La responsabilità medica

In materia di trattamenti sanitari e clinico-assistenziali la disciplina è stata ulteriormente aggiornata dalla legge Gelli-Bianco, con importanti correzioni rispetto alla precedente legge. La disciplina attuale contiene sia elementi civilistici in relazione alla responsabilità civile degli operatori sanitari e del risarcimento del danno biologico non patrimoniale, sia disposizioni in merito alla responsabilità penale del medico. Non solo la legge, ma anche la Costituzione si occupa direttamente della salute dei cittadini, configurandola come un diritto primario della persona e direttamente tutelato dall’ordinamento.

 

Introduzione

La responsabilità medica è un istituto giuridico con cui ci relazioniamo molto più spesso di quanto pensiamo. Andare dal medico, o recarsi al pronto soccorso, sono azioni che all’apparenza hanno poco a che fare col mondo del diritto; ed invece nel momento in cui si subisce un’operazione chirurgica o ci si sottopone a visite specialistiche, ecco attivarsi una serie di istituti giuridici attraverso i quali l’ordinamento non solo tutela il diritto alla salute del paziente, ma rende possibile una gestione certa del rischio connesso all’attività del medico.

Il nostro sistema giuridico nazionale incardina la materia sul consenso del paziente a ricevere cure nel suo interesse personale e della collettività, tramite l’articolo 32 della Costituzione e la ricezione della Convenzione di Oviedo del 1997, e sulla responsabilità civile e penale del medico e della struttura ospedaliera, la cui disciplina è stata recentemente modificata dalla legge 8 marzo 2017, n.24.

 

 

Il diritto costituzionale alla salute

Cominciando l’analisi degli aspetti giuridici è subito opportuno rilevare l’importanza che la Costituzione dedica al diritto alla salute.

L’articolo 32, infatti, lo definisce un “fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività”. Da ciò la Corte Costituzionale ha potuto desumere che la salute è un valore costituzionale primario ed un diritto umano inviolabile, e come tale non può tollerare alcuna limitazione, imponendosi all’ordinamento tutela piena ed esaustiva.

Nei confronti specificatamente dello Stato, poi, l’articolo 32 si pone come una norma programmatica, che vincola l’ordinamento a predisporre gli strumenti necessari affinché ogni cittadino possa usufruire delle prestazioni sanitarie necessarie.

 

Lo stesso articolo 32, però, subordina il trattamento sanitario al consenso del paziente.

Nel secondo comma della norma costituzionale, infatti, si legge: “Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”.

Questa norma, da un lato sancisce un diritto individuale del paziente ad accettare o rifiutare un trattamento sanitario, e dall’altro pone in capo al medico l’obbligo di acquisire il consenso informato del paziente. In particolare il paziente deve disporre di informazioni complete ed esaustive riguardo tutti gli esiti dell’intervento ragionevolmente prevedibili, sia positivi che negativi, e deve altresì ricevere informazioni riguardo trattamenti alternativi. Ciò viene disposto affinché il paziente possa esprimere una libera e consapevole scelta riguardo le cure che riceverà e i rischi connessi alle stesse.

Quanto emerge dal disposto costituzionale è stato confermato dalla sentenza n. 438 del 2008 della Corte Costituzionale, che richiama anche numerose norme internazionali, tra cui l’art. 5 della Convenzione di Oviedo del 1997 e l’art. 3 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza del 2000).

 

 

La responsabilità civile della struttura ospedaliera e del medico

Il riconoscimento del diritto alla salute come diritto primario della persona è rintracciabile anche nella giurisprudenza della Corte di Cassazione.

Secondo i giudici della Corte il diritto alla salute è direttamente azionabile di fronte ad un tribunale e la sua lesione obbliga il responsabile ad una specifica forma di risarcimento: il risarcimento per danno biologico.

L’inquadramento da parte dei giudici costituzionali e di Cassazione di una specifica fattispecie risarcitoria, individuata sulla base dell’art. 32 della Costituzione e dell’art. 2043 del Codice Civile, ci permette di attraversare il ponte che nel diritto unisce la teoria alla pratica. In questo senso la norma chiave è l’articolo 2043, il quale stabilisce che “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.

È un’evoluzione di non poco conto nel nostro sistema giuridico: si afferma esplicitamente che il paziente che abbia patito danni (patrimoniali e non) a seguito di un trattamento sanitario incorretto, ha diritto ad un risarcimento economico, a carico dell’ospedale o del medico le cui responsabilità in merito al danno biologico siano accertate dal giudice. Nello specifico il giudice deve accertare che tra il danno lamentato dal paziente ricorrente e il trattamento sanitario ci sia un nesso di causalità diretto: il danno deve essere immediatamente riconducibile alla prestazione sanitaria.

Il danno per cui viene chiesto il risarcimento è, come si è detto, un danno biologico non patrimoniale. Allora la natura non patrimoniale del danno, cioè la mancata lesione di interessi meramente economici e patrimoniali, fa venire in rilievo nella nostra trattazione un’altra importante disposizione del codice civile: l’articolo 2059.

Secondo questa norma “il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge”; nel nostro caso la legge di riferimento è la legge 24/2017. Da ciò si evince che il danno non patrimoniale è un danno cosiddetto tipico, cioè predeterminato dal legislatore, a differenza della più ampia nozione di danno ingiusto dell’art. 2043, che è invece una fattispecie atipica.

La tipicità del danno non patrimoniale ex art. 2059 è stata confermata e ribadita dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con le storiche sentenze gemelle del novembre 2008, che hanno riscritto una parte consistente della disciplina giuridica in materia di risarcimento del danno.

Tuttavia i giudici di Cassazione aggiungono un elemento ulteriore ed importantissimo per il riconoscimento della risarcibilità del danno non patrimoniale: anche nel caso in cui il danno non patrimoniale non sia previsto da alcuna precedente legge, il giudice ordinario, sulla base di una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059, deve ammettere la risarcibilità del danno qualora siano stati lesi diritti della persona direttamente tutelati dalla Costituzione.

Esercitando la cosiddetta funzione nomofilattica, la Cassazione a Sezioni Unite ha dato un’interpretazione espressa e vincolante della norma contenuta nell’art. 2059, che prevede la risarcibilità del danno patrimoniale, non solo in casi tipici determinati dalla legge, ma anche qualora venga danneggiato un diritto della persona costituzionalmente tutelato.

Nel nostro specifico caso è la lesione del diritto alla salute, di cui all’art. 32 della Costituzione, che costituisce un’ipotesi di per sé risarcibile.

 

 

Trattandosi di responsabilità civile occorre inquadrare la fattispecie come un’obbligazione tra un debitore (l’ospedale e il medico che agisce nelle sue strutture), ed un creditore (il paziente che riceve la prestazione medica), che ha come oggetto una qualunque prestazione sanitaria.

La prestazione oggetto dell’obbligazione tra medico e paziente deve essere eseguita secondo la diligenza qualificata, ovvero uno standard superiore alla diligenza dell’uomo medio, parametrata al settore professionale del debitore e alla difficoltà della prestazione.

Inoltre, secondo quanto stabilito dalla Cassazione con una sentenza del 2018, anche l’inadempimento dell’obbligo di informazione può assumere rilievo a fini risarcitori, anche in assenza di un danno alla salute del paziente. Spetta comunque al paziente dimostrare di fronte ad un giudice che il medico ha agito con negligenza o con imprudenza.

La richiesta di risarcimento in sede civile può essere chiesta sia nei confronti del medico, che nei confronti dell’azienda ospedaliera. Quest’ultima, infatti, ha un obbligo ex lege di stipulare una polizza assicurativa in grado di coprire eventuali richieste di risarcimento. Tuttavia l’azienda ospedaliera può promuovere un’azione di rivalsa nei confronti del proprio medico dipendente, ma nei soli casi di dolo o colpa grave.

 

 

La responsabilità penale del medico

Per quanto riguarda la responsabilità penale del medico, l’art. 6 della legge n. 24/2017 ha operato delle modifiche alla precedente disciplina.

Attualmente il medico (o chi esercita una delle professioni sanitarie) risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali se l’evento si è verificato per colpa grave, determinata da imperizia nell’esecuzione di raccomandazioni di linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate. Anche nella fattispecie penale però si tiene conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell’atto medico.

Proprio per queste particolari ragioni di difficoltà nell’esercizio della professione medica, la nuova normativa conferma l’assenza di responsabilità del medico qualora si rinvenga una colpa lieve dello stesso.

Nel momento in cui il medico viene riconosciuto responsabile della morte del paziente, o dei danni da questo patiti, potrebbe scontare una pena che varia dai 6 mesi ai 5 anni di reclusione in caso di morte, e una pena da 1 a 6 mesi di reclusione in caso di lesioni personali.

È bene sottolineare, infine, che la sanzione penale non esclude il risarcimento del danno biologico in sede civile. Anzi molto spesso i giudici che riconoscono l’esercente la professione sanitaria colpevole sul piano penale, accolgono anche la richiesta di risarcimento presentata in sede civile dal danneggiato.

Nell’ambito della responsabilità penale la nuova legge Gelli-Bianco opera considerevoli cambiamenti rispetto alla precedente disciplina della legge Balduzzi (d.l. 158/2012).

Viene abrogato l’art. 3 del decreto Balduzzi, che prevedeva la non punibilità del medico in presenza del rispetto delle buone pratiche clinico-assistenziali accreditate dalla comunità scientifica, e la non punibilità del medico nei casi responsabilità per culpa levis. Al posto dell’abrogato art. 3, l’art. 6 della legge 24/2017 inserisce la nuova disciplina dell’art. 590-sexies del codice penale.

La nuova legge elimina, come si è visto, il precedente riferimento alla colpa lieve e limita come fattispecie minima sanzionata i casi in cui si rileva colpa per imperizia. Tuttavia, secondo quanto recita il nuovo 590-sexies, “qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida”. Al contrario, se la colpa riscontrata è data da negligenza e imprudenza, l’operatore sanitario è punibile anche se ha seguito le raccomandazioni previste dalle linee guida.

 

 

Giuseppe Nicolino

Informazioni

Corte Costituzionale, sentt. nn. 226/1987, 51/1991, 455/1990, 992/1988, 88/1979, 184/1986, 38/2002.

Diritto Costituzionale, L. Mezzetti, Giuffrè Editore, 2017

Legge 08/03/2017 n. 24

Tribunale di Napoli, sent. n. 8156/2018

Cassazione civile sez. III, sent. n.20885/2018

La responsabilità medica tra forma e sostanza dopo la legge 8 marzo 2017, n. 24; F. Zecchin, 2018

Cassazione penale sez. IV, sent. n.412/2018

Cass.SS.UU. n.26972/2008

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Le ultime decisioni rilevanti dell'Antitrust

Con la legge 10 ottobre 1990, n. 287 viene istituita l’Autorità garante della concorrenza e del mercato. L’Autorità, comunemente nota come Antitrust, è un’autorità amministrativa indipendente, che opera in funzione di tutela della concorrenza e del libero mercato, nonché di tutela dei consumatori. Spesso si sente parlare di questa authority in rapporto ai provvedimenti nei confronti di grandi imprese con cui ogni cittadino ha a che fare quotidianamente

 

Il codice del consumo, garanzia di tutela del consumatore

Nei casi che andremo ad analizzare l’Antitrust[1] evidenzia violazioni di norme varie contenute nel Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206. Meglio noto come Codice del Consumo, tale decreto disciplina uniformemente i rapporti che intercorrono tra un professionista (colui che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale) ed un consumatore.

Il Codice è particolarmente rilevante nel nostro ordinamento perché contiene una serie di norme giuridiche con cui entriamo a contatto ogni giorno senza saperlo. Infatti, è all’interno del Codice del Consumo che sono disciplinati: i diritti d’informazione del consumatore (Titolo II), le norme che vietano pratiche commerciali scorrette e pubblicità ingannevoli (Titolo III), le norme sulla disciplina generale dei contratti tra un professionista e un consumatore (Parte III), nonché gli obblighi del produttore e i diritti dei consumatori in materia di sicurezza dei prodotti (Parte IV).

Successivamente il Decreto è stato più volte modificato, prevedendo anche la possibilità di esperire azioni di classe da parte delle associazioni di consumatori, riproponendo il modello americano della class action.

 

Istruttoria nei confronti di Alitalia e Alberta Ferretti

In questi giorni l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha avviato un’istruttoria che vede coinvolti soggetti notissimi al grande pubblico, come Alitalia, Alberta Ferretti ed alcuni “influencer” non specificatamente identificati.

L’istruttoria, nata da un’azione dell’Unione Nazionale Consumatori, indaga su possibili violazioni della normativa vigente in materia di pubblicità indiretta. L’Antitrust avrebbe individuato delle irregolarità in merito a questa pratica commerciale nella misura in cui al consumatore non è stato fatto capire esplicitamente la forma di messaggio promozionale dei post condivisi sui social network (come stabilito nella Parte II del Codice del Consumo). Nei casi degli influencer marketing, infatti, viene utilizzata la propria immagine e la propria notorietà a fini commerciali per orientare i gusti del proprio pubblico, favorendo determinate aziende in cambio di un compenso. La pratica in questione costituisce una forma di illegittima pubblicità indiretta nel momento in cui non venga reso esplicito il fine promozionale del post, e non venga indicato esattamente quale prodotto si sta promovendo.

Queste forme di pubblicità indiretta sarebbero state veicolate attraverso i profili social di grandi influencer come Chiara Ferragni e Alessia Marcuzzi (direttamente coinvolte nel caso sotto indagine dell’Antitrust), che senza indicare esplicitamente la sponsorizzazione da parte di Alitalia, hanno condiviso post su Instagram in cui indossavano felpe e magliette del brand Alberta Ferretti con il logo della compagnia aerea in evidenza.

Sarà interessante osservare come la prossima decisione dell’Antitrust (a seguito dell’istruttoria appena iniziata) in materia di pubblicità sui social media, porterà una prima disciplina giuridica in un settore nuovo e sfuggente come quello dei social media. Si auspica che queste prime forme di intervento da parte delle autorità normative, possano fare da apripista per un intervento forte del legislatore in un campo che ormai fa parte del vivere quotidiano della quasi totalità degli italiani.

 

Istruttoria nei confronti di SKY e DAZN

Sul finire dell’estate del 2018 ha avuto molta eco la decisione da parte dell’Antitrust di avviare un’istruttoria nei confronti delle emittenti SKY e DAZN. L’istruttoria è stata avviata ai sensi dell’articolo 6, comma 2, del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, violazione del divieto di discriminazioni e clausole vessatorie.

Per quanto riguarda il procedimento avviato nei confronti di SKY Italia srl, secondo l’authority la società avrebbe posto in essere due condotte in violazione del Codice del Consumo nella fase di promozione dell’offerta del pacchetto calcio per la stagione 2018/19 e nella fase di gestione del contratto.

Nella fase di promozione dell’offerta, SKY avrebbe posto in essere una forma di pubblicità ingannevole nella misura in cui non avrebbe informato adeguatamente il consumatore sui limiti dell’offerta relativa alla trasmissione e fruizione delle partite di serie A, in particolare, con riferimento alle fasce orarie.

Nella fase di gestione del contratto con i propri clienti, l’emittente televisiva avrebbe fatto credere che l’offerta relativa alla stagione calcistica 2018/2019 avesse gli stessi contenuti visibili del pacchetto relativo alla stagione 2017/2018, violando le disposizioni dell’art. 21 co. 1 lett. b del Codice del Consumo.

Ritenuto in fatto che il panchetto 2018/19 non disponesse della totalità delle partite di Serie A, come invece era avvenuto nelle precedenti stagioni, SKY non ha correttamente informato il consumatore sulla diversa entità della nuova offerta e ha fatto credere che il rinnovo automatico dell’offerta fosse predisposto alle stesse condizioni degli anni precedenti. Inoltre la società non avrebbe informato i propri clienti della possibilità di recedere dal contratto senza alcuna penale, a fronte di una sostanziale modifica unilaterale delle condizioni del contratto. Questi comportamenti da parte del professionista SKY costituirebbero, secondo l’Autorità, una violazione degli articoli 24 e 25 del Codice del Consumo nella misura in cui sarebbe stata limitata la libertà di scelta del consumatore in relazione al rinnovo automatico dell’offerta, e dell’articolo 65 dello stesso Codice che pone l’obbligo per il professionista di ottenere l’espresso consenso del consumatore.

Anche a DAZN, denominazione commerciale del gruppo inglese Perform Investment, sono state contestate dall’authority pratiche commerciali scorrette sia nella fase di promozione del prodotto che nella fase di gestione del contratto col consumatore.
Sul primo punto si accusa la società di aver condotto una pratica di pubblicità ingannevole, dal momento che, sia negli spot televisivi che sul web, questa ha enfatizzato che il consumatore possa fruire del servizio ovunque si trovi, senza alcun riferimento alle numerose limitazioni tecniche che potrebbero, invece, renderne difficoltosa o addirittura impedirne la fruizione. Anche in questo caso le pratiche commerciali dell’emittente sono sotto la lente dell’Antitrust per possibili violazioni dell’articolo 21 del Codice del Consumo, in quanto sono state fornite al consumatore informazioni non corrispondenti al vero che lo hanno indotto a scegliere un servizio che altrimenti non avrebbe scelto.

In materia di gestione del contratto, invece, DAZN avrebbero utilizzato modalità informative di presentazione dell’offerta potenzialmente ingannevoli in quanto contenenti messaggi volti a far credere di poter fruire di un “mese gratuito” di offerta del servizio senza contratto. Al contrario, il cliente che usufruisce del mese gratuito stipula un contratto efficace a tutti gli effetti di legge; ed anzi tale contratto vincola il cliente al pagamento mensile del servizio nei mesi successivi, in virtù di un rinnovo automatico: tale pratica, di fatti, proroga solamente l’obbligazione di pagamento da parte del consumatore. Inoltre il consumatore, creando l’account avrebbe dato inconsapevolmente il proprio consenso all’abbonamento al servizio, dovendosi, pertanto, attivare per esercitare il recesso al fine di evitare gli addebiti automatici per i mesi successivi. Anche per questa fattispecie ricorrono le possibili violazioni degli articoli 24 e 25 del Codice del Consumo, laddove si pone in essere un indebito condizionamento da parte del professionista nei confronti del consumatore.

 

Sanzione nei confronti di Ryanair

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in data 7 novembre 2018, ha disposto una sanzione nei confronti della compagnia aerea low cost Ryanair. Alla compagnia, infatti, viene contestata la violazione dell’art. 27 comma 12 del Codice del Consumo, in quanto la stessa si è rifiutata di ottemperare ai provvedimenti amministrativi disposti dall’Autorità in data 31 ottobre 2018.

In questo contesto è opportuno ricordare che la sanzione deriva da un atto amministrativo disposto dall’authority in merito alla nota vicenda della modifica delle condizioni di trasporto dei bagagli. In quell’occasione l’Antitrust contestava a Ryanair sia che lo scorporo del costo per imbarcare un trolley dal biglietto standard comportasse una “falsa rappresentazione del reale costo del biglietto aereo”, che di conseguenza avrebbe potuto indurre “in errore il consumatore medio circa il prezzo del servizio”, violando così le disposizioni normative degli articoli 20-22 del Codice del Consumo; sia la decisione di ridurre “di oltre il 60 per cento lo spazio disponibile per il trasporto del bagaglio a mano”.

Quindi a queste rilevazioni faceva seguito un provvedimento con cui l’Autorità garante disponeva che la società Ryanair DAC provvedesse a sospendere provvisoriamente ogni attività diretta a richiedere un supplemento di prezzo rispetto alla tariffa standard per il trasporto del “bagaglio a mano grande”, mettendo gratuitamente a disposizione dei consumatori uno spazio equivalente a quello predisposto per il trasporto dei bagagli a mano nell’aeromobile.

Ora, Ryanair non solo non ha rispettato la scadenza di 5 giorni per realizzare le disposizioni comunicate da parte dell’authority, ma ha comunicato alla stessa il proprio rifiuto ad adempiere, sostenendo che la disposizione fosse carente di chiarezza circa l’ambito di applicabilità.
L’Autorità, quindi, prendendo atto del rifiuto di osservare le disposizioni contenute nel provvedimento del 31 ottobre 2018, ha irrogato una sanzione nei confronti della compagnia, che può variare da un minimo di €10.000 ad un massimo di €5.000.000, da determinare in base all’ultimo bilancio d’esercizio del Professionista.

 

Giuseppe Nicolino

Informazioni

Antitrust, istruttoria su Alitalia e influencer: “Possibile pubblicità occulta sui social”, su Repubblica.it del 11 dicembre 2018

Procedura “PS11232 – SKY pacchetti calcio SERIE A” in Bollettino Settimanale Anno 2018 – n. 38 dell’AGCM

Procedura “IP308 – RYANAIR modifica policy bagagli”, in Bollettino Settimanale Anno 2018 – n. 42 dell’AGCM

[1] Ho parlato dell’Antitrust in questo articolo: https://www.dirittoconsenso.it/2018/11/08/l-antitrust/


L' Antitrust

L’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, comunemente nota come antitrust, è un’autorità amministrativa indipendente, che opera in funzione di tutela della concorrenza e del libero mercato, nonché di tutela dei consumatori. Negli ultimi tempi si sente parlare sempre più spesso dell’antitrust per i provvedimenti presi nei confronti di grandi imprese e pubbliche amministrazioni, e che hanno effetti direttamente sulla vita quotidiana delle persone; da ultimo le procedure contro Ryanair e Wizzair relativamente alla modifica delle condizioni di viaggio, e contro i colossi high tech Samsung ed Apple riguardo l’obsolescenza programmata dei dispositivi. Vale la pena, quindi, approfondire gli aspetti giuridici di un organo così rilevante nella nostra quotidianità.

 

Storia

La nascita di autorità indipendenti, come l’antitrust, non è assolutamente un fenomeno di genesi nazionale. Le prime forme di autorità indipendenti dal potere politico risalgono alla fine del ‘800. Furono create per la prima volta negli Stati Uniti con l’esigenza di attuare una forma di controllo da parte del potere pubblico sul rapidissimo sviluppo dell’economia provocato da una massiccia urbanizzazione, da una prima rivoluzione tecnologica dei mezzi di produzione e dalle nuove possibilità di commercio offerte dall’innovazione dei mezzi di trasporto. Le grandi imprese che riuscirono ad agganciarsi alla carovana del progresso si unirono tra loro con l’obiettivo di creare grandi gruppi di interesse economico, creando posizioni di monopolio. Ciò impediva la crescita della piccola impresa, e una vera concorrenza funzionale all’abbassamento dei prezzi delle merci in vendita. È in questo contesto storico che nel 1890 il Congresso vota lo Sherman Act: una legge che impedisce l’alterazione del rapporto tra venditore ed acquirente derivante da intese tra imprese produttrici. In Europa il fenomeno delle autorità indipendenti ha radici più recenti. Queste si sono sviluppate dapprima in Francia, con l’obiettivo di protezione dei diritti dei cittadini nei confronti di nuovi attori economici sempre più forti e strutturati, ed in Gran Bretagna, dove hanno svolto compiti amministrativi e normativi talora in sostituzione dei giudici (coerentemente al complessivo sistema di common law).

 

Ma le cause che hanno portato alla nascita di autorità indipendenti agenti nel settore dell’economia sono da ricondurre alla graduale uscita dello Stato dal processo economico ed alla crescente privatizzazione dell’economia. Posto che la creazione di nuove opportunità per i privati (conseguente all’arretramento dello Stato interventista) si è accompagnata ad una crescente deregulation, il legislatore ha sentito, ad un certo punto, l’esigenza di rientrare sulla scena economica, questa volta con la funzione di garante di una salutare concorrenza economica tra imprese e di tutela il consumatore.

Dal momento che la globalizzazione, l’applicazione di politiche liberiste, la crescente competitività tra imprese ed il processo di armonizzazione del diritto europeo sono elementi comuni a tutti gli ordinamenti statali appartenenti all’allora Comunità Europea, si spiega facilmente la rapida proliferazione in tutti gli ordinamenti europei di autorità indipendenti con specifiche competenze tecniche su vari settori dell’economia.

 

Le fonti normative

In Italia l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato è stata istituita con la legge 10 ottobre 1990, N. 287. Tale legge sembra essere l’unica fonte normativa che giustifica la presenza di autorità indipendenti in generale. Tuttavia la presenza di tali organi non infrange alcuna norma costituzionale, né potrebbe creare un’ipotetica alterazione dell’equilibrio costituzionale dei poteri come concepito dal costituente; tali autorità sono appunto indipendenti, e traggono fondamento giuridico direttamente dalla legge.

È opportuno ricordare, del resto, che l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato svolge funzioni particolari e specifiche di tutela del consumatore, tutela del risparmio (art. 47 Cost.), tutela della concorrenza. E, dunque, l’antitrust (insieme alle altre autorità indipendenti) trova giustificazione legale non tanto come organo in sé, quanto come struttura funzionale alla tutela ed al perseguimento di valori riconosciuti dalla Costituzione.

 

In quest’ottica è l’articolo 41 della Costituzione la chiave di volta del ragionamento attorno alla base costituzionale dell’Autorità garante. Il 1° comma sancisce che “l’iniziativa economica è libera”, e questo è presupposto imprescindibile per una riflessione attorno alla funzione di tutela della concorrenza e del mercato da parte di un’autorità che si qualifica come indipendente dal potere politico. Se, infatti, l’ecosistema in cui opera l’antitrust non fosse caratterizzato dal principio di libertà economica, allora il problema di garantire libera concorrenza tra imprese non si porrebbe nemmeno, a fronte dell’ingombrante presenza di uno Stato dirigista che non lascia spazio all’iniziativa economica dei privati. Con l’analisi del 2° comma, poi, ci si addentra ancora di più in una riflessione sul progetto del costituente di realizzare uno spazio economico, sì libero, ma a patto che non sia in contrasto con l’utilità sociale, che non rechi danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. Sembra quasi che sia la stessa norma ad invocare una qualche forma di tutela della libertà economica, in funzione di tutelare valori primari della Costituzione, come sicurezza, libertà e dignità. Ed infatti ciò che è implicito nel 2° comma, diviene esplicito nel 3° comma dell’art. 41 Cost., che attua una riserva di legge affinché il legislatore provveda a determinare “i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.

 

Infine la Corte Costituzionale, nella sentenza n. 223 del 1982, precisa che “La libertà di concorrenza tra imprese ha, com’è noto, una duplice finalità: da un lato, integra la libertà di iniziativa economica che spetta nella stessa misura a tutti gli imprenditori e, dall’altro, è diretta alla protezione della collettività, in quanto l’esistenza di una pluralità di imprenditori, in concorrenza tra loro, giova a migliorare la qualità dei prodotti e a contenerne i prezzi”.

Ancora, nella sentenza n. 14 del 2004, la stessa Consulta evidenzia come “proprio l’aver accorpato, nel medesimo titolo di competenza, la moneta, la tutela del risparmio e dei mercati finanziari, il sistema valutario, i sistemi tributario e contabile dello Stato, la perequazione delle risorse finanziarie e, appunto, la tutela della concorrenza, rende palese che quest’ultima costituisce una delle leve della politica economica statale”.

 

Il riferimento che si è fatto nella parte iniziale riguardo la diffusione delle autorità indipendenti in tutto il continente europeo, trova conferma proprio nella disciplina normativa comunitaria. La normativa europea in materia di antitrust risale addirittura al Trattato di Roma del 25 marzo 1957, che ha istituito la Comunità Economica Europea. Qui, all’articolo 85, vengono dichiarati nulli di pieno diritto tutti quegli accordi tra imprese tesi a pregiudicare il commercio tra gli Stati membri, o alterare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune. Riferimento di simile portata teleologica si ritrova, inoltre, nel Trattato istitutivo della Comunità europea del carbone e dell’acciaio, agli articoli 65 e 66. Oggi i riferimenti alla libera concorrenza ed alla tutela del mercato libero contenuti nei Trattati istitutivi delle prime comunità europee, sono diventati parte integrante del diritto comune europeo, attraverso un’articolata disciplina che ha come fonte principale gli artt. 101 e 102 Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, ed è immediatamente applicabile negli Stati membri.

 

Alla luce di questi dati, in Italia c’è stata un’applicazione fin troppo tardiva delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, considerando la posizione dell’Italia come membro fondatore della CEE, e considerando il riferimento normativo di rango costituzionale.

 

Composizione

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato è un organo collegiale costituito, ex lege, dal presidente e da altri quattro membri. Tuttavia, con un decreto legge risalente al 2011, il legislatore ha determinato la riduzione da cinque a tre membri (compreso il Presidente). I membri dell’Autorità sono nominati d’intesa tra il Presidente della Camera dei Deputati e dal Presidente del Senato, con mandato settennale non rinnovabile. Il profilo dei componenti di questa importante authority deve rispecchiare quei valori di indipendenza e professionalità propri del ruolo a cui sono chiamati; per questo motivo essi vengono scelti tra magistrati del Consiglio di Stato, della Corte dei Conti o della Corte di Cassazione, tra professori ordinari di materie economiche o giuridiche, tra personalità provenienti dal mondo dell’economia di alta e riconosciuta professionalità. L’authority è stata composta dal Presidente Giovanni Pitruzzella, e dai componenti Gabriella Muscolo e Michele Ainis; tuttavia il Presidente ha lasciato l’incarico il 1° ottobre e la carica è vacante al momento.

Un ruolo particolarmente importante è quello del Segretario Generale, che oggi è Filippo Arena. Egli ha il compito di sovrintendere al funzionamento degli uffici ed è il responsabile della struttura. Viene nominato dal Ministro dello Sviluppo Economico, su indicazione del Presidente dell’Autorità.

 

Poteri dell’autorità

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato si qualifica giuridicamente come un ente amministrativo a tutti gli effetti, con i relativi poteri di indagine e di sanzione. Il procedimento con cui opera l’antitrust è disciplinato dalla stessa legge 287/1990 che l’ha istituita.

 

L’authority agisce inizialmente con una fase pre-istruttoria, che precede la fase istruttoria propriamente detta. Ai sensi della norma all’Autorità è consentito assumere elementi rilevanti su determinate pratiche potenzialmente scorrette, di propria sponte o su informazione da parte di pubbliche amministrazioni o di chiunque ne abbia interesse (come le associazioni di consumatori). La procedura, assunti elementi sufficienti, può essere attivata o d’ufficio o su richiesta del Ministro dello sviluppo economico. In questa fase non è semplice bilanciare la facoltà di assumere elementi determinanti con i limiti dell’attività di acquisizione istruttoria, e su questo punto è intervenuto il Consiglio di Stato con la sentenza n. 652 del 2001. Il Consiglio ha precisato che la fase di valutazione di cui all’art. 12 della l. 10 ottobre 1990, n. 287 non può prescindere da una minima e sommaria istruttoria volta alla verifica delle segnalazioni pervenute; in caso contrario sarebbe necessario comunicare formalmente l’avvio di una procedura d’istruttoria al verificarsi di qualsiasi segnalazione o denuncia, prestando il fianco ad un uso pretestuoso della segnalazione all’Autorità.

 

Una volta assunti elementi che confermino il fumus di un’infrazione della legge, il Garante notifica formalmente l’apertura dell’istruttoria. Durante la fase istruttoria alle parti incriminate è concesso di presentare deduzioni e pareri, e di essere sentiti più volte prima della chiusura dell’istruttoria. Le imprese, inoltre, possono impegnarsi con l’Autorità al fine di evitare i profili anticoncorrenziali individuati nell’istruttoria, e l’Autorità, valutata l’idoneità degli impegni assunti dall’impresa, può renderli obbligatori e chiudere il procedimento senza l’accertamento dell’infrazione. Viene comunque fatta salva la possibilità per l’authority di riaprire d’ufficio il procedimento qualora l’impresa venga meno agli impegni assunti, e di irrorare una sanzione amministrativa fino al 10% del fatturato dell’impresa qualora l’impresa non rispetti gli impegni presi.

 

Come detto precedentemente, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha il potere di infiggere diffide e sanzioni, e questo potere deriva direttamente dalla norma istitutiva, agli artt. 15 (in casi di intese restrittive della concorrenza e di abuso di posizione dominante) e 19 (in casi di concentrazione). Qualora l’Autorità ravvisi infrazioni durante l’istruttoria, può fissare termini per l’eliminazione di queste da parte delle imprese colpevoli, e, nei casi particolarmente gravi, disporre una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10% del fatturato realizzato dall’impresa.

 

I provvedimenti dell’Autorità non colpiscono solo soggetti di diritto privato (come imprese, banche, assicurazioni etc.), ma anche le pubbliche amministrazioni. I poteri del Garante della concorrenza e del mercato nei confronti della pubblica amministrazione, però, sono oggetto di una particolare disciplina regolata dall’art. 21bis della L. 287/1990. In questo caso l’Autorità, dove ritenga che gli atti amministrativi siano lesivi delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette un parere motivato nel quale indica gli specifici profili di illegittimità; se la pubblica amministrazione non si conforma al parere dell’authority, questa può presentare ricorso tramite l’Avvocatura dello Stato.

 

L’antitrust, poi, ha poteri di conoscitivi e consultivi nei confronti del Parlamento, del Governo e delle pubbliche amministrazioni. Questa norma va incontro alla necessità di garantire una tutela organica e preventiva della libera concorrenza, e permette all’authority di segnalare effetti potenzialmente distorsivi del principio di libera concorrenza risultanti dalle norme del Parlamento e del Governo, nonché dagli atti della pubblica amministrazione. Pareri consultivi dell’Autorità possono essere richiesti dal Presidente del Consiglio su determinati provvedimenti legislativi che possano in qualche modo alterare le dinamiche di concorrenza e libertà nel quadro economico su cui le norme andranno ad agire.

 

L’indipendenza

Nel caso delle authorities, come l’Autorità garante del mercato e della concorrenza, l’indipendenza è il principio cardine nello svolgimento dell’intera attività, ed è il principio su cui si fonda la stessa organizzazione strutturale dell’authority. L’indipendenza viene espressamente richiamata come criterio per la scelta del Presidente e dei componenti, al fine di garantire che l’attività svolta dall’Autorità sia imparziale ed al riparo da possibili conflitti d’interesse che coinvolgano personalmente i soggetti chiamati a decidere. Per questo motivo, inoltre, è fatto esplicito divieto per i membri di esercitare attività professionali o di consulenza, di essere dipendenti ed amministratori di enti pubblici e privati, o di ricoprire incarichi pubblici di qualsiasi natura. L’indipendenza esterna dell’Autorità è funzionale al corretto svolgimento del ruolo di garante e di arbitro che le è proprio. Se questa indipendenza non fosse garantita da opportuni strumenti di legge, l’authority diverrebbe un organo in balia delle contingenze e degli interessi economici degli enti su cui dovrebbe vigilare; verrebbe sovvertito l’ordine funzionale dell’Autorità permettendo il controllo del controllato sul controllore. Non sarebbe tutelato, poi, il sommo principio dell’eguaglianza formale di cui all’articolo 3 della Costituzione: a parità di condizioni si richiede parità di trattamenti. Uguali trattamenti possono derivare solo da un organismo del tutto indipendente ed autonomo, sia da interessi privatistici, che da interessi pubblici (relativamente agli atti delle pubbliche amministrazioni). In seconda analisi si osserva che, a monte di una indipendenza esterna, è necessaria una forma di indipendenza interna. Ecco perché è l’Autorità stessa che delibera le norme concernenti la propria organizzazione ed il proprio funzionamento.

Il principio d’indipendenza interna si riflette su aspetti delicati della vita; pertanto anche il trattamento giuridico ed economico del personale e l’ordinamento delle carriere vengono disciplinati autonomamente dell’Autorità. L’indipendenza interna si traduce, certamente, anche in autonomia di spesa, per cui l’Autorità provvede autonomamente alla rendicontazione delle proprie spese di gestione attraverso la presentazione di un bilancio annuale di previsione.

 

 

Giuseppe Nicolino

Informazioni

Le autorità amministrative indipendenti (G. Cirillo, R. Chieppa)

15 U.S. Code, Chapter 1 – Monopolies and combinations in restraint of trade

Manuale di Diritto Costituzionale (L. Mezzetti)

Diritto privato (F. Galgano)

10 ottobre 1990, n. 287 – Norme per la tutela della concorrenza e del mercato

Artt. 41 – 47 Cost.

Art. 117, co. 2, lett. e Cost.

Sent. N. 223/1982 della Corte Costituzionale

Sent. N. 14/2004 della Corte Costituzionale

Trattato di Roma del 25 marzo 1957 – Trattato che istituisce la Comunità economica europea

Trattato di Parigi del 18 aprile 1951 – Trattato istitutivo della Comunità europea del carbone e dell’acciaio

Le decisioni del giudice amministrativo sulla legge antitrust nell’anno 2001 (G. Amorelli)

Sent. N. 4053/2001 del Consiglio di Stato

Sent. N. 652/2001 del Consiglio di Stato

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