Contact tracing

Contact tracing e app

Il funzionamento della app “Immuni” e la sua disciplina giuridica, tra contact tracing e raccolta dei dati personali

 

L’applicazione “Immuni”

Dal 2 giugno 2020 la app Immuni è disponibile su “App Store” (per iPhone), “Play Store” (per sistemi Android) o scaricabile dal sito http://immuni.italia.it/ (che offre ulteriori informazioni sul funzionamento del servizio). A oggi conta più di 1 milione di download, di cui la metà nelle prime 24 ore di attivazione. Il consenso dei cittadini attorno all’utilizzazione di questa tecnologia sembrerebbe, dunque, abbastanza vasto benché (non essendo obbligatoria) i dati raccolti attraverso questa forma di contact tracing riguarderanno una minima percentuale della nostra popolazione.

Il contact tracing è una forma tracciamento dei contatti di determinati soggetti studiati raccogliendo dati reperiti sotto diverse formule. In Italia si è scelto, per ora, di mettere facoltativamente a disposizione dei cittadini una applicazione telefonica che (in caso di positività del soggetto) possa ricostruire i precedenti spostamenti, calcolarne la vicinanza da altri cellulari in base alla distanza tra i due sistemi Bluetooth e informare gli altri utenti.

La sua presentazione è avvenuta a quasi 5 mesi dall’inizio della pandemia in Italia e in un momento in cui la curva dei soggetti contagiati e morti è ridotta rispetto a periodi di maggiore emergenza. Credo dunque, che il suo uso oggi serva soltanto da accompagnamento al monitoraggio e prevenzione sanitaria (che non possono essere sostituiti dalla tecnologia). Soltanto in una futura seconda fase di aumento dei contagi la app potrebbe assumere una funzione più centrale.

 

Funzionamento della app

Immuni è l’app di contact tracing ufficiale del Governo italiano (realizzata dall’azienda Bending Spoon e sviluppata dal Commissario Straordinario per l’Emergenza COVID-19 in collaborazione con il Ministero della Salute e il Ministero per l’Innovazione Tecnologica e la Digitalizzazione). Aiuta a individuare gli utenti potenzialmente contagiati il prima possibile, anche quando asintomatici. Gli utenti possono poi isolarsi, con l’effetto di ridurre la diffusione del virus. Venendo informati tempestivamente, inoltre, gli utenti possono anche contattare il proprio medico curante, riducendo così il rischio di complicanze sanitarie.

Il sistema di notifiche di esposizione di Immuni si basa sulla tecnologia Bluetooth Low Energy, efficiente in termini di risparmio energetico e più garantista sul fronte del rispetto dei dati personali perché non utilizza alcun tipo di dato di geolocalizzazione. È dunque una forma diversa di contact tracing rispetto a quelle che utilizzano il GPS. L’app non raccoglie e non è in grado di ottenere alcun dato che identifichi l’utente (quali nome, cognome, data di nascita, indirizzo, numero di telefono o indirizzo email). Immuni determina che vi è stato un contatto fra due utenti, ma non chi siano o dove si siano incontrati. Il funzionamento si basa su un confronto tra i codici generati dalla app installata da un soggetto (che successivamente risulti positivo) che vengono poi messi a confronto con i dati in memoria degli altri utenti. Se uno o più codici coincidono (avvertendo dunque che c’è stato un contatto tra il dispositivo dell’utente positivo e gli altri) si attiva una notifica all’interno della app che consiglia di contattare un medico in caso di presenza di sintomi.

 

Contact tracing e diritto alla privacy

Il diritto alla privacy (la riservatezza dei propri dati personali e sensibili, tra cui quelli medico-sanitari e di localizzazione e profilazione degli individui) ha assunto una importanza crescente nell’attuale epoca iper-tecnologica. Quasi ovunque, nella nostra vita, interagiamo con sistemi dotati di raccolta e condivisione dei nostri dati (in particolare i telefoni cellulari). Inevitabilmente, il diritto a che i dati siano raccolti, trattati, conservati, diffusi ed eliminati nel rispetto della nostra riservatezza si è scontrato con il diritto alla salute, con maggiore veemenza nell’attuale situazione di crisi sanitaria mondiale.

Per questo, probabilmente, l’Italia ha accolto con molte cautele l’uso di forme di contact tracing e l’ha declinata nella app Immuni in una formula meno invasiva di altre Nazioni (di cui si parlerà successivamente).

I riferimenti normativi per la regolamentazione di questa disciplina sono: il Regolamento europeo sulla protezione dei dati personali n. 2016/679 (GDPR), il Codice della privacy come novellato dal d.lgs. 101/2018, numerose Linee guida e Pareri degli organi consultivi in materia di privacy[1].

I dubbi maggiori riguardavano le compagnie (pubbliche o private) a cui l’Italia si sarebbe rivolta per la creazione della piattaforma, i luoghi di conservazione dei dati (se un unico server o vari decentralizzati), i soggetti (pubblici o privati) da cui sarebbero stati trattati, a chi sarebbero stati trasmessi, quando e come sarebbero stati eliminati.

Tali dubbi sembrerebbero superati dal fatto che la app (inventata da una compagnia privata ma selezionata attraverso un bando pubblico dei Ministeri dell’Innovazione e della Salute tra oltre 800 progetti) oggi è gestita da enti ministeriali pubblici. Sottrarre il trattamento dei dati alle compagnie private (e non utilizzare social networks privati e con sedi all’estero per il reperimento dei dati sanitari tra quelli che loro trattengono dei loro utenti) risponde ai principi della normativa in materia di privacy.

Il GDPR ammette limitazioni del diritto alla riservatezza per salvaguardare beni costituzionalmente tutelati di pari o superiore valore (quale la salute nel caso della pandemia da COVID-19), purché i dati siano raccolti (con il consenso dei titolari e in forma anonimizzata e aggregata), trattati, diffusi ed eliminati correttamente da soggetti autorizzati a ciò in quanto obbligati al segreto professionale. Tutto ciò, dunque, sembra coerentemente rispecchiarsi nella costruzione informatica della app Immuni come precedentemente descritta.

Inoltre, recentemente è intervenuto un parere positivo[2] del “Garante nazionale per la protezione dei dati personali” circa la sufficiente tutela dei diritti e delle libertà degli interessati, la proporzionalità delle misure previste in relazione ai rischi connessi al trattamento dei dati personali, il rispetto dei requisiti di volontarietà dell’utilizzo della app, delle finalità del trattamento dati e il loro assoluto anonimato. L’ente Garante ha, però, sottolineato alcuni aspetti critici[3] che (dopo un suo maggiore uso futuro) potrebbero effettivamente essere elementi di vulnerabilità del rapporto tra diritto alla privacy e la corretta metodologia di contact tracing.

 

Ecco una lista riassuntiva di alcune delle misure adottate dalla app per protegge i dati degli utenti:

  • I dati raccolti sono quelli minimi, strettamente necessari per supportare e migliorare il sistema di notifiche di esposizione.
  • Il codice Bluetooth Low Energy trasmesso dall’app è generato in maniera casuale e non contiene alcuna informazione riguardo allo smartphone dell’utente, tanto meno sull’utente stesso. Inoltre, questo codice cambia svariate volte ogni ora, per tutelare ancora meglio la privacy dell’utente. I codici sono cancellati dal cellulare dopo 14 giorni.
  • I dati salvati sullo smartphone sono cifrati.
  • Le connessioni tra l’app e il server sono cifrate.
  • Tutti i dati, siano essi salvati sul dispositivo o sul server, saranno cancellati non appena non saranno più necessari e in ogni caso non oltre il 31 dicembre 2020.
  • Il Ministero della Salute raccoglie i dati e decide per quali scopi utilizzarli. In ogni caso, i dati verranno usati solo per contenere l’epidemia del COVID-19 e per la ricerca scientifica.
  • I dati sono salvati su server in Italia e gestiti da soggetti pubblici.

 

Esempi stranieri di tracciamento tecnologico

Negli scorsi mesi diverse Nazioni hanno sviluppato o migliorato sistemi di cui erano già dotati per accompagnare il contrasto medico-sanitario del virus a un tracciamento tecnologico basato su diverse declinazioni del contact tracing.

In alcuni casi si tratta di Paesi con capacità informatiche e di tracciamento degli spostamenti maggiori rispetto all’Italia. Inoltre, le numerose cautele e limitazioni che costituiscono il tracciamento bluetooth di Immuni (rispetto agli esempi stranieri) sono dovute a una maggiore attenzione del nostro Paese e degli organi europei al rispetto dei dati personali e sensibili (come precedentemente descritto).

Ad esempio Singapore ha controllato il rispetto della quarantena da parte dei suoi cittadini con una app obbligatoriamente installata sui cellulari, ricostruendo gli spostamenti attraverso la loro geolocalizzazione, interviste ai pazienti e analisi delle telecamere di video sorveglianza della città. La app, inoltre, permette alle forze di polizia di chiamare più volte al giorno i soggetti e controllarne la posizione attivando il gps.

La Corea del Sud ha adottato la app Corona100m, che traccia i movimenti dei soggetti positivi e notifica agli altri utenti il pericolo di avvicinarsi a loro a meno di 100 m.

In Cina sono stati utilizzati sistemi di sorveglianza di massa basati su riconoscimento facciale delle telecamere cittadine, analisi di big data e previsioni fatte da Intelligenza Artificiale. Inoltre, la app Health Code ha permesso di ricostruire i movimenti dei cittadini analizzando sms, foto, video, acquisti e prenotazioni online. I dati vengono condivisi con gli altri utenti attraverso una mappa, permettendo di conoscere la posizione in tempo reale degli altri soggetti (positivi al virus).

Lo studio di queste esperienze straniere ci permette di apprezzare maggiormente vari aspetti delle relazioni tra le nuove tecnologie e i diritti costituzionalmente garantiti: ad esempio quali differenze corrano tra l’obbligatorietà o la facoltatività dell’installazione di applicazioni telefoniche; la diversa tempestività nelle risposte tecnologiche alla diffusione del virus; il diverso supporto offerto dal monitoraggio elettronico al sistema sanitario; il diverso bilanciamento effettuato tra diritto alla salute, libertà personale, libertà di spostamento, tutela e corretta gestione dei dati sensibili.

Informazioni

D. Banfi, “Coronavirus: l’importanza del contact-tracing digitale”, Fondazione Umberto Veronesi Magazine, 6 aprile 2020.

D. Lessi e B. Ruffilli, “App Immuni è online, iniziano i test ma il sistema sanitario è in ritardo”, La Stampa 2 giugno 2020.

F. Nardoni, “App Immuni, per l’ok trasparenza informativa e privacy da garantire”, Il Sole 24 Ore, 6 maggio 2020.

S. Occhipinti, “App Immuni, via libera dal Garante della privacy”, Altalex, 5 giugno 2020.

V. Pagnanelli, “Immuni: spunti per una riflessione privacy-oriented”, Questione Giustizia, 11 maggio 2020.

M. Pennisi, “Volontaria e anonima: ecco Immuni. Via libera alla app che traccia il virus”, Corriere della Sera, 2 giugno 2020.

M. Pennisi, “Immuni è già l’app più scaricata”, Corriere della Sera, 3 giugno 2020.

https://www.immuni.italia.it/

https://www.dirittoconsenso.it/2018/01/07/la-privacy-e-il-trattamento-dei-dati-personali/

http://images.go.wolterskluwer.com/Web/WoltersKluwer/%7Bbcbf65c6-ffe2-4b95-8931-d4e42ac03ee7%7D_garante-privacy-provvedimento-1-giugno-2020.pdf

[1] Per uno studio più approfondito si v. su DirittoConsenso: https://www.dirittoconsenso.it/2018/01/07/la-privacy-e-il-trattamento-dei-dati-personali/

[2] Si v. il testo del parere su: http://images.go.wolterskluwer.com/Web/WoltersKluwer/%7Bbcbf65c6-ffe2-4b95-8931-d4e42ac03ee7%7D_garante-privacy-provvedimento-1-giugno-2020.pdf

[3] Si registrano perplessità in merito ai criteri di elaborazione dell’algoritmo messo a disposizione da Google e da Apple per l’elaborazione del rischio di contagio. L’intensità del segnale bluetooth può condurre a falsi contatti con soggetti positivi (ad esempio può variare in caso di diverso orientamento dei dispositivi mobili oppure perché potrebbe non rilevare la presenza di muri e pareti tra gli utenti).

Deve essere poi assicurata la possibilità di disattivare temporaneamente la app, in quanto la volontarietà prevista dalla legge deve essere rispettata in ogni singola fase: il download, l’utilizzo, la configurazione, l’attivazione del Bluetooth.

Inoltre, la raccolta di ulteriori dati oltre a quelli di contagio (c.d. Analytics Operational info) può dar luogo al rischio di distorsioni nel campione di calcolo dei dati di efficacia e funzionamento del sistema, perché gli utilizzatori di Apple hanno caratteristiche socio-demografiche diverse da quelle dei sistemi Android. Le Analytics Operational Info non sono considerate dati anonimi, in quanto l’identificazione dell’interessato potrebbe facilmente avvenire in contesti territoriali di bassa densità abitativa o di scarso indice di contagio.

Il Garante sottolinea anche l’opportunità che gli strumenti di identificazione dei dispositivi, oggi forniti solo da Apple, siano realizzati senza il coinvolgimento di terze parti nel trattamento dei dati. Ove ciò non sia possibile, è necessario rendere chiaro agli utenti che i dati forniti ad Apple (ed eventualmente in futuro a Google) saranno solo quelli necessari a rendere affidabile il funzionamento della app.

Inoltre, l’informativa resa agli utenti sul trattamento dei dati, deve essere trasparente, utilizzando anche icone standardizzate, e linguaggio chiaro, che renda comprensibile, prima dell’attivazione dell’applicazione, la modalità e la finalità dell’utilizzo dei dati.

Inoltre, deve essere evidenziato nell’informativa, che proprio per garantire l’anonimato dei dati, non si potrà procedere alla loro rettifica, alla portabilità, o al diritto di accesso (facoltà queste previste dal GDPR), ma sarà possibile solamente esercitare il diritto di opposizione al trattamento dei dati, attraverso la disinstallazione della app, che ne determina la cancellazione.

Alla base del trattamento dei dati devono sempre essere rispettati i principi di minimizzazione dei dati e di limitazione della conservazione. Per questo motivo il Garante raccomanda che i dati personali, acquisiti esclusivamente per le finalità previste dalla legge che istituisce la app, siano cancellati automaticamente dal sistema quando sarà cessata l’emergenza coronavirus, e comunque al più tardi al 31.12.2020.

Inoltre, il sistema Bluetooth potrebbe essere soggetto all’azione di malware finalizzati a captare in modo fraudolento le informazioni di contatto tra gli utenti, le catene di contagio, o i soggetti positivi al Coronavirus. La riservatezza dei soggetti risultati positivi al COVID-19 potrebbe essere compromessa da sistemi di re-identificazione. Tra questi il Garante segnala la tecnica del “paparazzi attack”, che consiste nel tentativo di identificazione del soggetto, quando si trova in prossimità dei luoghi del proprio domicilio o quando in un negozio paga con la propria carta di credito, e in tutti quei casi in cui al dispositivo connesso al bluetooth sia possibile associare qualche ulteriore informazione personale aggiuntiva.


Il referendum abrogativo di una legge elettorale

I caratteri del referendum abrogativo e la sua ammissibilità in materia elettorale

 

Attualità del referendum abrogativo

La recente sentenza della Corte Costituzionale n. 10 del 2020 (decisione del 16 gennaio 2020, pubblicata il 5 febbraio 2020), ha dichiarato inammissibile la proposta di referendum popolare per la Abolizione del metodo proporzionale nell’attribuzione dei seggi in collegi plurinominali nel sistema elettorale della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica”, perché ritenuto eccessivamente manipolativo. Come si vedrà, il carattere manipolativo di un referendum abrogativo è ammesso, anzi è considerato quasi dovuto, per le leggi elettorali. Un suo uso eccessivo, però, è incostituzionale. Una eccessiva manipolazione del quesito referendario viola i corretti caratteri costituzionali dello strumento referendario, creando surrettiziamente una disciplina (c.d. di risulta) che una abrogazione per referendum non può introdurre.

Al di là del caso specifico, l’attualità dello strumento referendario abrogativo e del suo vaglio di ammissibilità compiuto dalla Corte Costituzionale, si pone anche in relazione alla corretta ripartizione dei poteri tra organi dello Stato. Presso l’opinione pubblica, le statuizioni della Magistratura (anche costituzionale) pongono spesso dubbi su quale debba essere il potere (legislativo, esecutivo e giudiziario) a cui sono riconosciuti legittimazione e investitura popolare nell’adottare determinate decisioni o nel sindacarle.

Inoltre, la delicatezza della materia elettorale pone dubbi su quali fonti giuridiche adottare (leggi formalmente ordinarie ma eventualmente con un’essenza costituzionale, piuttosto che un referendum abrogativo su una legge elettorale) e quale architettura dare al meccanismo (maggioritario, proporzionale, ibrido).

Infine, credo non sia un caso che le uniche due sentenze della Corte Costituzionale che hanno dichiarato (parzialmente) incostituzionali delle leggi elettorali, siano state pronunciate negli ultimi sei anni (Corte Costituzionale sentt. nn. 1/2014 e 35/2017). La dottrina e la giurisprudenza hanno cercato, per decenni, di evitare statuizioni della Corte sulla corretta composizione o meno del Parlamento (organo massimamente rappresentativo). Si volevano evitare dubbi di legittimazione circa il sindacato di scelte politiche e discrezionali (in materia elettorale) che potrebbero creare cortocircuiti tra poteri. Superate tali remore, con queste parziali dichiarazioni di incostituzionalità (facendo comunque salve le scorse due Legislature), si comprende ancor di più l’importanza del vaglio preventivo della Corte sulla ammissibilità di un referendum abrogativo su una legge elettorale.

 

Le caratteristiche del referendum abrogativo

L’art. 75 Cost. dispone che:

“È indetto referendum popolare per deliberare la abrogazione, totale o parziale, di una legge o di un atto avente valore di legge, quando lo richiedono cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali.

Non è ammesso il referendum per le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali.

Hanno diritto di partecipare al referendum tutti i cittadini chiamati ad eleggere la Camera dei deputati.

La proposta soggetta a referendum è approvata se ha partecipato alla votazione la maggioranza degli aventi diritto, e se è raggiunta la maggioranza dei voti validamente espressi.

La legge determina le modalità di attuazione del referendum.”

 

L’intervento abrogante del referendum assume un carattere innovativo dell’ordinamento, perché (anche quando non introduca una nuova materia) crea una disciplina (c.d. di risulta) diversa da quella che vigeva prima, rappresentando un esercizio di potestà normativa, ponendosi dunque al rango primario delle fonti del diritto.

Il fatto che le modalità specifiche di esecuzione del referendum e del suo controllo preventivo, siano state disciplinate solamente nel 1970 (L. n. 352/1970), testimonia il parziale sfavore con cui le forze politiche, fino ad allora, guardavano a tale strumento. Essendo una modalità ulteriore di esplicazione della sovranità popolare[1], contrasta con un modello rappresentativo incentrato sulla sacralità della legge del Parlamento (quale espressione compiuta del dialogo tra forze di maggioranza e opposizione in Assemblea, proiezione delle stesse opinioni presenti nel corpo sociale). Per questo motivo i Costituenti e il Legislatore del 1970 hanno previsto procedure e limiti stringenti, tese a salvaguardare la stabilità degli atti legislativi parlamentari.

Dal 1 gennaio al 30 settembre di ogni anno, i promotori possono depositare presso la Cancelleria della Corte di Cassazione la richiesta di referendum con le firme di almeno cinquecentomila elettori o le deliberazioni di cinque Consigli regionali (adottate a maggioranza assoluta). Per evitare coincidenze tra elezioni del Parlamento e voto referendario, il deposito non è consentito nell’anno antecedente alla scadenza naturale delle Camere e nei sei messi successivi alla loro elezione.

Entro il 15 dicembre dell’anno in cui è presentata, la richiesta è vagliata nella sua regolarità dall’Ufficio centrale per il referendum istituito presso la Corte di Cassazione. Questo controlla la validità e il numero delle firme, il rispetto dei termini, la natura dell’atto oggetto del quesito (legge o atto avete forza di legge). Infine, decide la denominazione del referendum concentrando eventuali richieste uniformi sulla stessa materia, sana irregolarità, dichiara cessate le operazioni se l’atto oggetto sia già stato abrogato, dichiarato incostituzionale o siano state sciolte anticipatamente le Camere.

Superato tale vaglio di regolarità-legittimità, si instaura il giudizio di ammissibilità svolto dalla Corte Costituzionale (ex art. 2 l. cost. 1/1953), per verificare il rispetto dei limiti costituzionali. La sentenza che dichiari ammissibile o meno il referendum, va pubblicata entro il 10 febbraio.

Il Consiglio dei Ministri delibererà la data del voto comprendendola tra il 15 aprile e il 15 giugno, e sarà convocato il referendum con D.P.R. La consultazione è valida se partecipa la maggioranza degli aventi diritto e se ottiene il voto favorevole all’abrogazione della maggioranza dei votanti.

E’ interessante confrontare questo tipo di quorum con quello (assente) del referendum costituzionale (ex art. 138 Cost.)[2]. I Costituenti, per salvaguardare maggiormente gli atti legislativi del Parlamento, hanno previsto per il referendum abrogativo un quorum difficile da raggiungere (bastando alle forze che vogliano salvaguardare la stabilità dell’atto oggetto, incitare a disertare le urne, facendo leva su un diffuso astensionismo). Viceversa, per salvaguardare la Costituzione da riforme che (coinvolgendo la Carta rappresentativa dei consociati) devono essere condivise dai cittadini, non si prevede un quorum. Per le minoranze dissenzienti è più facile opporvisi, perché si obbliga i promotori a un’ampia campagna referendaria (non bastando far leva sull’astensionismo).

L’eventuale esito positivo del referendum abrogativo avrà effetto dal giorno successivo a quello della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del D.P.R. che lo recepisce. L’esito negativo all’abrogazione preclude una riproposizione del referendum per i successivi cinque anni, mentre quello positivo (abrogante) è dubbio che precluda al Parlamento (nell’esercizio della sua legittima discrezionalità politica) di ripristinare la medesima disciplina.

 

Vaglio della Corte Costituzionale sull’ammissibilità del referendum abrogativo

La giurisprudenza costituzionale in materia di ammissibilità del referendum, ne ha esteso i limiti oltre quelli desumibili dalla Costituzione.

Non possono essere abrogate leggi tributarie, di bilancio, di amnistia, di indulto e di autorizzazione a ratificare trattati internazionali (per evitare voti dell’opinione pubblica su materie particolari in cui potrebbero emergere impulsi collettivi). Limiti ulteriori sono stati rintracciati nella struttura del quesito referendario, che va formulato in modo tale da contenere una sola scelta politica, dovendo il corpo elettorale esprimersi con un “sì” o un “no”. Inoltre, sono stati considerati inammissibili referendum contro la Costituzione, leggi costituzionali, leggi rinforzate o a contenuto costituzionalmente vincolato.

Queste ultime sono leggi ordinarie, ma la giurisprudenza le ha sottratte dall’abrogazione in quanto coinvolgenti istituti, organi, procedure o principi stabiliti in Costituzione. Vengono distinte in: leggi costituzionalmente necessarie (poiché previste dalla Costituzione, ma con contenuto costituzionalmente indifferente); leggi a contenuto costituzionalmente necessario (la Costituzione ne impone un determinato contenuto).

Un referendum abrogativo su una legge elettorale è considerato coinvolgente una legge costituzionalmente necessaria perché ha ad oggetto la determinazione della composizione di Camera o Senato.

 

Il referendum abrogativo su una legge elettorale alla luce della Corte Costituzionale, sent. 10/2020

La giurisprudenza costituzionale in materia di referendum abrogativo su una legge elettorale, li ha ammessi purché di tipo parziale. Non si possono, cioè, proporre quesiti abroganti in modo totale poiché (in seguito all’eventuale esito positivo e in assenza di un immediato intervento del Legislatore volto a ridisciplinare la materia) si potrebbe creare una lacuna nell’ordinamento. Secondo la Corte, a seguito dell’abrogazione referendaria deve rimanere una disciplina (c.d. di risulta) che possa essere immediatamente applicabile, soprattutto quando coinvolga la corretta determinazione dell’organo costituzionale massimamente rappresentativo (il Parlamento). Per questo, la giurisprudenza ritiene quasi dovuti i quesiti referendari c.d. manipolativi in materia elettorale. Non potendo, la disciplina per l’elezione di tale organo costituzionale, difettare di auto-applicabilità immediata, si ritiene che il quesito debba essere “ritagliato” in maniera chirurgica tale da poter evitare vuoti normativi.

Tra le altre, le sentenze della Corte Costituzionale nn. 27/1987, 47/1991 e 32/1993 hanno inaugurato tale orientamento. Hanno ammesso quesiti manipolativi nelle richieste di abrogazione parziale della legge elettore purché siano omogenei, riconducibili a una matrice razionalmente unitaria e rimanga una coerente normativa di risulta, così da garantire la costante operatività del Parlamento.

La recente sentenza n. 10/2020 si dimostra perfettamente in continuità con ciò. Ha dichiarato inammissibile la richiesta di un referendum popolare sulla Abolizione del metodo proporzionale nell’attribuzione dei seggi in collegi plurinominali nel sistema elettorale della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica” (presentata dai Consigli regionali di Veneto, Piemonte, Lombardia, Friuli Venezia Giulia, Sardegna, Abruzzo, Basilicata, Liguria), perché “eccessivamente manipolativo”.

Ribadendo la sua giurisprudenza, la Corte ammette operazioni di “ritaglio” di frammenti normativi e di singole parole, a condizione che l’abrogazione parziale richiesta non si risolva in una proposta all’elettore con uno stravolgimento dell’originaria ratio e struttura della disposizione. In questi casi, il referendum (perdendo la propria natura abrogativa) tradirebbe la ragione ispiratrice dell’istituto, diventando surrettiziamente propositivo. Non si può introdurre una nuova statuizione non ricavabile ex se dall’ordinamento.

Oggetto della richiesta referendaria erano le due leggi elettorali del Senato e della Camera. Se ne proponeva l’abrogazione dei riferimenti letterali ai collegi plurinominali, eliminandone la quota proporzionale e trasformando così il sistema elettorale in uno totalmente maggioritario a collegi uninominali. All’esito della richiesta abrogazione referendaria sarebbe stato, però, necessario rideterminare i collegi elettorali in modo diverso da come previsti dalla vigente disciplina, per trasformarli tutti in uninominali. A tal fine, i promotori proponevano anche la parziale abrogazione della delega conferita al Governo con legge n. 51/2019 che aveva, però, il diverso scopo di dare attuazione alla riforma costituzionale sulla riduzione del numero dei parlamentari[3]. Così facendo, la proposta referendaria avrebbe però alterato radicalmente il senso e la portata di questa delega, per renderla adattabile anche all’ipotesi di mutamento del sistema elettorale risultante dal referendum. Sarebbero stati modificati tutti i caratteri somatici della delega originaria (oggetto, tempo, principi e criteri direttivi), tanto da dar vita a una nuova delega. Inoltre, sarebbe stata potenzialmente destinata a un duplice esercizio: l’attuazione della riforma costituzionale sulla riduzione dei parlamentari e l’attuazione della legge elettorale risultante dal referendum abrogativo (con l’ulteriore possibilità che i due referendum si potessero svolgere in tempi differenti). Si sarebbe realizzata un’eccessiva, e perciò inammissibile, manipolazione del testo originario della norma di delega.

Informazioni

AA.VV., “Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo”, Atti del Seminario svoltosi a Roma, Palazzo della Consulta nei giorni 5 e 6 luglio 1999, Milano, 1998.

Carnevale, “Il referendum abrogativo e i limiti della sua ammissibilità nella giurisprudenza costituzionale”, Padova, 1992.

Crisafulli, “Lezioni di diritto costituzionale”, CEDAM, Padova, 1993, p. 116.

Dogliani e Massa Pinto, “Elementi di diritto costituzionale”, Giappichelli, Torino, 2015, p. 251.

Rosa, “Articolo 75”, in Clementi, Cuocolo, Rosa, Vigevani (a cura di), “La Costituzione italiana. Commento articolo per articolo”, Il Mulino, Bologna, 2018, p.118.

Sorrentino, “Le fonti del diritto italiano”, CEDAM, Vicenza, 2015, p. 150.

Comunicato stampa deposito Corte Cost. sent. 10/2020: https://www.cortecostituzionale.it/documenti/comunicatistampa/CC_CS_20200131125306.pdf

Corte Cost. sent. 10/2020: https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2020&numero=10

[1] Il referendum abrogativo è considerato un istituto di democrazia diretta che (insieme con la petizione ex art. 50 Cost. e all’iniziativa legislativa popolare ex art. 71 Cost) integra l’espressione indiretta della sovranità popolare.

[2] DirittoConsenso ha parlato di ciò in https://www.dirittoconsenso.it/2019/11/08/referendum-costituzionale-confermativo-od-oppositivo/

[3] DirittoConsenso ha parlato del referendum costituzionale sul taglio dei parlamentari in: https://www.dirittoconsenso.it/2019/10/18/sulla-nuova-legge-costituzionale-due-posizioni-critiche/


Decreto legge

Il decreto legge come strumento emergenziale

La decretazione d’urgenza tra procedimento di adozione del decreto legge, effetti e criticità

 

Attualità del decreto legge

Per far fronte a situazioni emergenziali (come quella attuale dovuta alla diffusione del virus COVID-19), l’ordinamento giuridico offre numerosi strumenti. Dal 23 febbraio 2020 a oggi, il Consiglio dei Ministri ha adottato quattro decreti legge e numerosi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri in materia di “Emergenza epidemiologica da COVID-19”, apportando alla materia numerose modifiche e integrazioni estremamente ravvicinate nel tempo (data la crescente emergenza)[1]. Questi esempi attuali offrono l’occasione per un’analisi più generale circa la ratio sottostante all’istituto del decreto legge, il suo procedimento di adozione e i suoi effetti.

 

Finalità e caratteristiche

All’interno del sistema delle fonti, il decreto legge è inquadrato tra quelle di rango primario. La sua forza è, dunque, equiparata a quella delle leggi ordinarie (con i conseguenti riflessi in tema di successione di norme parigrado nel tempo e risoluzione delle antinomie). La diversa procedura e legittimazione, però, ne mostrano una differente ratio e modalità d’impiego. Dalla lettura dell’art. 77 Cost.[2] emerge un’insistenza dei Costituenti nel sottolineare (attraverso ripetizioni di divieti e formulazioni negative) la natura straordinaria ed eccezionale di questo provvedimento.

Spettando il potere legislativo esclusivamente al Parlamento e alle Regioni, il decreto legge costituisce un caso eccezionale e sporadico di suo esercizio in capo al Governo. Da titolare del solo potere esecutivo, in questo caso diventa temporaneo affidatario della funzione (mai del potere) legislativo. La dottrina ritiene che il decreto legge costituisca esercizio di un’eccezionale competenza affidata al Governo per fronteggiare casi straordinari a cui non si potrebbe, altrimenti, provvedere tempestivamente. Se si utilizzassero gli ordinari strumenti legislativi (con più lunghe procedure di discussione e approvazione) vi sarebbe un pericolo derivante dal ritardato intervento. Al decreto legge, invece, è riservata una via privilegiata e più veloce di calendarizzazione per la discussione e conversione e, soprattutto, produce effetti immediati.

 

Procedimento di adozione del decreto legge

Il presupposto per la sua adozione è l’esistenza di “casi straordinari di necessità e urgenza” (ad esempio l’attuale emergenza sanitaria nazionale o calamità naturali). L’apprezzamento circa la straordinarietà del caso, la necessità e l’urgenza di intervento, deve investire tutte le disposizioni contenute nel decreto legge. Inoltre, andrà valutato in termini politici-discrezionali insuscettibili di una rigida predeterminazione normativa, e alla luce del ritenuto pregiudizio che deriverebbe dal ritardato intervento parlamentare nelle forme ordinarie[3]. Secondo tali valutazioni e sotto la sua responsabilità[4], il Consiglio dei Ministri (con una deliberazione collegiale, non di un singolo Ministro o del solo Presidente del Consiglio) determina il contenuto materiale del decreto legge. Questo verrà emanato con Decreto del Presidente della Repubblica (controfirmato), pubblicato in Gazzetta Ufficiale ed entrerà immediatamente in vigore. La situazione emergenziale in cui ci si trova deroga, così, alla tradizionale vacatio legis che contraddistingue (quale tempo di adeguamento alla nuova disciplina) l’entrata in vigore delle leggi ordinarie.

In dottrina è controverso se il capo dello Stato, in sede di emanazione, possa operare un controllo preliminare sugli atti d’urgenza simile a quello riconosciutogli (quale magistratura di garanzia) in sede di promulgazione delle leggi. Lo scontro politico che un eventuale rifiuto creerebbe è evidente. La difficoltà, talvolta, di valutare l’effettiva esistenza dei presupposti della decretazione d’urgenza potrebbe tramutarsi in prove di forza tra poteri dello Stato. Per questo, in passato, alcuni Presidenti della Repubblica hanno preferito utilizzare i loro ampi poteri di persuasione politica e rivolgersi al Governo con atti informali, piuttosto che rifiutare il decreto legge aprendo delle fratture istituzionali.[5]

Altro problema controverso è se siano adottabili decreti legge da parte di Governi in attesa di fiducia, o a cui la fiducia è stata negata, o colpiti da un voto di sfiducia o dimissionari. In tali situazioni il Consiglio dei Ministri dovrebbe limitarsi a compiere atti di ordinaria amministrazione, ma la situazione straordinaria di necessità e urgenza (di per sé) richiederebbe comunque un pronto e tempestivo intervento anche in momenti di transizione governativa, non potendo dunque inibire l’adozione di decreti legge.

Il decreto legge (immediatamente efficace) va presentato alle Camere il giorno stesso in cui è adottato, per chiederne la successiva conversione in legge. Queste, se sciolte, si devono riunire entro cinque giorni. L’efficacia del decreto è, dunque, risolutivamente condizionata alla sua mancata conversione (entro 60 giorni) in legge del Parlamento.

Se questa interviene, ne stabilizza gli effetti (sostituendosi in modo retroattivo al decreto) e ripristina la normale ripartizione di competenze tra Parlamento e Governo. La conversione in legge può accogliere in toto il testo del decreto. In questo caso, la legge di conversione presenta un solo articolo contenente la formula di conversione in legge.

Viceversa, può convertire il decreto con modifiche, esprimendo il favore delle Camere ma approvando emendamenti al suo testo. Gli emendamenti non hanno, però, efficacia retroattiva (salvo espressa previsione nella legge di conversione). La dottrina ha sottolineato la singolarità di un testo legislativo avvertito come necessario e urgente che, però, successivamente possa subire varie e vaste modifiche (prestandosi a manovre abusive approfittando dello stato avanzato in cui si trova il decreto). Per questo la Corte Costituzionale[6] ha ritenuto che siano ammessi soltanto emendamenti che si ricolleghino in modo omogeneo al decreto e vietati, invece, quelli eterogenei. Inoltre, sono state spesso denunciate[7] la distorsione della corretta tecnica legislativa e delle garanzie del dialogo tra forze parlamentari, causate dell’abuso di questioni di fiducia poste sugli emendamenti (presentati dal Governo con un disegno di legge) al decreto in sede di conversione.

Se la conversione non interviene entro 60 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, vuol dire che le Camere (anche una soltanto) non hanno ritenuto di confermare l’apprezzamento che era stato fatto, all’origine, dal Governo circa la straordinarietà della situazione di necessità e urgenza. In questo modo, non si sgrava il Governo della responsabilità che si era provvisoriamente assunto in vista della ricucitura, in sede parlamentare, di tale vulnus nel procedimento legislativo ordinario. La mancata conversione fa perdere efficacia al decreto legge con effetti ex tunc (retroattivi). I rapporti, però, sorti sulla base del decreto non convertito possono essere regolati attraverso una successiva legge ordinaria (c.d. di sanatoria). La peculiarità di tale legge consiste nel superamento dei limiti della retroattività (regolando rapporti anteriori) e nella deroga al principio di decadenza retroattiva dei decreti legge. Nella prassi, si assiste a formule generali di sanatorie, ma la discrezionalità del Legislatore consente di operare dei distinguo tra i rapporti giuridici da salvaguardare.

 

I limiti dello strumento

La disciplina privilegiata riservata al decreto legge si giustifica alla luce delle corrette rationes sovraesposte ma, nel tempo, si è prestata ad alcuni esempi di mala pratica legislativa e a scostamenti dalla corretta ripartizione di competenze tra Parlamento e Governo, determinando sempre più un ampliamento dell’esercizio normativo in capo a quest’ultimo. La dottrina rintraccia nell’abuso (o nell’uso scorretto) del decreto legge i sintomi di un Governo debole, che diffida della sua maggioranza parlamentare e che preferisce presentare alle Camere atti che hanno già prodotto effetti nell’ordinamento. Il fenomeno, in alcuni periodi, ha raggiunto dimensioni tali da far qualificare il decreto legge come “atto di legislazione ordinaria”[8], con effetti distorti sul sistema delle fonti (ancora incardinato attorno alla centralità della legge del Parlamento).

Per questi motivi, la Corte Costituzionale ha censurato vari scostamenti dal modello costituzionalmente conforme ex art. 77 Cost. Ad esempio, ha dichiarato l’incostituzionalità delle c.d. iterazioni o reiterazioni dei decreti legge.[9] Per evitare la perdita di efficacia ex tunc dei decreti non convertiti, era invalsa la prassi di adottare un successivo decreto legge con contenuto identico, fino ad avere delle c.d. catene di decreti legge che (per anni) continuavano a far salvi tali effetti. Era evidente, però, l’alterazione della natura provvisoria della decretazione d’urgenza, l’aggiramento del carattere straordinario dei requisiti di necessità e urgenza, e l’attenuamento della sanzione della perdita di efficacia retroattiva del decreto non convertito. Un nuovo decreto legge, dunque, deve fondarsi su autonomi motivi, che non possono essere ricondotti al solo fatto del ritardo conseguente alla mancata conversione del precedente decreto.

Inoltre, sono stati dichiarati incostituzionali: decreti leggi e leggi di conversione prive del requisito di necessità e urgenza[10]; leggi di conversione che introducano nel testo del decreto delle disposizioni a questo non omogenee o prive del requisito della necessità e urgenza[11]; decreti leggi che mirino a realizzare riforme organizzative di sistema[12].

Inoltre, parte della dottrina ha proposto una riflessione circa il possibile superamento, con decreto legge, dei tradizionali limiti che incontra la legislazione ordinaria e, addirittura, la possibilità di derogare a norme costituzionali. La tesi, però, è stata rigettata in virtù dei limiti che, comunque, la posizione reciproca di Parlamento e Governo impone di seguire, e del rispetto dei limiti generali della potestà normativa primaria. Dunque, con decreto legge non si possono: approvare bilanci e consuntivi; autorizzare la ratifica di trattati internazionali; convertire in legge altri decreti; delegare al Governo l’esercizio della funzione legislativa; deliberare inchieste parlamentari; prorogare la durata delle Camere in caso di guerra o deliberare lo stato di guerra.

Il Legislatore è intervenuto con l’art. 15 della legge n. 400 del 1988 per ribadire alcuni limiti e specificare ulteriori caratteristiche che il decreto legge deve presentare.

Per perseguire una maggiore chiarezza, il provvedimento (quando è presentato al Presidente della Repubblica per l’emanazione) deve contenere l’espressa denominazione di “decreto legge”. Inoltre, nel preambolo, vi deve essere l’indicazione delle circostanze straordinarie di necessità e urgenza che ne giustificano l’adozione, nonché dell’avvenuta deliberazione del Consiglio dei Ministri. Inoltre, si ribadisce che il Governo non può: conferire deleghe legislative ex art. 76 Cost.; provvedere nelle materie ex art. 72, quarto comma, Cost.[13]; rinnovare le disposizioni di decreti legge dei quali sia stata negata la conversione in legge; regolare i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti; ripristinare l’efficacia di disposizioni dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale per vizi non attinenti al procedimento.

Inoltre, ribadisce che i decreti devono contenere misure di immediata applicazione e che il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo. Va pubblicato senza ulteriori adempimenti immediatamente dopo la sua emanazione e deve contenere la clausola di presentazione al Parlamento per la conversione in legge. Le modifiche eventualmente apportate in sede di conversione hanno efficacia dal giorno successivo a quello della pubblicazione della legge di conversione, salvo che quest’ultima non disponga diversamente. Infine, il Ministro di grazia e giustizia deve curare che del rifiuto di conversione, nonché della mancata conversione per decorrenza del termine, sia data immediata pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Essendo una fonte di rango primaria, la L. 400/1988 potrebbe essere espressamente derogata da una legge successiva o dallo stesso decreto legge che, dunque, potrebbe superare i limiti ivi contenuti. In realtà, bisogna distinguere tra disposizioni limitative meramente ricognitive di norme già contenute in Costituzione (non superabili con una fonte di rango primario) e le parti che innovano la disciplina costituzionale (derogabili da fonti successive parigrado).

 

Conclusioni

Per comprendere meglio le caratteristiche del decreto legge, può essere utile confrontarlo con la disciplina che regolava il medesimo istituto nel periodo pre-repubblicano.

L’art. 3, L. n. 100/1926 stabiliva che il decreto legge potesse essere emanato “in casi straordinari, nei quali ragioni di urgente e assoluta necessità lo richiedano”, che dovesse essere presentato per la conversione in legge ad una delle Camere non oltre la terza seduta successiva alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e che dovesse essere convertito in legge entro due anni da tale pubblicazione. Successivamente vennero introdotte parziali limitazioni, ma le differenze rispetto all’attuale schema della decretazione governativa sono evidenti. Il differente rapporto odierno tra i poteri dello Stato, si rispecchia anche nelle caratteristiche che il decreto legge assume all’interno del sistema delle fonti.

Informazioni

Dogliani e Massa Pinto, “Elementi di diritto costituzionale”, Giappichelli, Torino, p. 385.

Imarisio, “Difetto dei presupposti per la decretazione d’urgenza e reiterazione”, in Dogliani (a cura di), “Il libro delle leggi strapazzato e la sua manutenzione”, Giappichelli, Torino, 2012, p. 95.

Redi, “Il decreto legge: strumento di legislazione straordinariamente ordinario?”, www.osservatoriosullefonti.it, 2011.

Sorrentino, “Le fonti del diritto italiano”, CEDAM, Vicenza, 2015, p. 125.

Tarli Barbieri, “Articolo 77”, in “La Costituzione italiana. Commento articolo per articolo”, Clementi, Cuocolo, Rosa, Vigevani (a cura di), Il Mulino, Bologna, 2018, vol. II, p. 127.

Cervio, “Decreto legge”, voce in Treccani, 2014 (http://www.treccani.it/enciclopedia/decreto-legge_(Diritto-on-line)/)

[1] Il primo D.L. 23 febbraio 2020, n. 6/2020 (recante “Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19”, convertito in legge il 5 marzo 2020) è stato seguito da un D.P.C.M. integrativo lo stesso giorno 23 febbraio 2020; dal D.P.C.M. 25 febbraio 2020; dal D.L. 2 marzo 2020, n. 9/2020; dal D.P.C.M. 4 marzo 2020; dal D.L. 8 marzo 2020, n. 11/2020; dal D.P.C.M. 9 marzo 2020; dal D.P.C.M. 11 marzo 2020 e dal D.L. 13 marzo 2020, n. 16/2020. Si attende per oggi, 16 marzo 2020, un altro decreto.

Inoltre, il D.P.R. 5 marzo 2020 ha revocato (a causa della situazione emergenziale) il D.P.R. 28 gennaio 2020 che aveva indetto, per il 29 marzo 2020, il referendum sulla legge costituzionale concernente Modifiche agli articoli 56, 57 e 59 della Costituzione in materia di riduzione del numero dei parlamentari”.

[2] L’art. 77 Cost. recita:

“Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.

Quando, in casi straordinari di necessità e d’urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.

Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.”

[3] Si è spesso assistito a esempi di decretazione d’urgenza in materia di immigrazione. Parte della dottrina ha, però, dubitato del fatto che fossero effettivamente situazioni straordinarie di necessità e urgenza, quanto piuttosto fenomeni ormai diffusi da tempo (da regolare più correttamente con leggi ordinarie). V. articolo DirittoConsenso: https://www.dirittoconsenso.it/2018/10/31/il-decreto-salvini-su-sicurezza-e-immigrazione/

[4] Responsabilità per tutte le conseguenze che derivino dall’esecuzione del decreto che non sia stato successivamente convertito: responsabilità in termini di opportunità politica (con eventuale voto di sfiducia); risarcimenti civili dei danni eventualmente arrecati; danni erariali; responsabilità penale.

[5] Ad esempio, sono state rese note numerose lettere che i Presidenti della Repubblica hanno scritto, in determinate occasioni, al Consiglio dei Ministri per indicare alcuni aspetti critici riguardanti decreti legge già sottoposti a loro per la emanazione o che il Governo aveva preannunciato. Nel 1980 il Presidente della Repubblica indirizzò al Governo una lettera riguardo un decreto legge in materia di referendum, nel 1981 in materia sanitaria, nel 1989 in materia di finanziamento illecito ai partiti, nel 2009 in materia di rifiuto di sottoesposizione a cure salvavita.

[6] Corte Costituzionale, sentt. nn. 22/2012 e 32/2013 e 32/2014.

[7] Imarisio, “Difetto dei presupposti per la decretazione d’urgenza e reiterazione”, in Dogliani (a cura di), “Il libro delle leggi strapazzato e la sua manutenzione”, Giappichelli, Torino, 2012, p. 95.

[8] Redi, “Il decreto legge: strumento di legislazione straordinariamente ordinario?”, www.osservatoriosullefonti.it, 2011.

[9] Corte Costituzionale, sent. 360/1996.

[10] Corte Costituzionale, sentt. nn. 171/2007 e 128/2008.

[11] Corte Costituzionale, sentt. nn. 22/2012 e 32/2013 e 32/2014.

[12] Corte Costituzionale, sent. n. 220/2013.

[13] L’art. 72, quarto comma, Cost. recita: “La procedura normale di esame e di approvazione diretta da parte della Camera è sempre adottata per i disegni di legge in materia costituzionale ed elettorale e per quelli di delegazione legislativa, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali, di approvazione di bilanci e consuntivi.”


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L'ergastolo ostativo nella giurisprudenza CEDU

La Corte EDU condanna la disciplina italiana dell’ergastolo ostativo

 

Introduzione all’ergastolo ostativo

La disciplina italiana del c.d. ergastolo ostativo è stata recentemente sottoposta al vaglio della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (di Strasburgo) e, in un differente ricorso, della Corte Costituzionale. In questo articolo si ripercorreranno le principali motivazioni che hanno portato i giudici della Corte EDU a condannare l’Italia.[1]

 

Antefatti al caso Viola

Nel 2016 M. V., condannato ex art. 416 bis c.p., propose un ricorso alla Corte EDU secondo la procedura dei ricorsi individuali ex art. 34 Carta EDU[2]. A seguito di due procedimenti penali distinti, fu condannato per il reato di associazione a delinquere di tipo mafioso (con l’aggravante di essere capo e promotore delle attività criminali del gruppo). Dopo aver rideterminato la pena detentiva complessiva, basandosi sulla continuazione tra i fatti criminosi delle due condanne, la pena venne fissata nell’ergastolo con isolamento diurno per due anni e due mesi. Nel corso della detenzione (secondo il regime speciale dell’art. 41 bis, L. 354/1975 per i condannati per reati di mafia), propose numerosi ricorsi: contro la proroga del regime speciale del 41 bis; contro il respingimento della sua richiesta di accedere a permessi premio; contro il diniego alla sua istanza di liberazione condizionale. In tutti questi casi, M. V. sosteneva di aver diritto di accedere a tali benefici legali, in virtù della condotta irreprensibile tenuta durante l’esecuzione della pena.

L’accesso a tali benefici gli fu sempre negato in virtù della lettera dell’art. 4 bis, L. 354/1975 (“L’assegnazione al lavoro all’esterno, i permessi premio e le misure alternative alla detenzione, esclusa la liberazione anticipata, possono essere concessi ai detenuti e internati per i seguenti delitti [tra cui quelli per mafia e terrorismo] solo nei casi in cui tali detenuti e internati collaborino con la giustizia”). Mancando, dunque, una forma di collaborazione con la giustizia da parte del condannato, M. V. non poté mai accedere a tali benefici. Avverso la sent. 1153/2016 della Corte di Cassazione che respinse il ricorso di M. V. ad accedere alla liberazione condizionale, propose ricorso alla Corte EDU facendo valere due profili di illegittimità della disciplina italiana rispetto ai diritti contenuti nella Carta EDU: lamentava di essere stato condannato ingiustamente, professandosi innocente; lamentava la violazione dell’art. 3 CEDU[3] da parte dell’art. 4 bis legge sull’ordinamento penitenziario.

Tralasciando il primo profilo (respinto dai giudici europei), ci si concentrerà sul secondo.

 

Le motivazioni del ricorrente

Dopo aver ripercorso i dati normativi e giurisprudenziali (di Cassazione e della Corte Costituzionale) che, nell’ordinamento italiano, avevano sempre giustificato l’art. 4 bis (ergastolo ostativo) ed erano alla base dei rigetti delle richieste del ricorrente di accedere ai benefici di pena, la Corte EDU analizza le sue motivazioni avverso tale istituto. M. V. lamenta che il sistema italiano prevede due tipi di ergastolo: quello ordinario (art. 22 c.p.), che permette un riesame della pena dopo ventisei anni di detenzione; quello incomprimibile (ergastolo ostativo), art. 4 bis. In quest’ultimo caso, la presunzione legislativa assoluta di pericolosità del condannato (desunta dalla mancata collaborazione che fa supporre la persistenza di un suo legame con l’associazione mafiosa) comporterebbe l’impossibilità di concedergli la liberazione condizionale e gli altri benefici penitenziari.

L’accesso a tali benefici è comunque ammesso dalla legge quando la collaborazione sia impossibile (se i fatti e le responsabilità dei quali il condannato potrebbe avere conoscenza sono già stati rilevati o chiariti) o inesigibile (avendo avuto un ruolo marginale all’interno dell’organizzazione criminale, non sarebbe in grado di conoscere fatti e responsabilità riguardanti altri). Il ricorrente evidenzia, però, che (a causa della circostanza aggravante accertata nei suoi confronti di essere capo del clan mafioso), il giudice non potrà mai considerare la sua collaborazione come “impossibile” o “inesigibile”.

A suo dire, si trova senza alcuna prospettiva di rilascio e senza possibilità di far riesaminare la pena che gli è stata inflitta. Qualunque sia il suo comportamento in carcere, la pena rimarrebbe immutabile e insuscettibile di controllo, in quanto il giudice competente ad effettuare l’esame non potrebbe valutare i risultati del suo percorso di cambiamento.

Sostiene, inoltre, che la coercizione che dice di subire (oltre a scontrarsi con la sua intima convinzione di essere innocente e quindi non poter collaborare) lo pone davanti a un dilemma: mettere in pericolo la propria vita e quella dei suoi cari (esponendosi alle rappresaglie della logica mafiosa) se collaborasse, o rifiutare di collaborare rinunciando ad ogni possibilità di liberazione.

Inoltre, lamenta che l’automatismo della legislazione italiana (alla mancata collaborazione corrisponderebbe la persistenza di pericolosità sociale), favorisce eccessivamente le esigenze di politica criminale, a discapito della risocializzazione del condannato, violando la dignità umana del detenuto. Questo meccanismo ridurrebbe la valutazione della sua personalità esclusivamente al momento di commissione del reato, ignorando però il percorso rieducativo eventualmente intrapreso in modo soddisfacente (anche senza la sua collaborazione con la giustizia).

Riguardo agli scopi della risocializzazione e del reinserimento dei detenuti, M. V. lamenta che tale previsione legislativa implica una presunzione assoluta di non rieducazione e di persistenza della pericolosità. La possibilità di adoperarsi nel proprio reinserimento sarebbe, quindi, svuotata di ogni efficacia. Sarebbe privo di ogni possibilità di influire, con il suo comportamento, sul percorso di reinserimento nella società. Lo Stato italiano non rispetterebbe, quindi, il suo obbligo positivo di garantirgli la possibilità di adoperarsi per il suo reinserimento.

Il ricorrente sostiene che durante l’intera detenzione ha sempre tenuto una condotta positiva, sia a livello comportamentale sia a livello rieducativo, partecipando con successo alle attività di reinserimento. Non avendo subito alcuna sanzione disciplinare, ha accumulato più di cinque anni di liberazione anticipata, di cui però non potrà beneficiare in quanto sottoposto al regime dell’ergastolo ostativo.

 

Le motivazioni del Governo italiano

Il Governo, resistendo in giudizio a nome della Repubblica italiana, ricorda preliminarmente il contesto storico[4] particolare in cui è nato l’art. 4 bis, e la gravità dei reati per i quali si applica.

L’elemento mafioso si caratterizza per la solidità del legame e la sua stabilità nel tempo. Il regime dell’ergastolo ostativo permette di dimostrare in modo tangibile (tramite la collaborazione con le autorità) la riuscita del percorso rieducativo in carcere e la dissociazione dall’ambiente criminale. Il detenuto deve, dunque, essere in grado di provare, alla fine del suo percorso di risocializzazione, di aver rifiutato i valori criminali, contribuendo al contrasto dell’associazione mafiosa e al ristabilimento della legalità.

Il Governo sottolinea, inoltre, che esiste una profonda differenza tra il regime dell’art. 41 bis (“Situazioni di emergenza”) e quello dell’art. 4 bis. Nel caso di specie, la Magistratura di sorveglianza aveva posto fine al regime speciale dell’art. 41 bis, ritenendo che il ricorrente non avesse più la capacità di mantenere dal carcere i contatti con l’organizzazione criminale. Ai sensi dell’art. 4 bis, invece, l’interessato sarebbe tenuto a fornire la prova positiva della rottura di ogni collegamento con l’organizzazione criminale d’appartenenza (attraverso la collaborazione). Questa distinzione è fondamentale sia per non confondere le rationes dei due istituti, sia perché il clan mafioso (del quale M. V. è stato riconosciuto promotore) sarebbe stato ancora molto attivo, e la sua mancata collaborazione avrebbe sotteso un suo persistente legame criminale.

Inoltre il Governo, ricordando la giurisprudenza costituzionale italiana e di Cassazione, sostiene che l’ergastolo ostativo rimanga comunque evitabile (senza, dunque, configurare alcuna violazione dei diritti del detenuto). Il sistema offre due prospettive concrete all’ergastolano di accedere alla liberazione condizionale: può accedere ai benefici penitenziari in caso di collaborazione che sia impossibile o inesigibile; inoltre, basandosi sulla libera scelta dell’interessato di collaborare e non su un automatismo legislativo, egli può sempre ottenere tali benefici. Il legislatore non avrebbe fatto altro che aggiungere una condizione ulteriore per i condannati all’ergastolo semplice. Soddisfatta tale condizione, che il detenuto è libero di ottemperare collaborando con le autorità, si può aspirare ad ottenere i benefici penitenziari.

 

Le valutazioni della Corte EDU

Confermate le ricostruzioni precedenti circa l’esistenza di due regimi dell’ergastolo (ordinario ex art. 22 c.p. e c.d. ostativo), sottolineato che il vero problema è la possibilità o meno di ridurre l’ergastolo, la Corte afferma che il riconoscimento dell’aggravante di essere capo o promotore dell’associazione, comporta l’impossibilità di configurare la mancata collaborazione di M. V. come impossibile o irrilevante.

La Corte riconosce, inoltre, che l’accesso ai benefici penitenziari non sia vietato in modo assoluto e automatico, ma subordinato alla collaborazione. In ciò intravede la inviolabile discrezionalità del Legislatore nazionale, libero di compiere le scelte che ritiene più opportune, non soggette al controllo europeo (salve le violazioni dei diritti CEDU). Proprio in ciò, però, riconosce il suo diritto di intervenire e condannare l’Italia.

Uno degli obiettivi, di rango costituzionale e CEDU, della detenzione è quello del reinserimento sociale del detenuto. La Corte pone, quindi, la sua valutazione sul corretto bilanciamento tra le finalità di politica criminale e la funzione di risocializzazione della pena, evitando che sia eccessivamente compressa la prospettiva di liberazione del condannato. Pur riconoscendo che l’ordinamento offre la possibilità di collaborare o meno con la giustizia, la Corte dubita però che sia effettivamente libera, e che la mancanza di collaborazione equivalga alla permanenza della pericolosità sociale. Riconosce che a M. V. non possa essere imposta come unica via quella della collaborazione perché, in tale caso, potrebbe mettere in pericolo la sua vita o quella dei familiari, esponendoli a dalle ritorsioni.

Inoltre la Corte ricorda come, spesso, il condannato possa collaborare con l’autorità anche senza che ciò rispecchi una sua effettiva dissociazione dall’ambiente criminale, ma soltanto per ottenere vantaggi premiali.

È essenziale, per i giudici, tenere in considerazione, nella valutazione sull’accesso ai benefici, altri elementi che permettano di valutare i progressi compiuti dal detenuto. La sua personalità non resta immutata dal momento del reato commesso. Può evolvere, durante la fase di esecuzione della pena, anche senza una effettiva collaborazione. Altrimenti l’intervento del giudice sarebbe limitato alla constatazione del mancato rispetto della condizione della collaborazione, senza poter effettuare una valutazione del percorso individuale del detenuto e della sua evoluzione verso la risocializzazione.

La Corte riconosce che i delitti per i quali il ricorrente è stato condannato riguardano un fenomeno particolarmente pericoloso per la società, ma “la lotta contro tale flagello non dovrebbe giustificare deroghe alle disposizioni dell’articolo 3 della Convenzione, che proibiscono in termini assoluti le pene inumane e degradanti.”

Per questi motivi la Corte considera che la pena perpetua alla quale è soggetto il ricorrente (ergastolo ostativo), limita eccessivamente la prospettiva di rilascio dell’interessato e la possibilità di riesame della pena, e condanna la disciplina italiana equiparandola a un trattamento inumano o degradante.

In conclusione, si segnala l’opinione dissenziente del giudice Wojtyczek[5] che, rimasto in minoranza nella votazione, esprime il suo disappunto circa le motivazioni dei colleghi, esternandole secondo la tradizione CEDU che ammette opinioni dissenzienti o concorrenti[6].

Informazioni

[1] Collegamento all’articolo di DirittoConsenso sulla differente sentenza della Corte Costituzionale

[2] Art. 34 CEDU (Ricorsi individuali): “La Corte può essere investita di un ricorso da parte di una persona fisica, un’organizzazione non governativa o un gruppo di privati che sostenga d’essere vittima di una violazione da parte di una delle Alte Parti contraenti dei diritti riconosciuti nella Convenzione o nei suoi protocolli. Le Alte Parti contraenti si impegnano a non ostacolare con alcuna misura l’esercizio effettivo di tale diritto.”

[3] Art. 3 CEDU (Proibizione della tortura): “Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti.”

[4] L’art. 4 bis è stato aggiunto dal D.L. 152/1991, apportando provvedimenti urgenti in materia di lotta alla criminalità organizzata.

[5] S. Romice, “L’opinione del giudice Wojtyczek nel caso Viola c. Italia”, Giurisprudenza penale Web, 11, 2019.

[6] Collegamento al mio precedente articolo sulle opinioni dissenzienti o concorrenti per DirittoConsenso: https://www.dirittoconsenso.it/2020/01/15/opinioni-dissenzienti-o-concorrenti-nella-corte-costituzionale/


Opinioni dissenzienti o concorrenti

Opinioni dissenzienti o concorrenti nella Corte Costituzionale

Le opinioni dissenzienti o concorrenti possono rappresentare un elemento di novità per le pronunce della Corte Costituzionale?

 

Opinioni dissenzienti o concorrenti tra gli strumenti della Corte: miglioramento o crisi della collegialità?

Credo che l’occasione per riflettere circa l’introduzione o meno delle opinioni dissenzienti o concorrenti tra gli strumenti della Corte Costituzionale, venga da alcune tendenze non codificate bensì giurisprudenziali attraverso cui, in futuro, si potrebbe ottenere il medesimo risultato pratico che riconoscendole per via legislativa. Inoltre, è un argomento su cui spesso la dottrina costituzionale ha discusso. Soprattutto, a mio avviso, perché si vogliono sul punto copiare ordinamenti stranieri calandoli nella nostra realtà. Inoltre, l’inserimento di tecniche decisorie avverse o parallele a quella principale, potrebbe fornire spiragli di condizionamento dell’operato della Corte Costituzione. Quest’organo, invece, deve essere massimamente preservato dalle diatribe del Parlamento e del Governo, essendo garante della Costituzione nei confronti degli atti di questi due soggetti.

 

Origini del fenomeno

Le opinioni dissenzienti o concorrenti derivano dalla tradizione delle Corti Supreme angloamericane e della Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU) di Strasburgo. Quando le sentenze non sono adottate con voto unanime, uno o più giudici possono esprimere motivazioni diverse da quelle maggioritarie. Nella motivazione, quindi, risulteranno la ratio decidendi adottata ma anche argomentazioni differenti. Queste possono condurre al medesimo risultato voluto dalla maggioranza del collegio ma con un diverso percorso argomentativo (concurring opinions), o essere del tutto in disaccordo con il procedimento logico seguito e con le conclusioni (dissenting opinions).

Sono nate nei sistemi di common law angloamericani e successivamente adottate dalla Corte EDU in virtù di alcuni motivi storici e giuridici che, solo se tenuti in considerazione, ce ne fanno apprezzare la particolare funzione. L’amministrazione della giustizia inglese era sorta come giustizia regia data nel caso concreto attraverso giudici che la estrapolavano, di volta in volta, con interpretazioni basate sul comune sentire e l’equitas (ammorbidimento della rigidità della legge secondo l’intimo convincimento del giudice). Questa applicazione casistica del diritto creò un ordinamento molto ricco e in perenne innovazione, grazie alle sfaccettature fornite dalla realtà variegata dei casi concreti, ma anche frammentato. In questo senso si spiegano correttamente le opinioni concorrenti o dissenzienti. I giudici le cui argomentazioni erano state disattese, volevano comunque far intravedere soluzioni alternative per stimolare una successiva creazione giurisprudenziale che, eventualmente, sarebbe stata accolta in futuro da altre Corti sulla base della loro interpretazione data nel caso concreto.

In tali ordinamenti gli evidenti rischi di frammentazione di questo sistema casistico, sono evitati attraverso un sistema non vigente, però, nei Paesi di civil law (il nostro e la maggior parte di quelli occidentali): il principio dello stare decisis. L’unitarietà della giurisprudenza, a fronte di questa parcellizzazione delle soluzioni giuridiche, è garantita dal principio del precedente vincolante. Ci si vincola, cioè, a seguire l’opinione maggioritaria fintantoché non sia possibile un overruling. Il superamento accade solo quando si sia consolidato un orientamento tanto forte da poter ribaltare il precedente giurisprudenziale. Mancando, però, questo vincolo nell’ordinamento italiano (l’art. 101 Cost. recita, infatti, che il giudice è soggetto soltanto alla legge e non, quindi, ai precedenti giurisprudenziali) ogni giudice potrebbe seguire le diverse interpretazioni prospettate nelle opinioni dissenzienti o concorrenti rispetto a quella maggioritaria. Si aprirebbe, così, la strada a una parcellizzazione di soluzioni confliggenti, tanto da aumentare eccessivamente il carico del contenzioso e incrinare la certezza nei rapporti giuridici che, invece, una sentenza definitiva (e unitaria) dovrebbe garantire.

 

Tendenze in atto

Nel 2002 la Corte Costituzionale ha deliberato di non accogliere l’introduzione delle opinioni dissenzienti, ma negli anni alcuni suoi ex giudici (es. Cassese e Silvestri) si sono mostrati apertamente favorevoli a ciò. Inoltre, secondo alcuni commentatori, le prime aperture verso l’esternalizzazione di opinioni contrarie a quella in motivazione, si intravedono in alcune prassi giurisprudenziali.

Innanzitutto, la sentenza è scritta dal solo giudice relatore (nominato anche quale redattore), ma poi letta e corretta da tutto il Collegio. Questo per evitare che un singolo dia spazio a suoi convincimenti non fatti propri, però, dalla maggioranza. Trattandosi di un atto collegiale, la sentenza non deve essere lo specchio della volontà del solo relatore. Per molti decenni, anche quando il redattore non avesse concordato con l’opinione dei colleghi, era obbligato a fare comunque uno sforzo argomentativo per stendere le motivazioni. La ratio di ciò risiede nell’esigenza di unità che il Collegio deve trasmettere all’esterno.

Negli ultimi tempi, però, si assiste spesso a un rifiuto del relatore, rimasto in minoranza, di redigere la sentenza. Evidentemente non ne condivide la motivazione e crede di non poter adempiere correttamente all’obbligo di ripercorrere l’argomentazione logica dei colleghi. Facendo così, però, si arroga di un “privilegio” individuale (accordato dal Presidente) che potrebbe non darsi per altri colleghi in occasioni analoghe. Potrebbero risultarne delle ingiustizie reciproche tra i redattori. Alcuni vorrebbero smarcarsi dallo scrivere sentenze “scomode”, altri arrogarsi le sentenze più “prestigiose”. Una recente dimostrazione di questo abuso della “fuga dagli obblighi redazionali” è la sentenza 194/2019[1].  È redatta addirittura da quattro giudici insieme.

Altro strumento il cui uso eccessivo potrebbe aggirare l’unitarietà della motivazione, è l’obiter dictum. È ciò che viene detto oltre. Un di più non utile ai fini della ratio decidendi, ma che la Corte coglie l’occasione per esprimere. Può essere qualcosa di già affermato in occasioni precedenti, usato per ribadire un orientamento che si vuole consolidare, o qualcosa di nuovo. Una sua dilatazione porterebbe, però, a sentenze spezzettate, in cui i giudici rimasti in minoranza in passato vogliano dare voce alle loro opinioni. O, viceversa, cercherebbero di anticipare soluzioni future in cui eventualmente non verranno seguiti dai colleghi. Così, però, si rischia di ridurre il necessario carattere di coerenza interna di una sentenza. Inoltre, si vincolerebbe il Collegio per il futuro. Difficilmente si potrebbe smentire qualcosa affermato in passato, anche se soltanto in un obiter dictum. Si potrebbero anche avere “botta e riposta” tra colleghi in disaccordo, attraverso diverse sentenze su tutt’altri argomenti.

 

Vantaggi delle opinioni dissenzienti o concorrenti

Sono state spesso rivendicate per favorire le istanze dei giudici rimasti in minoranza a seguito della discussione in Camera di Consiglio e della votazione. Non avendo ampia voce nella stesura della motivazione, cedono di fronte all’opinione dominante. Potrebbero, dunque, percepire come ristretta la loro libertà motivazionale. Inserendo queste tecniche redazionali, si incentiverebbero sicuramente la creatività, l’ingegno costituzionale e la ricerca di soluzioni più sofisticate e condivise. Dovendosi confrontare, già nella stesura, con le criticità esternate da più giudici dissenzienti, la motivazione sarebbe più articolata e risponderebbe anche alle altrui istanze. Ciò, in realtà, già accade nel momento di discussione della sentenza. Nell’ottica di unità del collegio, si ricerca infatti la soluzione della questione di costituzionalità che trovi d’accordo i più. L’espressa ammissione delle opinioni dissenzienti o concorrenti potrebbe quindi rendere palese, dalla semplice lettura della sentenza, questa tecnica e demandare la redazione non solo più a un giudice.

 

Svantaggi delle opinioni dissenzienti o concorrenti

Proprio la presenza di più redattori minerebbe, però, un principio fondamentale della nostra Corte: la collegialità.

L’unitarietà del sistema, se scardinata da opinioni alternative, potrebbe alimentare protagonismi individuali. Oggi, invece, l’anonimato circa le singole posizioni prese in sede di votazione, tutela il giudice stesso da pressioni esterne. Soprattutto, è meglio affrontare delicate questioni quando si ha la garanzia di compattezza e di tutela da parte dell’organo di cui si è membri.

Inoltre, se ogni giudice potesse sempre esprimere a titolo personale la sua opinione, potremmo avere delle sorte di “campagne elettorali”. I giudici in scadenza, volendosi prefigurare una carriera successiva fuori dalla Corte, o non volendo scontentare chi li ha nominati, tenderebbero a rispondere al loro “elettorato” sulla base delle loro rivendicazioni. La Corte non è un soggetto rappresentativo del Parlamento, del Presidente del Consiglio o delle Supreme magistrature che ne hanno nominato i giudici. Il rischio di “politicizzazione della giurisdizione” sarebbe evidente.

Inoltre, l’unitarietà del Collegio e l’anonimato circa le posizioni assunte, tutelano non solo i singoli giudici, ma anche l’apparenza di istituzionalità, fermezza e compostezza che deve mantenere la Corte.

Sul fronte della corretta amministrazione della giustizia e della certezza del diritto, l’unitarietà del ragionamento e la credibilità della decisione verrebbero meno se, mentre si sostiene una ratio, vi si sottolineassero anche le falle. Ciò alimenterebbe nell’opinione pubblica un senso di diffidenza e insicurezza verso una Corte che, sostenendo una tesi, non ha preso atto di un’altra (a maggior ragione se questa è contestualmente sostenuta da alcuni membri del collegio stesso).

Inoltre, una sentenza che già contenesse delle indicazioni critiche circa ciò che dispone, sarebbe immediatamente censurabile in altri procedimenti facendo leva su ciò che, in fondo, una parte dissenziente del Collegio ha già adombrato come una valida alternativa in un futuro giudizio. Sono evidenti l’incertezza, la fragilità e la scarsa percettività di sentenze del genere.

Se, inoltre, si volesse liberalizzare la pratica delle opinioni dissenzienti o concorrenti, bisognerebbe riconoscerle sempre a tutti i giudici (altrimenti avremmo un’altra ingiustizia). Così, però, si potrebbe creare una ridondanza eccessiva nelle motivazioni. Una prolissità inutile potrebbe causerebbe, in sede applicativa, più danni di quelli che si volevano risolvere. È immaginabile anche uno stallo continuo nelle votazioni, fatto di resistenze, forti del fatto che, pur in minoranza, si potrà avere una via per esternare la propria posizione.

Infine il Presidente della Corte, quando dovesse assegnare una causa a un giudice relatore, sarebbe già condizionato dalle opinioni espresse in casi simili da questo o quel giudice. Un tale pregiudizio nella decisione non gioverebbe alla corretta assegnazione dei compiti, alla serena e impregiudicata conduzione dei lavori.

 

In conclusione, credo che per evitare titubanze nel suo procedere e per mantenere la sua funzione di chiusura dell’ordinamento, la Corte debba sempre perseguire la collegialità e mantenere il più possibile continuità tra le sue decisioni. L’unità va intesa non come vittoria della maggioranza a tutti i costi (cosa che alimenta le rivendicazioni di vie con cui dar voce al proprio malcontento) ma come composizione di interessi, compresi quelli delle minoranze, e mantenendo sempre un volto solido e compatto del collegio.

Informazioni

S. Cassese, “Lezione sulla cosiddetta opinione dissenziente”, Quaderni di diritto costituzionale, n.4/2009.

P. De Luca“Che fine ha fatto l’introduzione dell’opinione dissenziente? Suggestioni a partire da un’interessante risposta del Presidente emerito G. Silvestri”, Quaderni costituzionali, 19 novembre 2014.

A. Gambaro, R. Sacco, “Sistemi giuridici comparati”, Utet, Torino, 2018.

F. Schepis, “La dissenting opinion nel sistema di giustizia costituzionale italiana”, Salvis Juribus, 11 maggio 2018.

D. Tega, “Art. 135 Costituzione”, in F. Clementi, L. Cuocolo, F. Rosa, G. E. Vigevani (a cura di), “La Costituzione italiana”, Il Mulino, Bologna, 2018.

G. Zagrebelsky, V. Marcenò, “Giustizia costituzionale”, Il Mulino, Bologna, 2012.

La Corte Costituzionale si pronuncia su temi come la cittadinanza: https://www.dirittoconsenso.it/costituzione-e-cittadinanza-italiana-europea/


Referendum costituzionale: confermativo od oppositivo?

Si parla di referendum costituzionale, del suo uso, dei dubbi sul corretto inquadramento del referendum nella procedura di revisione costituzionale e la sua effettiva portata

 

Il ricorso al referendum costituzionale

L’occasione per riflettere circa la natura del referendum costituzionale viene, a mio avviso, dall’eventuale consultazione popolare sulla legge di riforma costituzionale circa il recente taglio dei parlamentari[1] e da numerosi disegni di legge di riforma costituzionale depositati[2] durante l’attuale Legislatura di cui, probabilmente, si discuterà nei prossimi anni.

Anche se non sono state ancora raccolte le sottoscrizioni necessarie per un referendum costituzionale circa il taglio dei parlamentari, la maggior parte dei commentatori e giornalisti l’ha immediatamente ribattezzato come referendum “confermativo”. A mio avviso però, così come già successo negli anni passati in altre occasioni, non si è riflettuto abbastanza a fondo sulla reale natura costituzionale di questo strumento.

Al di là del caso specifico, questo dubbio classificatorio non è un mero gioco linguistico, bensì comporta effetti pratici e teorici rilevanti. La diversa qualificazione come “confermativo” od “oppositivo” del referendum, investe la concezione più o meno rigida con cui consideriamo il processo di riforma costituzionale. Quest’ultimo ed eventuale atto della riforma, infatti, può attribuire un maggiore vantaggio o svantaggio alle diverse parti in gioco in base a come lo concepiamo. Effetti pratici rilevanti, inoltre, sono quelli mediatici e propagandistici che vengono diffusi tra l’opinione pubblica, con risvolti completamente opposti, quando venga influenzata dagli slogan “confermativi” o viceversa “oppositivi” alla riforma.

A mio avviso la natura del referendum dipende dalla natura dei soggetti che lo richiedono. Cioè dal fatto che il quinto dei membri di una Camera, o i cinquecentomila elettori o i cinque Consigli regionali proponenti il referendum siano l’espressione delle forze politiche che hanno voluto la riforma o che vi si sono opposti. Al di là di ciò, credo che lo strumento referendario presenti comunque, in sottofondo, una forza maggiormente oppositiva che confermativa

 

Cosa prevede la Costituzione

L’art. 138 della Costituzione stabilisce che:

“Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi, e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione. Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali. La legge sottoposta a referendum non è promulgata, se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi. Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti.”

 

Perché potrebbe essere uno strumento oppositivo

È evidente, quindi, che il referendum è meramente eventuale. Proprio da questo traspare già quella che è una maggiore ritrosia della Costituzione stessa alla sua riforma. È richiedibile, infatti, solo nel caso in cui le forze politiche non abbiano trovato un ampio consenso sulla riforma (la maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna Camera in seconda votazione). È segno che i Costituenti auspicavano un largo dialogo, confronto e appoggio reciproco tra le forze in campo. Non semplicemente una vittoria di alcuni su altri, bensì un processo di riforma della Costituzione il più possibile condiviso. Se così non è, infatti, si prevede uno strumento oppositivo quale il referendum.

Sono, però, soprattutto altri due gli elementi che aiutano le opposizioni e che attribuiscono più rigidità alla Costituzione.

Il primo è l’assenza di un quorum costitutivo per considerare valida la consultazione. Questo è, invece, presente nel referendum abrogativo (art. 75 Cost.). In quel caso si rende più facile per le forze politiche che sostengono la legge, che invece si vuole abrogare, disincentivare gli elettori a votare invocando l’astensionismo (non raggiungendo così la soglia necessaria). Questo gioco “al ribasso”, che fa leva su una diffusa propensione dei cittadini a disinteressarsi della politica, è invece proprio ciò che il Costituente ha voluto evitare quando vi è in gioco la Costituzione. Siccome questo è il terreno più nobile su cui si possa discutere, si vuole tutelarla al meglio. Mancando un quorum costitutivo, tutte le forze politiche sono obbligate a chiamare i cittadini a votare. L’ostacolo del quorum non vi è, cosicché le minoranze, le forze dell’opposizione, siano agevolate nel far valere la loro voce (che non sarà soppressa dall’astensionismo dei molti). Anzi, proprio chi sostiene la riforma dovrà convincere della sua bontà i più, senza disincentivare il voto. È una conseguenza del principio per cui prevale l’esigenza del mantenimento della Costituzione su quella del suo cambiamento.

Il secondo strumento che agevola l’opposizione, a mio avviso, è il fatto che (a differenza del referendum abrogativo) questo possa essere richiesto anche da un quinto dei membri di una Camera.

Se i parlamentari richiedenti sono coloro che già nelle discussioni precedenti si erano opposti alla riforma, vuol dire che il Costituente ha voluto dare loro uno strumento ulteriore per far valere le loro opinioni. È come se, per le leggi sottoposte a referendum abrogativo, i parlamentari avessero già esaurito la loro forza oppositiva in Aula e, non potendo richiedere una consultazione popolare, dovessero rimetterne l’iniziativa ad altri soggetti. La Costituzione, invece, può essere tutelata da una riforma con uno strumento ulteriore (il referendum appunto) rimesso nelle mani anche dei parlamentari, anche all’esito di loro infruttuose opposizioni in Aula.

Volendo allargare lo sguardo ad altri ordinamenti, ogni volta che incontriamo sistemi giuridici con un referendum costituzionale diverso dal nostro, possiamo comparare i diversi strumenti apprezzando la maggiore o minore rigidità della Costituzione avverso le sue modifiche. Per esempio i pochissimi emendamenti alla Costituzione degli Stati Uniti d’America sono dovuti al rigoroso procedimento di modifica e alle ampie maggioranze richieste. Si prevedono due forme di iniziativa: il voto a maggioranza di due terzi di ciascun ramo del Congresso; o il fatto che due terzi degli Stati richiedano al Congresso una convention per proporre emendamenti. In entrambi i casi, comunque, le proposte devono essere ratificate da tre quarti degli Stati confederati. Qui la natura oppositiva e la ricerca di un ampio compromesso sono evidenti.

Allo stesso modo possiamo comparare il sistema italiano vigente (di costituzione rigida) con quello precedente dello Statuto Albertino (detto di costituzione flessibile perché facilmente modificabile con leggi ordinarie e senza procedure aggravate).

 

Perché potrebbe essere uno strumento confermativo

Se, invece, i parlamentari che richiedono il referendum (così come i cinquecentomila elettori o i cinque Consigli regionali) sono espressione delle forze politiche maggioritarie che hanno voluto la riforma, la natura del referendum potrebbe essere confermativa, ma non sempre ciò è vero. Certamente ci può essere l’aspirazione a ottenere un consenso, un’investitura popolare alla riforma, così da renderla il più largamente accettata dall’opinione pubblica. Ma siamo sicuri che il dispendio di tempo e risorse economiche che implica una campagna elettorale valgano il gioco? Il fatto che il referendum possa essere chiesto solo se non si è ottenuta la maggioranza richiesta in seconda lettura per evitarlo ha l’obiettivo, appunto, di incentivare la discussione e la composizione in Aula delle diverse opinioni. La ratio perseguita dai Costituenti era, ben conoscendo l’animo del Legislatore, di evitare che si acuissero i dissidi tra parti opposte, prospettando come “premio” quello di evitare di affrontare le urne. Non è affatto detto che convenga, a chi vuole veramente la riforma, rivolgersi al corpo elettorale facendogli credere che sia una mera consultazione plebiscitaria. L’imprevedibilità delle urne consiglia sempre di evitarle.

Ma allora perché, quando a richiedere il referendum sono gli stessi che prima l’hanno approvata, poi si affrettano a chiamarlo confermativo? Perché sanno, a mio avviso, che siccome non hanno raggiunto (o non raggiungeranno all’esito dei dibattiti parlamentari) la soglia utile per evitare il referendum, vogliono anticipare la successiva richiesta delle opposizioni. Invocano la “voce del popolo” e la “sovranità del popolo” nel decidere sulla riforma, solo per anticipare una mossa che inevitabilmente verrà fatta dalle opposizioni (e che avranno più chance di vincere, vista l’architettura oppositiva del referendum). Il ricorso al popolo assume un significato demagogico di appello alla Nazione affinché confermi una revisione che, in realtà, in Parlamento non ha accolto il consenso dell’opposizione. Si tenta, così, di rivestire questo passaggio referendario di un connotato che non ha, ricollegandolo agli strumenti confermativi della riforma, solo per sottrarlo a quelli effettivamente oppositivi.

 

Conclusioni

L’effetto paradossale di voler chiamare a ogni costo il referendum costituzionale “confermativo” è quello che già si è diffuso in alcuni commenti e articoli. A proposito della raccolta firme per richiederlo avverso la legge di riforma costituzionale sul taglio dei parlamentari (portata avanti da deputati che hanno votato invece a favore nell’ultima seduta) si legge troppo spesso che richiedono un referendum confermativo per abolire la riforma. Però: o si vuole confermare, o si vuole abolire. Non sarebbe più corretto e trasparente chiamarlo oppositivo della riforma?

Come sostenuto in apertura, ritengo che non sia un semplice equivoco linguistico o una svista giuridica o giornalistica nella scrittura, bensì una reale incomprensione della natura e degli effetti del referendum. Quando, invece, non sia una veniale incomprensione, è un uso linguistico generato apposta per cavalcare facili ed errate strumentalizzazioni a fini politici.

Informazioni

M. Della Morte, “Referendum costituzionale e partecipazione popolare”, federalismi.it, 2016

M. Dogliani, I. Massa Pinto, “Elementi di diritto costituzionale”, Giappichelli, Torino, 2015

M. L. Mazzoni Honorati, “Il referendum nella procedura di revisione costituzionale”, Giuffrè, Milano, 1982

A. Reposo, “Sulla natura giuridica del referendum costituzionale”, Associazione Italiana Costituzionalisti, 2016

R. Romboli, “Il referendum costituzionale nell’esperienza repubblicana e nelle prospettive di riforma dell’art. 138 Cost.”, Associazione Italiana Costituzionalisti, 2007