Tribunale per i minorenni

Il tribunale per i minorenni e le sue funzioni di tutela

Funzioni civili, penali e amministrative del Tribunale per i minorenni ed il loro profilo dall’istituzione ad oggi

 

Nascita, obiettivi primari, riforme ed ipotesi di soppressione

L’istituzione del Tribunale per i minorenni nacque dall’esigenza di garantire a bambini ed adolescenti un’adeguata tutela cucita loro addosso su misura, non solo da parte del nucleo familiare nei confronti del mondo estero ma da parte dello Stato nei confronti di qualsiasi ente o individuo che potesse anche solo potenzialmente nuocere ai minori stessi. Parallelamente, esso risponde all’esigenza di controllare e sanzionare la devianza minorile con modalità che possano avere sì funzioni punitive ma anche portare ad un re-inserimento sociale dei giovani.

In passato, la piena responsabilità penale era riconosciuta solo ai maggiori di 21 anni, ma in ogni caso i ragazzi tra i 14 e 21 anni che commettevano reati, pur usufruendo di una sostanziale riduzione di pena, andavano a scontare la stessa nelle carceri comuni, senza particolari tutele o funzioni rieducative[1].

Tassello fondamentale nell’ottica di una specifica tutela venne posto dal Codice Rocco del 1930 che, recependo l’orientamento della Scuola Positiva del Diritto ed in particolare le teorie di Enrico Ferri[2], delineò una netta distinzione tra i soggetti definiti “in condizioni di normalità biologica e psichica” per i quali era presunto il libero arbitrio e quindi l’imputabilità, e quei soggetti invece considerati privi di tali requisiti e per i quali, dunque, l’imputabilità doveva essere provata e la pena caratterizzata da funzioni terapeutiche e di difesa sociale[3].

L’esigenza di un’Autorità Giudiziaria che potesse occuparsi di questi profili si è concretizzata nel 1934 con il R.D. 1404: in esso sono stati esplicitati gli scopi di istituire giudici minorili specializzati, idonei ad indirizzare la funzione punitiva verso finalità del riadattamento del minorenne e ad organizzare un sistema di prevenzione della delinquenza minorile basato sulla rieducazione (ambito penale e amministrativo) nonché a scopo di attribuire un’esclusiva competenza ad emettere provvedimenti limitativi della c.d. patria potestà (oggi “responsabilità genitoriale”) in ambito civile[4].

A riprova dell’intenzione di plasmare un’istituzione a misura dei minori, vi è la composizione del Tribunale: oltre ai giudici togati ciascun procedimento vede anche due giudici onorari, scelti non tra magistrati di carriera ma tra soggetti con particolari competenze in discipline umanistiche, psicologiche e pedagogiche.

Numerosissime sono state, negli anni, le riforme che hanno toccato la competenza del Tribunale per i minorenni modificandola, ampliandola o restringendola. A titolo di esempio, il DPR 616/1977 relativo alla de-carcerizzazione minorile oppure – in ambito civile – la L. 219/2012 prima ed il D.lgs. 154/2013 poi, che hanno eliminato le differenze tra filiazione legittima e filiazione naturale, determinando lo spostamento della competenza dei procedimenti tra genitori per la regolamentazione dei rapporti tra figli nati fuori dal matrimonio dal Tribunale minorile al Tribunale Ordinario.

Il conflitto Tribunale per i minorenni-Tribunale Ordinario è divenuto tale che, di recente, del primo si è addirittura ipotizzata l’estinzione, in favore di una eventuale sezione specializzata presso il secondo. Le polemiche ed obiezioni a questa possibile riforma sono state tali che, ad oggi, il progetto è rimasto fermo e non vi sono ipotesi di attuazione in vista.

 

Le competenze civili, penali e amministrative del tribunale per minorenni

Come già accennato, il Tribunale per i minorenni esercita ampie competenze in materia civile, penale ed anche amministrativa.

In tutti e tre i casi, caratteristica fondamentale è quella di prevedere procedimenti più snelli rispetto a quanto avviene presso i Tribunali Ordinari: la minore formalità dei procedimenti permette infatti una più ampia elasticità e quindi la possibilità di emettere provvedimenti mirati agli specifici bisogni dei minori coinvolti.

Dal punto di vista civile, fondamentale è stata la L. 219/2012 sulla filiazione, a seguito della quale, con modifica dell’art. 38 disp. att. del Codice Civile, è stata chiaramente distinta la competenza giurisdizionale tra Tribunale Ordinario e Tribunale per i Minorenni. Il primo può oggi emettere provvedimenti che riguardano la tutela dei minori in caso di separazione, divorzio o regolamentazione rapporti circa filiazione al i fuori del matrimonio; le restanti funzioni di tutela sono svolte dal Tribunale dei Minori (nell’ottica di realizzare il principio della concentrazione delle tutele dinnanzi ad un unico organo giudiziario[5]) che quindi più precisamente si occupa di conoscere:

  • i procedimenti relativi all’eventuale autorizzazione per minori di età a contrarre matrimonio e le questioni relative alle convenzioni matrimoniali per i predetti[6];
  • i procedimenti relativi alla pronuncia di decadenza o reintegrazione della responsabilità genitoriale sui figli (tranne i casi in cui tra i genitori sia pendente o venga poi instaurato un procedimento di separazione e divorzio innanzi al Tribunale Ordinario) nonché i procedimenti inerenti all’educazione dei minori e l’amministrazione ordinaria e straordinaria dei beni[7];
  • i procedimenti inerenti ai rapporti e diritto di visita dei nonni nei confronti dei nipoti[8];
  • le procedure per la pronuncia dell’adottabilità dei minori versanti in stato di abbandono morale e materiale ed i successivi procedimenti di adozione[9];
  • i procedimenti -di recente introduzione[10]– di tutela dei minori stranieri non accompagnati, per i quali è stato istituito l’ufficio del Giudice Tutelare anche presso i Tribunali minorili;
  • i procedimenti di accertamento dell’età inerenti ai minori stranieri non accompagnati o comunque di tutti quei minori privi di documenti[11].

 

In ambito penale, sebbene le competenze siano decisamente più ampie di quelle civili (ricordiamo oltretutto che la sua nascita fu dettata maggiormente da un’esigenza di specifica tutela per i minori dal punto di vista penalistico) le stesse possono essere più facilmente sintetizzate: il Tribunale per i minorenni è infatti è competente a conoscere e giudicare tutti i reati commessi dai minori tra i 14 ed i 18 anni.

Il processo penale a carico di imputati minorenni[12] si dice costruito “a misura di minore”: la scelta del legislatore non è stata rivolta alla creazione di un sistema processuale autonomo rispetto a quello in vigore per gli adulti, ma si è indirizzata a modellare la disciplina del processo ordinario in maniera tale da renderlo compatibile con la tutela della personalità del minore ancora in via di formazione[13].

I fondamentali principi che regolano questo procedimento sono:

  • il principio di adeguatezza (le misure punitive-restrittive devono essere adeguate alla personalità ed alle esigenze educative del minore);
  • il principio di minima offensività (il processo deve evitare che il contatto del minore con il sistema penale possa compromettere lo sviluppo armonico della sua personalità);
  • il principio di destigmatizzazione;
  • il principio di residualità della detenzione (carcerazione solo come extrema ratio e preferenza per arresti domiciliari, collocamento in comunità, lavori socialmente utili o attività di volontariato attraverso la c.d. messa alla prova, prescrizioni in generale)[14].

 

Fondamentale è quindi la funzione rieducativa della pena e l’ottica di reinserimento sociale onde tentare di evitare pregiudizi ed emarginazioni future[15].

Infine, per quanto riguarda la competenza amministrativa, se ne può parlare in senso lato in quanto strettamente connessa alle competenze di carattere rieducativo: si fa infatti riferimento a quei provvedimenti di azione preventiva per il reinserimento sociale (come l’affidamento al servizio sociale o la collocazione in una comunità residenziale, e in generale qualsiasi misura idonea ai fini della rieducazione) nei confronti dei minori che manifestino c.d. irregolarità di condotta[16]. È una funzione strettamente connessa all’operato dei Servizi Sociali competenti a conoscere e monitorare i vari casi di specie, che non presuppone necessariamente la precedente commissione di un reato.

 

Tribunale per i minorenni e Protocolli speciali Covid-19

Il D.L. 8 marzo 2020, n. 11[17]  ha indetto un periodo di sospensione feriale straordinaria di tutta l’attività giudiziaria (termini e scadenze) dal 9 marzo 2020 all’11 maggio 2020 compresi, ponendo in extremis una soluzione all’improvvisa ed obbligata limitazione dei movimenti delle persone che necessariamente ha colpito anche Tribunali e uffici giudiziari.

La sospensione di termini ed udienze ha visto però alcune eccezioni, tra le quali sono rientrate la gran parte delle attività gestite dai Tribunali per i minorenni. Ed infatti, tra l’altro, non sono state comprese nella sospensione le udienze relative a cause di competenza del tribunale per i minorenni relative alle dichiarazioni di adottabilità, ai minori stranieri non accompagnati, ai minori allontanati dalla famiglia ed alle situazioni di grave pregiudizio; le udienza di cause relative ad alimenti o ad obbligazioni alimentari derivanti da rapporti di famiglia, di parentela, di matrimonio o di affinità; i procedimenti cautelari aventi ad oggetto la tutela di diritti fondamentali della persona, nonché in casi indifferibili i procedimenti per l’adozione di provvedimenti in materia di tutela, amministrazione di sostegno, interdizione e inabilitazione [18].

In realtà, anche per i procedimenti non sospesi la maggior parte delle udienze fissate nel periodo di sospensione sono state rimandate, purché non si trattasse di situazioni urgenti: sostanzialmente è stata demandata ai Giudici titolari dei singoli fascicoli la facoltà di valutare se fosse possibile disporne il rinvio o se i vari casi di specie trattassero di situazioni non ulteriormente differibili[19].

In ogni caso è stato necessario adottare misure emergenziali e di sicurezza e, così come per i Tribunali ordinari, la scelta di come gestire questi procedimenti è stata lasciata ad ogni singola Autorità Giudiziaria.

Ad esempio, il Tribunale per i minorenni di Torino ha disposto, per i procedimenti penali con udienze già fissate nei mesi di marzo ed aprile e nei quali gli imputati fossero sottoposti a misure di sicurezza, il rinvio d’ufficio delle udienze medesime, facendo salva la possibilità dei legali rappresentanti di depositare esplicita richiesta di procedere, da presentarsi a mezzo pec e non oltre le ore 10 del giorno precedente l’udienza[20]. Analoghe disposizioni sono state adottate dal Tribunale per i Minorenni di Roma[21].

Sempre a Torino sono poi stati emanati, di settimana in settimana, specifici ordini di servizio relativi alle attività considerate indifferibili ed agli orari di apertura di uffici e cancellerie, che potessero essere in linea con le concrete difficoltà riscontrate e con le specifiche esigenze manifestate dall’utenza[22]. Il Tribunale per i minorenni di Palermo, a tutela della già delicate situazioni dei minori collocati presso comunità residenziali, ha disposto uno speciale protocollo per la gestione degli incontri liberi o in luogo neutro tra detti minori e le famiglie d’origine[23].

L’emergenza Covid-19 ha inoltre determinato un’accelerazione nell’informatizzazione dei procedimenti pendenti presso i Tribunali per i minorenni, ancora tragicamente arretrata sia in ambito penale che civile: molte autorità minorili hanno infatti istituito, sulla base dell’ODG 3292 dell’1.04.2020 del Consiglio Superiore della Magistratura, sia lo svolgimento delle udienze da remoto sia il deposito telematico a mezzo pec degli atti.

 

In conclusione

Emerge da questa breve sintesi come il Tribunale per i minorenni sia un’istituzione plasmata nel tentativo di fornire una più adeguata e rapida tutela per i giovani, onde evitare che gli stessi (in particolar modo per quanto riguarda la commissione dei reati) restino invischiati in meccanismi troppo lenti o non adatti alla loro personalità in formazione. Anche in situazioni peculiari e straordinarie come nell’emergenza Covid-19, le singole autorità giudiziarie minorili hanno cercato di non far venir meno l’attenzione necessaria ai procedimenti che vedono coinvolti i minorenni.

Il funzionamento di tale istituzione non è chiaramente privo di difetti: in particolare, il frequente sottodimensionamento delle strutture rispetto alla popolazione, rende spesso troppo lenti e macchinosi sistemi che invece dovrebbero garantire una rapida soluzione.

In ogni caso, l’importanza delle funzioni dei Tribunali minorili è innegabile, ed una eventuale futura loro soppressione dei – in favore di una sezione specializzata presso i Tribunali Ordinari – resta un’ipotesi molto critica e soggetta a non pochi dubbi.

Informazioni

Il processo penale minorile, linee guida-informative del Ministero della Giustizia, in giustizia.it, 1.03.2019

E. FALLETTI, Il principio di concentrazione delle tutele durante fase intermedia tra la separazione ed il divorzio, in Famiglia e Successioni, quotidianogiuridico.it, Wolters Kluwer, 11.08.2017

V. MURGOLO, La riforma della giustizia minorile e la soppressione del Tribunale per i Minorenni, diritto.it, 31.03.2017

C. RUGI, La decarcerazione minorile, 2000, in La rivista, ISSN 1827-0565, Pacini Giuridica Editore.

Relazione al Progetto Ferri, in Rivista di diritto penitenziario, 1934

Tribunale per i Minorenni di Palermo, prot. n. 608/2020 dell’11.03.2020

Tribunale per i Minorenni del Piemonte e della Valle d’Aosta del 23.03.2020.

Tribunale per i Minorenni di Roma, prot. n. 364 del 17.03.2020.

Tribunale per i Minorenni del Piemonte e della Valle d’Aosta: Disposizioni d’urgenza del 23.03.2020; ODS del 7.04.2020, ODS 13/20 del 17.04.2020, ODS n. 17/2020 del 24.04.2020, ODS 15/20, 16/20 e 18/20 dell’8.05.2020, ODS 21/20 del 15.05.2020.

Tribunale per i Minorenni di Palermo, prot. n. 608/2020 dell’11.03.2020.

Cass. Civ. Sez. VI-1, ordinanza n. 17190 del 12,07,2017.

[1] V. MURGOLO, La riforma della giustizia minorile e la soppressione del Tribunale per i Minorenni, diritto.it, 31.03.2017

[2] La Scuola Positiva, una corrente di pensiero sulla criminologia sviluppatasi in Italia alla fine dell’Ottocento, adottava una visione deterministica-soggettiva del reato, che iniziò ad essere considerato non più un fatto isolato espressione esclusiva della condizione individuale, bensì come il risultato di un insieme di fattori quali sì il soggetto e la sua condizione individuale, ma anche il suo comportamento inserito in un dato contesto sociale ed i condizionamenti di quest’ultimo. Enrico Ferri ne fu uno dei principali esponenti, ed il suo progetto di codice penale andò ad influenzare in modo significativo il Codice Rocco del 1930.

[3] Relazione al Progetto Ferri, in Rivista di diritto penitenziario, 1934, p.808, in V. MURGOLO, La riforma della giustizia minorile e la soppressione del Tribunale per i Minorenni, diritto.it, 31.03.2017.

[4] C. RUGI, La decarcerazione minorile, 2000, in La rivista, ISSN 1827-0565, Pacini Giuridica Editore.

[5] E. FALLETTI, Il principio di concentrazione delle tutele durante fase intermedia tra la separazione ed il divorzio, in Famiglia e Successioni, quotidianogiuridico.it, Wolters Kluwer, 11.08.2017; sul principio di concentrazione delle tutele vedi Cass. Civ. Sez. VI-1, ordinanza n. 17190 del 12,07,2017.

[6] Riferimento artt. 84 e 90 c.c., 38 disp. att. c.c.

[7] Riferimento artt. 330, 332, 333, 334, 335, 371 c.c., 38 disp. att. c.c.

[8] Riferimento art. 317bis c.c.

[9] Riferimento l. 184/1983

[10] Riferimento L. 47/2017 (c.d. Legge Zampa)

[11] Riferimenti normativi d.lgs. n. 24/14, d.p.c.m. n. 234/16, art. 19 d.lgs. 25/08, art. 8 d.p.r. n. 448/88

[12] Riferimento normativo DPR 448/1988 “Disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni”

[13] Il processo penale minorile, linee guida-informative del Ministero della Giustizia, in giustizia.it, 1.03.2019.

[14] Ibidem.

[15] Tali principi sono gli stessi che regolano l’applicazione di misure del processo penale minorile come la messa in prova e il perdono giudiziale nel processo minorile, rispettivamente: https://www.dirittoconsenso.it/2020/04/14/la-sospensione-del-processo-con-messa-alla-prova/ e https://www.dirittoconsenso.it/2020/02/18/il-perdono-giudiziale-nel-processo-penale-minorile/

[16] Primo ad utilizzare tale espressione il R.G. 1404/1934

[17] “Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria”

[18] Art 2, comma 2, lett. g), n. 1) D.L. 11/2020.

[19] Ibidem

[20] Disposizioni d’urgenza per il Tribunale per i Minorenni del Piemonte e della Valle d’Aosta del 23.03.2020.

[21] Tribunale per i Minorenni di Roma, prot. n. 364 del 17.03.2020.

[22] Solo a titolo di esempio: Tribunale per i Minorenni del Piemonte e della Valle d’Aosta, ODS del 7.04.2020, ODS 13/20 del 17.04.2020, ODS n. 17/2020 del 24.04.2020, ODS 15/20, 16/20 e 18/20 dell’8.05.2020, ODS 21/20 del 15.05.2020.

[23] Tribunale per i Minorenni di Palermo, prot. n. 608/2020 dell’11.03.2020


Legge Cirinnà

Legge Cirinnà e successive conseguenze

Le lacune della legge Cirinnà e le questioni aperte di diritto di famiglia

 

La differenza tra matrimonio e Unioni Civili in Europa ed il traguardo della legge Cirinnà

Come ormai ampiamente risaputo, la legge 76/2016 (nota comunemente come legge Cirinnà) ha introdotto nell’ordinamento italiano l’istituto delle Unioni Civili, riconoscendo alle stesse una tutela che, seppur non identica a quella prevista per il matrimonio tradizionale, ha quantomeno fatto un passo nella direzione del riconoscimento della dignità e dei diritti delle persone omosessuali[1].

Limitandosi ad un’analisi europea, vediamo che alcuni paesi sono ormai giunti alla piena equiparazione dei due istituti, altri no, altri neanche prevedono la nuova fattispecie. La differenza tra “Unione Civile” e “Matrimonio” non è solo indiscussa ma esistente in tutt’Europa, varia da Stato a Stato e mette in luce le modalità e tempistiche con le quali le varie culture hanno affrontato – e più o meno accettato – i  legami tra persone dello stesso sesso[2].

Al gennaio 2020, in Europa il matrimonio omosessuale viene riconosciuto in 16 Stati[3] (il primo che opera in tal senso sono i Paesi Bassi, nel 2001), ai quali si aggiungono 11 Stati[4] (a partire dalla Danimarca già dal 1989) che riconoscono una qualche forma di Unione Civile.

In Italia, la differenza tra i due istituti si fonda sul sottile concetto che il matrimonio sia basato sugli artt. 2 e 29 della Costituzione, mentre l’Unione Civile esclusivamente sull’art. 2. Questo, oltre all’utilizzo di termini differenti (riconoscimento per il matrimonio, istituzione per le Unioni Civili[5]) sancisce un divario per certi versi sottile, ma solido e ben visibile.

La disciplina del diritto di famiglia introdotta negli anni ’40 è stata sostanzialmente modificata con la l. 151/1975, rimanendo però anche a seguito di quest’ultima ancorata a retaggi patriarcali ed ormai desueti. Tutte le altre leggi-riforma che ci sono state (antecedenti come la legge introduttiva del divorzio[6] ma soprattutto successive quali le leggi 184/1983, 121/1985, 40/2004, e 54/2006[7]) hanno a poco a poco trasformato la fisionomia del nostro ordinamento in maniera frammentata e non organica.

Tale evoluzione passo dopo passo è in gran parte dovuta al sottofondo religioso cristiano-cattolico dell’Italia, che al di là di ogni opinione in merito è indubbiamente stato – ed è ancora, anche se con minor peso – elemento caratterizzante la cultura, la società e, inevitabilmente, il diritto.

Nell’ultimo ventennio, tuttavia, anche l’Italia si è dovuta adeguare.

Utilizzando come base di partenza la modifica dell’art. 117 Cost. avvenuta con la riforma del Titoli V (l. cost. 3/2001) la quale ha disposto un’interpretazione della legge non più solo letterale e logica, bensì anche adeguata al diritto vivente, oggi questa interpretazione deve essere costituzionalmente e comunitariamente orientata[8]. In tal senso, con la legge Cirinnà, anche l’Italia si è finalmente sintonizzata sulla centralità della persona umana respingendo ogni trattamento discriminatorio.

 

Lacune e disparità

Pur essendo un inizio, la legge Cirinnà non può sicuramente dirsi un testo completo ed organico.

Lasciando da parte le differenze con il matrimonio tradizionale, due altri elementi vengono in rilievo:

  • la sproporzione di disciplina tra Unioni Civili e convivenze more uxorio (siano esse omo o etero sessuali) e
  • le problematiche relative alla trascrizione-riconoscimento di Unioni Civili o matrimoni celebrati all’estero.

 

Rispetto al primo punto, sappiamo che la l. 76/2016 ha, per la prima volta, previsto entrambi gli istituti, introducendo tuttavia una disciplina ampia per le Unioni Civili ma scarna per le convivenze more uxorio.

Ed infatti il legislatore, probabilmente concentrato a distinguere in modo significativo le Unioni Civili dal matrimonio tradizionale, si è sostanzialmente disinteressato di rivedere e migliorare la disciplina delle convivenze, sottovalutando le esigenze sociali e di giustizia delle famiglie di fatto, nonostante il fenomeno riguardi almeno un milione di persone[9] (e nonostante la legge vi dedichi 34 dei 69 commi di cui si compone la legge).

Guardando il bicchiere mezzo pieno, sicuramente con la legge Cirinnà il legislatore ha compiuto un importante passo avanti, sancendo formalmente – e finalmente – quello che ormai dalla giurisprudenza aveva iniziato ad essere riconosciuto fin dagli anni ‘90[10]. Ad esempio, oggi il partner può essere nominato amministratore di sostegno o tutore dell’altro, fargli visita nei luoghi di ricovero ed esprimere opinioni sul trattamento terapeutico che lo riguarda; il decesso di uno dei conviventi causato da un illecito altrui legittima l’altro convivente a chiedere il risarcimento danni; il lavoro del partner nell’impresa dell’altro gli attribuisce il diritto di partecipare agli utili; in caso di decesso di uno, il partner superstite subentra nel contratto d’affitto e, se l’immobile era di proprietà del defunto, mantiene il diritto di abitazione per un periodo proporzionale alla durata della convivenza.

D’altro canto permangono numerose lacune: la qualifica di “formazione sociale” in senso proprio non è attribuita alle convivenze di fatto, tanto che non è delineato con norme inderogabili un quadro di diritti e dover reciproci, bensì la regolamentazione – per quanto possibile – è rimessa in modo prevalente alla libera scelta dei conviventi[11].

Vediamo infatti che in caso di cessazione del legame non è contemplata la corresponsione di un assegno di mantenimento per il convivente economicamente più debole, ma solo un diritto agli alimenti vincolato dallo stato di bisogno e parametrato al periodo di convivenza (a meno che non sia stato diversamente pattuito in un contratto di convivenza regolarmente registrato); i conviventi non devono essere legati da vincoli di parentela, affinità o adozione, ma non sono indicati i limiti di grado; non è prevista in favore del convivente more uxorio la pensione di reversibilità, poiché il diritto a quest’ultima non è ricompreso nei diritti fondamentali della persona e quindi tale impossibilità non comporterebbe una discriminazione illegittima tra gli individui[12]; addirittura se i conviventi risultano ancora vincolati da un precedente matrimonio o Unione Civile (anche nel caso in cui sia intervenuta separazione giudiziale o di fatto, ma non ancora il divorzio) la l. 76/2016 non garantisce alcuna tutela.

 

La legge Cirinnà in relazione al diritto internazionale privato

Rispetto invece alla questione di Unioni Civili o matrimoni omosessuali celebrati all’estero, che debbono poi essere riconosciuti e trascritti in Italia, il problema è ancora più complesso e si interseca con il diritto internazionale privato.

Fino al 2016 era bandita l’ipotesi di trascrizione di entrambi gli istituti, considerati addirittura contrari all’ordine pubblico italiano; in tal senso la legge Cirinnà costituisce un passo avanti notevole ma, compiendo un necessario coordinamento con la legge 218/1995[13] (che la l. 76/2016 è andata in tal senso a modificare) può essere interessante mettere in luce alcune distinzioni.

I matrimoni omosessuali celebrati all’estero restano tutt’ora non trascrivibili, o meglio possono essere trascritti ma con gli effetti di un’Unione Civile italiana[14], disposizione inserita per evitare il c.d. forum shopping, ovvero la migrazione verso altri Stati solo per poter contrarre matrimonio; le Unioni Civili vengono invece regolarmente trascritte come tali.

Rispetto al matrimonio tradizionale (e come accade, in realtà, anche per esso), ai sensi del diritto internazionale privato, la legge applicabile alla fattispecie può non essere sempre la stessa.  Per valutare la capacità delle parti ed i requisiti per contrarre l’Unione Civile verrà applicata la legge nazionale delle parti e, se le parti hanno diversa nazionalità o la loro legge nazionale non prevede l’Unione Civile, si applicherà la legge italiana. Nel matrimonio tradizionale, invece, requisiti e capacità di ciascuna delle parti andranno valutate separatamente secondo la legge nazionale di ciascuno. Per la valutazione di validità di forma, sia per il matrimonio che per l’Unione Civile si applicherà il principio del favor validitatis ovvero la legge più favorevole tra quella di nazionalità comune, di nazionalità di almeno una parte o del luogo in cui è stata celebrata l’unione. Per i rapporti patrimoniali tra le parti, il matrimonio prevede in prima battuta l’applicazione della legge del luogo in cui la vita matrimoniale è prevalentemente collocata, mentre l’Unione Civile predilige la legge del luogo di celebrazione della stessa e, solo in subordine e su richiesta delle parti, la legge del luogo in cui la vita di coppia è prevalentemente collocata[15].

Rispetto a quest’ultimo punto (rapporti patrimoniali) solo dal gennaio 2019 sono entrati in vigore i regolamenti UE 2016/1103 e 2016/1104, che prediligono sia per matrimoni che per Unioni Civili la libera scelta delle parti, ma di tutta evidenza ciò vale esclusivamente per i paesi dell’Unione Europea.

 

Lacune a rovescio – in conclusione

Paradossalmente, oltre alle evidenziate lacune che rendono la legge Cirinnà un testo da perfezionare, essa ha introdotto per le coppie omosessuali qualcosa in più rispetto ai diritti sanciti per le coppie eterosessuali: la scelta del cognome comune, che una parte può anteporre o posporre al proprio facendone dichiarazione all’ufficiale di stato civile[16].

Se, da un lato, tale previsione è andata a ribadire un principio tradizionale immanente nel nostro ordinamento, e cioè quello di funzione identificativa del nucleo familiare[17], dall’altro lato ha indubbiamente introdotto una facoltà che, per le donne in coppia eterosessuale, ancora non è prevista. A seguito della riforma del diritto di famiglia del 1975, se la moglie non è più tenuta ad assumere il cognome del marito, le è comunque esclusivamente “concesso” di mantenere il proprio: insomma, laddove la coppia sia eterosessuale, la legge impone la determinazione del cognome di famiglia in antica chiave patriarcale, laddove invece la coppia sia omosessuale, la legge rinuncia ad imporre un criterio di individuazione e rimette la scelta alla volontà delle parti[18].

In conclusione, è possibile affermare che la legge Cirinnà non solo è stata un primo passo avanti per i diritti delle coppie omosessuali, ma ha anche aggiunto un ulteriore tassello alle critiche relative alla disciplina sul cognome coniugale e sul diritto di famiglia in generale, per molti aspetti ancora legato ad una società a stampo eccessivamente patriarcale: è auspicabile che le questioni rimaste aperte con la stessa possano portare a future nuove riforme nell’ottica di maggiore parità e diritti per tutti gli individui.

Informazioni

Famiglia e diritto – mensile di legislazione, dottrina e giurisprudenza – Wolters Kluwer Milano, n. 10/2016, da cui i seguenti articoli:

  • V. CARBONE, Riconosciute le unioni civili tra persone dello stesso sesso e le convivenze di fatto
  • M. TRIMARCHI, Unioni civili e convivenze
  • M. N. BUGETTI, Il cognome comune delle persone unite civilmente

G. Novelli, compendio di Diritto internazionale privato e processuale, XX edizione, Ed. Giuridiche Simone, Napoli, 2019;

https://www.dirittoconsenso.it/2019/01/11/le-unioni-civili/

euronews.com

[1] A tale proposito https://www.dirittoconsenso.it/2019/01/11/le-unioni-civili/

[2] euronews.com

[3] Austria, Belgio, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Islanda, Irlanda, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Norvegia, Portogallo, Spagna, Svezia e Regno Unito.

[4] Andorra, Croazia, Cipro, Repubblica Ceca, Estonia, Grecia, Ungheria, Italia, Liechtenstein, Slovenia e Svizzera

[5] Ibidem

[6] L. 898/1970 e s.m.i.

[7] Nell’ordine: legge in tema di adozione e affido (modificata con l. 149/2001), legge con cui venne modificata la disciplina del matrimonio concordatario, legge a regolamentazione della procreazione assistita e legge sull’affido condiviso.

[8] V. CARBONE, Riconosciute le unioni civili tra persone dello stesso sesso e le convivenze di fatto, in Famiglia e Diritto n. 10/2016 pp.857-858.

[9] M. TRIMARCHI, Unioni civili e convivenze, in Famiglia e Diritto n. 10/2016, pp.861-862.

[10] La prima innovativa sentenza si identifica in Cass. Civ. 6381/1993, con la quale le convivenze di fatto sono state riconosciute non contrarie al buon costume.

[11] M. TRIMARCHI, Unioni civili e convivenze, in Famiglia e Diritto n. 10/2016, p. 862.

[12] Cass. Civ. Sez. lav. n. 22318/2016; di diverso avviso Corte d’Appello di Milano, sent. n. 1005/2018. Posta la completa lacuna della legge Cirinnà sul punto, la questione può dirsi ancora aperta ed in attesa di riforma o intervento chiarificatore delle Sezioni Unite.

[13] L. 31 maggio 1995, n. 218 “Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato”

[14] Cass. Civ., sez. I, sent. 11696/2018.

[15] G. NOVELLI, compendio di Diritto internazionale privato e processuale, XX edizione, Ed. Giuridiche Simone, Napoli, 2019.

[16] L. 76/2016, art. 1, comma 10.

[17] M.N. BUGETTI, Il cognome comune delle persone unite civilmente, in Famiglia e Diritto n. 10/2016, pp. 911.

[18] Ibidem, pp. 917-918.


Il procedimento di ingiunzione

La ratio, la diffusione e l’utilizzo del procedimento di ingiunzione in ambito italiano e transnazionale

 

La disciplina generale del procedimento di ingiunzione

Un’analisi in ottica comparata del procedimento di ingiunzione non può che includere una breve sintesi di quelli che sono i suoi requisiti essenziali, le modalità per ottenere il relativo decreto ingiuntivo e lo scopo intrinseco del procedimento stesso.

È possibile affermare come questo strumento sia quello più utilizzato tra i procedimenti sommari, in quanto si presenta come alternativa al giudizio ordinario di cognizione piena e consente l’emissione di un provvedimento giudiziario inaudita altera parte con il quale il Giudice intima al debitore di adempiere all’obbligazione entro il termine di quaranta giorni dalla notifica dello stesso, avvertendolo che entro tale termine egli dovrà soddisfare la pretesa creditoria o eventualmente proporre opposizione e che, in caso di sua inerzia, il creditore azionerà la tutela esecutiva.

Di tutta evidenza ciò non può valere per qualsiasi tipo di pretesa, ma è necessario il rispetto di specifici requisiti e condizioni.

In primo luogo la pretesa vantata, e quindi l’obbligazione di cui si richiede l’adempimento, deve riguardare o il pagamento di una somma di denaro liquida ed esigibile, oppure la consegna di una cosa mobile determinata, oppure ancora la consegna di una determinata quantità di cose fungibili.

In secondo luogo, oltre alla certezza, liquidità ed esigibilità del credito, lo stesso dovrà essere fondato su prova scritta ai sensi dell’art. 634 c.p.c.; in alternativa, dovrà riguardare onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso di spese fatte da avvocati, procuratori, cancellieri, ufficiali giudiziari o da chiunque altro abbia prestato la propria opera in occasione di un processo, o ancora onorari, diritti o rimborsi spettanti ai notai a norma della loro legge professionale, oppure ad altri esercenti una libera professione o arte, per la quale esiste una tariffa legalmente approvata. In questi ultimi due casi, alla richiesta deve essere allegata la relativa parcella corredata dal parere di conformità del competente ordine professionale di appartenenza (a meno che l’ammontare delle spese non sia determinato da un ufficiale tariffario professionale)[1].

Il decreto ingiuntivo può inoltre essere provvisoriamente esecutivo. Ed infatti, secondo l’art. 642 c.p.c., qualora il credito sia fondato su particolari prove documentali (come cambiali, assegni bancari, atti ricevuti da notaio o dichiarazioni di debito sottoscritte dal debitore) ed il creditore ne faccia richiesta, ovvero qualora vi sia pericolo di grave pregiudizio nel ritardo, il Giudice può concedere la c.d. provvisoria esecutorietà, vale a dire la possibilità per il creditore di azionare immediatamente il procedimento esecutivo senza dover attendere i canonici quaranta giorni per poter agire (termine che verrà comunque disposto dal Giudice ma ai soli fini dell’opposizione).

Presentati tali documenti al Giudice competente (ovvero al Giudice che sarebbe competente a conoscere il merito ai sensi degli artt. 18 e ss. c.p.c.) il creditore altro non dovrà fare che attendere il vaglio del giudicante e, una volta ottenuto il provvedimento, notificarlo personalmente al debitore entro il termine di sessanta giorni dall’emissione.

Il procedimento di ingiunzione si estrinseca in realtà in due fasi: una prima fase monitoria (o d’ingiunzione in senso stretto) con la quale si arriva all’emissione del provvedimento inaudita altera parte, ed una seconda fase a cognizione piena ma solo eventuale, che si va ad aprire nel caso in cui il debitore contesti l’ingiunzione, notificando e poi iscrivendo a ruolo atto di citazione in opposizione ai sensi degli artt. 645 e ss. c.p.c.[2]

 

Ratio dell’istituto

Lo scopo principe di tale istituto è innanzi tutto quello di dare un’alternativa al procedimento ordinario di cognizione piena.

Non a caso, infatti, sono richiesti stringenti requisiti e condizioni di ammissibilità da rispettare: il creditore sarà spinto ad agire solo nei casi in cui il credito sia potenzialmente fondato, ed il debitore sarà portato ad opporsi solo nell’ipotesi in cui abbia effettive carte a sua disposizione per poter contestare la pretesa (prendendo su di sé il rischio di iniziare una causa a cognizione piena con l’azzardo non solo di dover poi corrispondere quanto richiesto ma di essere anche condannato al pagamento delle spese di lite).

Ciò risponde all’esigenza di fornire ai creditori uno strumento di tutela immediata, garantendo loro il rapido acquisto di un titolo per agire esecutivamente per il soddisfacimento delle proprie pretese, evitando il pregiudizio determinato dai più lunghi tempi del giudizio ordinario e concedendo sì ai debitori l’iniziativa di opporsi, ma ragionevolmente solo in caso di opposizione effettivamente fondata.

In tal caso, la ratio si rinviene non soltanto in una più agevole tutela dei diritti ma anche e soprattutto in un proficuo assolvimento di funzione deflattiva del procedimento ordinario[3].

Già prima dell’avvento del processo civile telematico, i tribunali potevano dirsi oberati di lavoro relativamente alle cause civili di risarcimento del danno e in generale di richieste di somme a qualsiasi titolo. La possibilità di richiedere l’emissione di un provvedimento senza contraddittorio nasce proprio da tale esigenza deflattiva, anche se negli ultimi anni l’estremo sovraccarico ha anche portato in un’altra direzione ovvero quella del forte impulso di potenziamento delle c.d. ADR (alternative dispute resolution) di origine anglosassone, ovverosia quei meccanismi che permettono composizioni bonarie delle liti (come mediazione, negoziazione assistita ed arbitrato[4]).

Infine, come accennato, il ricorrente che rispetti gli ulteriori requisiti di cui all’art. 642 c.p.c. può richiedere ed ottenere la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo, possibilità che rafforza ulteriormente l’immediata e concreta tutela fornita dall’istituto. In questo caso, la ratio è non tanto quella di deflazione quanto quella di evitare un pregiudizio al creditore qualora vi siano concrete possibilità che il debitore, nelle more dell’esecuzione, possa sottrarre propri beni eventualmente aggredibili. Il creditore che ottenga la provvisoria esecutività potrà dunque azionare immediatamente la tutela esecutiva, senza attendere i canonici quaranta giorni ex art. 641 c. 1 c.p.c. Parte della dottrina, per quanto minoritaria, ritiene che tale modifica strida con i principi costituzionali dell’inviolabilità del diritto di difesa e del giusto processo; d’altro canto controbilanciano tale squilibrio la necessità di rispettare taluni stringenti requisiti e l’istituto della sospensione della provvisoria esecuzione (secondo il quale il Giudice, su istanza dell’opponente e quando ricorrano gravi motivi, può sospendere l’esecutività provvisoria) qualora venga istaurato l’ordinario giudizio di opposizione[5].

 

L’applicazione in ambito italiano del procedimento di ingiunzione

Da tutto quanto suesposto si può ben comprendere come l’utilizzo del procedimento di ingiunzione sia estremamente diffuso; se la teoria non fosse sufficientemente convincente, per citare alcuni dati, solo il Giudice di Pace di Torino è arrivato ad emettere oltre 5.500 decreti ingiuntivi nei primi sei mesi dell’anno 2019[6].

Da questo punto di vista pare raggiunto l’obiettivo di fornire un’alternativa al procedimento ordinario individuato del legislatore con l’inserimento di tale disciplina.

D’altra parte, tuttavia, consistente è anche il numero di procedimenti instaurati in opposizione a decreto ingiuntivo che conseguentemente vanificano l’intento deflattivo e di immediata tutela; nondimeno non sarebbe costituzionalmente accettabile l’ipotesi di impedire al debitore ingiunto di trasformarsi in attore in opposizione.

È importante evidenziare, visto anche il precedente richiamo alle c.d. ADR, come l’eventuale instaurazione del giudizio di opposizione soggiaccia ad ogni condizione e norma applicabile al procedimento ordinario di cognizione e dunque, sul punto, altresì all’obbligatorio avvio della procedura di mediazione ex art. 5 comma 1bis D.Lgs. 28/2010[7]. Sul punto la giurisprudenza è peraltro ambivalente sull’identificazione del soggetto (debitore o creditore) su quale incomba l’onere di procedere al tentativo di mediazione; il contrasto è stato talmente evidente da determinare la rimessione della questione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, le quali non si sono ancora pronunciate[8].

È poi interessante il fatto che il decreto ingiuntivo sia comune a moltissime branche del diritto civile, essendo possibile richiederlo in una molteplicità di situazioni diverse: solo a titolo esemplificativo, nell’ambito del diritto condominiale per il recupero dei crediti nei confronti degli inquilini morosi; nell’ambito del diritto di famiglia per il recupero degli importi dovuti da uno dei genitori a titolo di contribuzione alle spese straordinarie per i figli minorenni o non economicamente autonomi; nell’ambito del diritto commerciale e del lavoro per le fatture non pagate dei liberi professionisti; in tutti quei casi ove emerga un riconoscimento di debito da parte del debitore. Ciò concede uno studio della questione in ottica trasversale e permette di evidenziare collegamenti tra settori in teoria e nei fatti molto distanti tra loro.

 

Ambito europeo

Il procedimento di ingiunzione opera anche in caso di controversie transfrontaliere: quando almeno una delle parti ha domicilio o residenza in uno degli stati membri dell’Unione Europea diverso da quello del giudice adito, è comunque fornito al creditore lo strumento del procedimento di ingiunzione di pagamento europeo di cui al Regolamento CE 1896/2006 modificato dal Regolamento UE 2421/2015 (in vigore dal luglio 2017).

Tale istituto è applicabile ai crediti liquidi, esigibili e non contestati, esclusivamente nel settore civile e commerciale con ulteriore esclusione della materia tributaria, amministrativa, quella del diritto di famiglia e delle successioni nonché il settore della sicurezza sociale e della responsabilità dello stato per gli atti compiuti iure imperii[9]. L’ingiunzione di pagamento europea viene riconosciuta ed eseguita automaticamente in tutti gli Stati membri (tranne la Danimarca) senza bisogno di una dichiarazione che ne riconosca la forza esecutiva. Ed infatti tale decreto ingiuntivo, una volta divenuto esecutivo nello Stato membro d’origine, è riconosciuto ed eseguita negli altri Stati membri senza che sia necessaria alcuna dichiarazione di esecutività sul loro territorio e senza che sia possibile opporsi al suo riconoscimento.

Caratteristica chiave del procedimento di ingiunzione è il fatto che venga instaurato utilizzando un modulo standard allegato al Regolamento UE 2421/2015, elemento che comporta evidentemente una marcata determinatezza e tipicità del contenuto dell’atto, nonché una manifesta elementarità procedurale.

La semplicità della procedura arriva al punto da non rendere obbligatorio per il creditore nemmeno la presentazione delle prove documentali, essendone sufficiente la descrizione corredata da una dichiarazione di coscienza e fede che attesti la veridicità delle informazioni fornite (di cui verrà richiesta esibizione di prova nel corso dell’eventuale giudizio di opposizione). Tale eventuale opposizione (anch’essa da effettuarsi per il tramite di moduli già predisposti e da presentare innanzi al Giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo) verrò regolata sulla base delle norme di procedura civile interne e determinerà l’aprirsi di una procedura di approfondito accertamento del credito[10].

Informazioni

L. Tramontano (a cura di) Studium – Codice di Procedura Civile, Ed. La Tribuna, diciassettesima edizione, Piacenza, 2019, pp 1341 e ss.

C. Mandrioli, A. Caratta, Corso di diritto processuale civile Vol. III, Editio Minor, sedicesima edizione, Torino, 2019, Giappichelli Editore

G. Novelli, compendio di Diritto internazionale privato e processuale, XX edizione, Ed. Giuridiche Simone, Napoli, 2019.

[1] L. TRAMONTANO (a cura di) Studium – Codice di Procedura Civile, Ed. La Tribuna, diciassettesima edizione, Piacenza, 2019, pp 1341 e ss.

[2] C. MANDRIOLI, A. CARATTA, Corso di diritto processuale civile Vol. III, Editio Minor, sedicesima edizione, Torino, 2019, Giappichelli Editore

[3] C. MANDRIOLI, A. CARATTA, Corso di diritto processuale civile Vol. III, Editio Minor, sedicesima edizione, Torino, 2019, Giappichelli Editore; G. VIGNERA, In difesa dell’unilateralità del procedimento monitorio, in Judicium, il processo civile in Italia e in Europa.

[4] Mediazione ai sensi del D.lgs. 28/2010, Negoziazione ai sensi del D.L. 132/2014 convertito in L. 162/2014, Arbitrato ai sensi del D.L.vo 40/2006.

[5] L. TRAMONTANO (a cura di) Studium – Codice di Procedura Civile, Ed. La Tribuna, diciassettesima edizione, Piacenza, 2019, p. 1359.

[6] Dati raccolti nel mese di maggio 2019 presso la cancelleria dell’Ufficio del Giudice di Pace di Torino, C.so Vittorio Emanuele II 127, 10138 Torino. Link: http://www.giudicedipace.torino.it/

[7] Art 5 comma 1 bis prima parte D.Lgs. 28/2010: chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto (…)”

[8] Cass. Civ. III Sez., ordinanza interlocutoria 18741/2019.

[9] G. NOVELLI, compendio di Diritto internazionale privato e processuale, XX edizione, Ed. Giuridiche Simone, Napoli, 2019.

[10] Ibidem; http://www.tribunale.torino.giustizia.it/