditoria o eventualmente proporre opposizione e che, in caso di sua inerzia, il creditore azionerà la tutela esecutiva.

 

Requisiti del procedimento

Di tutta evidenza ciò non può valere per qualsiasi tipo di pretesa, ma è necessario il rispetto di specifici requisiti e condizioni.

In primo luogo la pretesa vantata, e quindi l’obbligazione di cui si richiede l’adempimento, deve riguardare o il pagamento di una somma di denaro liquida ed esigibile, oppure la consegna di una cosa mobile determinata, oppure ancora la consegna di una determinata quantità di cose fungibili.

In secondo luogo, oltre alla certezza, liquidità ed esigibilità del credito, lo stesso dovrà essere fondato su prova scritta ai sensi dell’art. 634 c.p.c..

In alternativa, dovrà riguardare onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso di spese fatte da avvocati, procuratori, cancellieri, ufficiali giudiziari o da chiunque altro abbia prestato la propria opera in occasione di un processo, o ancora onorari, diritti o rimborsi spettanti ai notai a norma della loro legge professionale, oppure ad altri esercenti una libera professione o arte, per la quale esiste una tariffa legalmente approvata. In questi ultimi due casi, alla richiesta deve essere allegata la relativa parcella corredata dal parere di conformità del competente ordine professionale di appartenenza (a meno che l’ammontare delle spese non sia determinato da un ufficiale tariffario professionale)[1].

 

Quando il decreto ingiuntivo è esecutivo

Il decreto ingiuntivo può inoltre essere provvisoriamente esecutivo. Ed infatti, secondo l’art. 642 c.p.c., qualora il credito sia fondato su particolari prove documentali (come cambiali, assegni bancari, atti ricevuti da notaio o dichiarazioni di debito sottoscritte dal debitore) ed il creditore ne faccia richiesta, ovvero qualora vi sia pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, il Giudice può concedere la c.d. provvisoria esecutorietà, vale a dire la possibilità per il creditore di azionare immediatamente il procedimento esecutivo senza dover attendere i canonici quaranta giorni per poter agire (termine che verrà comunque disposto dal Giudice ma ai soli fini dell’opposizione).

Presentati tali documenti al Giudice competente (ovvero al Giudice che sarebbe competente a conoscere il merito ai sensi degli artt. 18 e ss. c.p.c.) il creditore altro non dovrà fare che attendere il vaglio del giudicante e, una volta ottenuto il provvedimento, notificarlo personalmente al debitore entro il termine di sessanta giorni dall’emissione.

Il procedimento di ingiunzione si estrinseca in realtà in due fasi:

  1. una prima fase monitoria (o d’ingiunzione in senso stretto) con la quale si arriva all’emissione del provvedimento inaudita altera parte, ed
  2. una seconda fase a cognizione piena ma solo eventuale, che si va ad aprire nel caso in cui il debitore contesti l’ingiunzione, notificando e poi iscrivendo a ruolo atto di citazione in opposizione ai sensi degli artt. 645 e ss. c.p.c.[2]

 

Ratio dell’istituto

Lo scopo principe di tale istituto è innanzi tutto quello di dare un’alternativa al procedimento ordinario di cognizione piena.

Non a caso, infatti, sono richiesti stringenti requisiti e condizioni di ammissibilità da rispettare:

  • il creditore sarà spinto ad agire solo nei casi in cui il credito sia potenzialmente fondato, ed
  • il debitore sarà portato ad opporsi solo nell’ipotesi in cui abbia effettive carte a sua disposizione per poter contestare la pretesa (prendendo su di sé il rischio di iniziare una causa a cognizione piena con l’azzardo non solo di dover poi corrispondere quanto richiesto ma di essere anche condannato al pagamento delle spese di lite).

 

Ciò risponde all’esigenza di fornire ai creditori uno strumento di tutela immediata, garantendo loro il rapido acquisto di un titolo per agire esecutivamente per il soddisfacimento delle proprie pretese, evitando il pregiudizio determinato dai più lunghi tempi del giudizio ordinario e concedendo sì ai debitori l’iniziativa di opporsi, ma ragionevolmente solo in caso di opposizione effettivamente fondata.

In tal caso, la ratio si rinviene non soltanto in una più agevole tutela dei diritti ma anche e soprattutto in un proficuo assolvimento di funzione deflattiva del procedimento ordinario[3].

 

Procedimento di ingiunzione, ADR e art. 642 c.p.c.

Già prima dell’avvento del processo civile telematico, i tribunali potevano dirsi oberati di lavoro relativamente alle cause civili di risarcimento del danno e in generale di richieste di somme a qualsiasi titolo. La possibilità di richiedere l’emissione di un provvedimento senza contraddittorio nasce proprio da tale esigenza deflattiva, anche se negli ultimi anni l’estremo sovraccarico ha anche portato in un’altra direzione ovvero quella del forte impulso di potenziamento delle c.d. ADR (alternative dispute resolution) di origine anglosassone, ovverosia quei meccanismi che permettono composizioni bonarie delle liti (come mediazione, negoziazione assistita ed arbitrato[4]).

Infine, come accennato, il ricorrente che rispetti gli ulteriori requisiti di cui all’art. 642 c.p.c. può richiedere ed ottenere la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo, possibilità che rafforza ulteriormente l’immediata e concreta tutela fornita dall’istituto. In questo caso, la ratio è non tanto quella di deflazione quanto quella di evitare un pregiudizio al creditore qualora vi siano concrete possibilità che il debitore, nelle more dell’esecuzione, possa sottrarre propri beni eventualmente aggredibili. Il creditore che ottenga la provvisoria esecutività potrà dunque azionare immediatamente la tutela esecutiva, senza attendere i canonici quaranta giorni ex art. 641 c. 1 c.p.c.

Parte della dottrina, per quanto minoritaria, ritiene che tale modifica strida con i principi costituzionali dell’inviolabilità del diritto di difesa e del giusto processo; d’altro canto controbilanciano tale squilibrio la necessità di rispettare taluni stringenti requisiti e l’istituto della sospensione della provvisoria esecuzione (secondo il quale il Giudice, su istanza dell’opponente e quando ricorrano gravi motivi, può sospendere l’esecutività provvisoria) qualora venga istaurato l’ordinario giudizio di opposizione[5].

 

L’applicazione in ambito italiano del procedimento di ingiunzione

Da quanto esposto si può ben comprendere come l’utilizzo del procedimento di ingiunzione sia estremamente diffuso. Se la teoria non fosse sufficientemente convincente, per citare alcuni dati, solo il Giudice di Pace di Torino è arrivato ad emettere oltre 5.500 decreti ingiuntivi nei primi sei mesi dell’anno 2019[6].

Da questo punto di vista pare raggiunto l’obiettivo di fornire un’alternativa al procedimento ordinario individuato del legislatore con l’inserimento di tale disciplina.

Consistente è anche il numero di procedimenti instaurati in opposizione a decreto ingiuntivo che conseguentemente vanificano l’intento deflattivo e di immediata tutela. Nondimeno non sarebbe costituzionalmente accettabile l’ipotesi di impedire al debitore ingiunto di trasformarsi in attore in opposizione.

È importante evidenziare, visto anche il precedente richiamo alle c.d. ADR, come l’eventuale instaurazione del giudizio di opposizione soggiaccia ad ogni condizione e norma applicabile al procedimento ordinario di cognizione e, dunque, sul punto, altresì all’obbligatorio avvio della procedura di mediazione ex art. 5 comma 1bis D.Lgs. 28/2010[7]. Sul punto la giurisprudenza è peraltro ambivalente sull’identificazione del soggetto (debitore o creditore) su quale incomba l’onere di procedere al tentativo di mediazione. Il contrasto è stato talmente evidente da determinare la rimessione della questione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, le quali non si sono ancora pronunciate[8].

È poi interessante il fatto che il decreto ingiuntivo sia comune a moltissime branche del diritto civile, essendo possibile richiederlo in una molteplicità di situazioni diverse. Solo a titolo esemplificativo:

  • nell’ambito del diritto condominiale per il recupero dei crediti nei confronti degli inquilini morosi;
  • nell’ambito del diritto di famiglia per il recupero degli importi dovuti da uno dei genitori a titolo di contribuzione alle spese straordinarie per i figli minorenni o non economicamente autonomi;
  • nell’ambito del diritto commerciale e del lavoro per le fatture non pagate dei liberi professionisti;
  • in tutti quei casi ove emerga un riconoscimento di debito da parte del debitore.

 

Ciò concede uno studio della questione in ottica trasversale e permette di evidenziare collegamenti tra settori in teoria e nei fatti molto distanti tra loro.

 

Ambito europeo

Il procedimento di ingiunzione opera anche in caso di controversie transfrontaliere. Quando almeno una delle parti ha domicilio o residenza in uno degli stati membri dell’Unione Europea diverso da quello del giudice adito, è comunque fornito al creditore lo strumento del procedimento di ingiunzione di pagamento europeo di cui al Regolamento CE 1896/2006 modificato dal Regolamento UE 2421/2015 (in vigore dal luglio 2017).

 

L’applicazione del procedimento di ingiunzione di pagamento europeo

Tale istituto è applicabile ai crediti liquidi, esigibili e non contestati, esclusivamente nel settore civile e commerciale con ulteriore esclusione della materia tributaria, amministrativa, quella del diritto di famiglia e delle successioni nonché il settore della sicurezza sociale e della responsabilità dello stato per gli atti compiuti iure imperii[9]. L’ingiunzione di pagamento europea viene riconosciuta ed eseguita automaticamente in tutti gli Stati membri (tranne la Danimarca) senza bisogno di una dichiarazione che ne riconosca la forza esecutiva. Ed infatti tale decreto ingiuntivo, una volta divenuto esecutivo nello Stato membro d’origine, è riconosciuto ed eseguita negli altri Stati membri senza che sia necessaria alcuna dichiarazione di esecutività sul loro territorio e senza che sia possibile opporsi al suo riconoscimento.

Caratteristica chiave del procedimento di ingiunzione è il fatto che venga instaurato utilizzando un modulo standard allegato al Regolamento UE 2421/2015, elemento che comporta evidentemente una marcata determinatezza e tipicità del contenuto dell’atto, nonché una manifesta elementarità procedurale.

La semplicità della procedura arriva al punto da non rendere obbligatorio per il creditore nemmeno la presentazione delle prove documentali. È sufficiente la descrizione corredata da una dichiarazione di coscienza e fede che attesti la veridicità delle informazioni fornite, di cui verrà richiesta esibizione di prova nel corso dell’eventuale giudizio di opposizione. Tale eventuale opposizione (anch’essa da effettuarsi per il tramite di moduli già predisposti e da presentare innanzi al Giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo) verrò regolata sulla base delle norme di procedura civile interne e determinerà l’aprirsi di una procedura di approfondito accertamento del credito[10].

Informazioni

L. Tramontano (a cura di) Studium – Codice di Procedura Civile, Ed. La Tribuna, diciassettesima edizione, Piacenza, 2019, pp 1341 e ss.

C. Mandrioli, A. Caratta, Corso di diritto processuale civile Vol. III, Editio Minor, sedicesima edizione, Torino, 2019, Giappichelli Editore

G. Novelli, compendio di Diritto internazionale privato e processuale, XX edizione, Ed. Giuridiche Simone, Napoli, 2019.

[1] L. TRAMONTANO (a cura di) Studium – Codice di Procedura Civile, Ed. La Tribuna, diciassettesima edizione, Piacenza, 2019, pp 1341 e ss.

[2] C. MANDRIOLI, A. CARATTA, Corso di diritto processuale civile Vol. III, Editio Minor, sedicesima edizione, Torino, 2019, Giappichelli Editore

[3] C. MANDRIOLI, A. CARATTA, Corso di diritto processuale civile Vol. III, Editio Minor, sedicesima edizione, Torino, 2019, Giappichelli Editore; G. VIGNERA, In difesa dell’unilateralità del procedimento monitorio, in Judicium, il processo civile in Italia e in Europa.

[4] Mediazione ai sensi del D.lgs. 28/2010, Negoziazione ai sensi del D.L. 132/2014 convertito in L. 162/2014, Arbitrato ai sensi del D.L.vo 40/2006.

[5] L. TRAMONTANO (a cura di) Studium – Codice di Procedura Civile, Ed. La Tribuna, diciassettesima edizione, Piacenza, 2019, p. 1359.

[6] Dati raccolti nel mese di maggio 2019 presso la cancelleria dell’Ufficio del Giudice di Pace di Torino, C.so Vittorio Emanuele II 127, 10138 Torino. Link: http://www.giudicedipace.torino.it/

[7] Art 5 comma 1 bis prima parte D.Lgs. 28/2010: chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto (…)”

[8] Cass. Civ. III Sez., ordinanza interlocutoria 18741/2019.

[9] G. NOVELLI, compendio di Diritto internazionale privato e processuale, XX edizione, Ed. Giuridiche Simone, Napoli, 2019.

[10] Ibidem; http://www.tribunale.torino.giustizia.it/