Articolo 139 della Costituzione

L'articolo 139 della Costituzione

Tra i molteplici meccanismi posti a tutela della struttura repubblicana dello Stato italiano, i padri costituenti hanno previsto, all’articolo 139 della Costituzione, una norma fondamentale per la tutela ultima della stabilità nazionale

 

Contesto storico

L’analisi normativa che viene proposta sull’articolo 139 della Costituzione richiede un breve excursus storico che consegna al lettore il necessario contesto in cui è stata adottata la Costituzione italiana.

La prima forma di Stato sperimentata nel territorio italiano, ovvero il Regno d’Italia, già era dotata di una costituzione nella forma dello Statuto Albertino. Adottato nel 1848, durante la cosiddetta primavera dei popoli[1], lo Statuto Albertino era una carta che risentiva moltissimo delle prime esperienze costituzionali che andavano man mano affermandosi in Europa e nel mondo. Già la dichiarazione d’indipendenza degli Stati Uniti d’America del 1776, con cui le tredici colonie si auto-proclamarono indipendenti dall’Impero di Gran Bretagna, aveva posto le basi concettuali che caratterizzeranno le costituzioni europee (benché non si trattasse di una costituzione vera e propria): l’idea di una carta fondamentale, sovraordinata, quantomeno concettualmente, a qualsiasi altra norma dell’ordinamento, che sancisce o almeno menziona per la prima volta i diritti degli individui che compongono lo Stato in tipico stile giusnaturalista.

Alla rivoluzione americana seguirono i tumulti nel regno di Francia, che portarono alla deposizione di Luigi XVI, allora sovrano, e che causarono lo scoppio della Rivoluzione francese del 1789. Anche in quella circostanza i moti rivoluzionari erano sorti dal malcontento del popolo nei confronti della monarchia e dalla rivendicazione del potere e dei diritti nei confronti di Versailles.

Quanto premesso, lungi dall’essere strettamente attinente al tema oggetto del presente articolo, permette di comprendere come già nell’Ottocento vari stati si erano impegnati nella definizione e promulgazione delle prime costituzioni intese come leggi fondamentali. Si trattava, fisiologicamente, di testi tutt’altro che articolati, che contenevano quasi esclusivamente norme di principio.

Nel caso italiano, lo Statuto Albertino fu promulgato su iniziativa del sovrano del Regno Sabaudo, il Re Carlo Alberto, il 5 marzo 1848 e rimase formalmente in vigore sino al 1° gennaio 1948, data in cui la Costituzione italiana entrò in vigore.

 

La Costituzione: i primi passi

L’idea di adottare un testo fondamentale che potesse fungere da base del futuro Stato italiano era diffusa già all’indomani della fine della Seconda guerra mondiale: una norma che potesse fornire degli argini chiari alle derive totalitarie che l’Italia aveva sperimentato durante il conflitto e che bandisse con ogni strumento moti estremisti di qualsivoglia corrente politica.

Come è noto, la guerra terminò formalmente nell’agosto 1945, quando lo sgancio degli unici due ordigni nucleari mai utilizzati per fini bellici dimostrò al mondo l’orrore che la tecnica e la scienza avevano raggiunto[2].

La fine del 1945 sancisce, dunque, l’inizio della ricostruzione che interessò maggiormente – e per ovvie ragioni – gli Stati che da quel conflitto erano usciti sconfitti[3]. Anche l’Italia usciva dal conflitto in condizioni complicate, e non soltanto da un punto di vista meramente economico e sociale.

Il belpaese aveva vissuto gli orrori del segregazionismo nazi-fascista ed era stato protagonista di una deriva totalitaria che al suo apice aveva comportato la mercificazione dell’uomo e la sua riduzione a oggetto di scambio e mezzo di produzione. Era necessario, dunque, ricostruire il paese dalle fondamenta e ciò portò al referendum del 2 giugno 1946, data fondamentale nella storia italiana. Oltre a sancire la nascita della Repubblica Italiana, con la maggioranza dei cittadini che espresse una preferenza per un regime democratico in luogo dell’alternativa monarchica, il referendum del ’46 segnò la prima volta in cui anche le donne furono chiamate al voto nella storia italiana[4].

Scelta la forma di stato che avrebbe caratterizzato l’Italia, era necessario dotarla di una carta fondamentale che, come già ampiamente indicato nelle premesse sopra esposte, fungesse da garante ultima dei diritti dei cittadini e della stabilità della Nazione. La stesura del testo fu affidata all’Assemblea Costituente, le cui sedute si svolsero tra il 25 giugno 1946 e il 31 gennaio 1948. La composizione della Costituente fu per scelta eterogenea, consentendo a tutte le frange politiche di dare un proprio contributo alla stesura della Costituzione.

 

La forma di governo repubblicana: tra principi fondamentali e democrazia partecipativa

Memore della terribile esperienza vissuta con il regime mussoliniano, la Costituente bandì sin da subito qualsivoglia riproposizione dell’esperienza fascista. E così recita la famosa XII disposizione transitoria e finale[5], secondo cui “È vietata la riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciolto partito fascista”.

Un altro punto essenziale era porre l’accento sulla natura democratica e repubblicana del neonato Stato italiano. I primi articoli sono a questo dedicati, a partire dall’articolo 1, secondo cui “L’Italia è una repubblica democratica fondata sul lavoro”. Seguono, a questa norma, una serie di disposizioni tradizionalmente indicate come articoli fondamentali e che giungono sino all’articolo 12. Questa sezione è dedicata al riconoscimento dei diritti dei cittadini (per la prima volta definiti come “inviolabili”), alla cristallizzazione del principio di uguaglianza (tanto formale quanto sostanziale), e al tema della sovranità, che molto si ricollega all’articolo 139, oggetto di questo scritto.

Secondo l’articolo 1 della Costituzione, difatti, “la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione”. Il secondo capoverso della disposizione con cui esordisce la Costituzione è particolarmente rilevante, sotto diversi punti di vista. In primis, ancora una volta, adotta, nella stesura del testo, un approccio giusnaturalista. La scelta della perifrasi secondo cui la sovranità appartiene al popolo non è casuale. Il legislatore intese adottare il concetto di appartenenza al fine di rovesciare la concezione hobbesiana secondo cui il popolo, per garantire la coesistenza degli uomini, delega i diritti ed i poteri ad una figura astratta, il Leviatano, l’incarnazione dello stato assoluto in senso moderno, il quale è responsabile della gestione della vita sociale dello stato medesimo. L’articolo 1, diversamente, affida quel potere al popolo che ne diventa esso stesso amministratore e responsabile.

Particolarmente importante è poi il periodo che conclude questo articolo. Il popolo, difatti, è chiamato ad esercitare la sovranità nelle forme e nei limiti della Costituzione. Ancora una volta, dunque, la Costituente intese, con un raffinato gioco linguistico, limitare i poteri stessi dello Stato, che possono essere esercitati solamente secondo i crismi indicati nella carta fondamentale. Questa diventa, dunque, contemporaneamente norma generatrice e norma limitatrice di quegli stessi poteri. Questa concezione è senz’altro figlia di un’altra opera fondamentale sulla moderna teoria della separazione dei poteri secondo cui “Chiunque abbia potere è portato ad abusarne; egli arriva sin dove non trova limiti […]. Perché non si possa abusare del potere occorre che […] il potere arresti il potere[6].

 

L’articolo 139 della Costituzione, in dettaglio

Giungiamo, così, alla prescrizione protagonista di questo elaborato.

L’articolo 139 è strutturalmente l’ultima norma della Costituzione ma, a dispetto della sua collocazione, è la disposizione più importante. “La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”. Questa norma funge da chiusura della Costituzione e si erge a tutela ultima di tutti i diritti che sono ivi enucleati.

Come abbiamo avuto modo di vedere, difatti, gli articoli fondamentali della Costituzione sono riconosciuti in virtù della forma di Stato che viene palesata nella Costituzione stessa, ovvero la Repubblica (cfr. articolo 1). L’articolo 139 si ricollega alla prima disposizione affermando che, non soltanto l’Italia è una repubblica, ma che la forma repubblicana non può essere modificata mediante gli strumenti messi a disposizione dall’ordinamento.

La Costituzione, ideata come carta rigida e lunga[7], tollera modifiche al suo testo (che sono, invero, soggette ad una procedura complessa che richiede maggioranze consistenti)[8], ma le possibilità di alterarne il contenuto non possono riguardare l’articolo 139. I diritti esistono nel nostro ordinamento in quanto repubblica e l’immutabilità della natura democratica della nazione è affidata all’articolo 139. Per questi motivi, esso si erge a vera norma fondamentale della Costituzione e a disposizione essenziale dell’ordinamento.

Sia chiaro, questo ragionamento non tollera obiezioni se ci si muove all’interno dei meccanismi della legalità. È ovvio che la forma repubblicana dello stato è immutabile secondo le leggi dello stato stesso, ma non lo è in assoluto. Laddove si consumasse una rivoluzione destinata a soverchiare la struttura dello stato, nulla impedirebbe ai suoi promotori di imporre, per esempio, un regime totalitario o una dittatura e a nulla potrebbe, nei fatti, servire la previsione dell’articolo 139. In un caso (distopico, verrebbe da dire) come questo, però, non avrebbe neppure senso chiamare in causa questa norma. La forza di una regola, difatti, non le appartiene in assoluto, ma dipende dal grado di autorevolezza che i consociati, destinatari di quella stessa regola, le attribuiscono.

 

Conclusioni

Alcune riflessioni finali sul tema. L’articolo 139 è una norma di chiusura che presidia non soltanto i diritti e gli obblighi riconosciuti all’interno della Costituzione, ma l’intero sistema giuridico, sociale ed economico dello Stato.

La Repubblica Italiana non potrebbe esistere in assenza di una norma come quella in rubrica e neppure i suoi cittadini. A colpo d’occhio si comprende la centralità di questa disposizione, che paradossalmente quasi mai è oggetto di studi o approfondimenti neppure da parte degli specialisti del settore.

Informazioni

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[1] Con primavera dei popoli si fa riferimento ai moti rivoluzionari del 1848, rivolte di natura liberale e democratica che avevano l’obiettivo di sostituire le vecchie strutture monarchiche con la creazione di stati-nazione indipendenti.

[2] Little Boy e Fat Man[2] – questi i nomi in codice, rispettivamente, della bomba Mk. 1 e Mk. 2. Little Boy fu detonata il 6 agosto 1945 su Hiroshima, mentre Fat Man fu fatta esplodere sopra i cieli di Nagasaki il 9 agosto 1945 – costrinsero l’Impero nipponico, già in sofferenza a causa di un conflitto lungo e dispendioso per le risorse giapponesi, alla resa incondizionata che fu firmata ai termini dettati dagli Stati Uniti d’America a bordo della nave da battaglia statunitense USS Missouri il 2 settembre 1945.

[3] La Germania fu divisa in zone d’influenza che determinarono la costituzione dei blocchi – USA e URSS – destinati ad essere protagonisti di quella che da allora in poi prenderà il nome di guerra fredda.

[4] Sebbene, a onore del vero, è necessario precisare che le prime elezioni a svolgersi con suffragio universale furono le amministrative del 1946, che si celebrarono a partire dal 10 marzo dello stesso anno.

[5] Il fine ultimo delle disposizioni transitori e finali era quello di gestire il passaggio dal precedente ordinamento a quello repubblicano.

[6] Trattasi del capolavoro del filosofo francese Montesquieu “Lo spirito delle leggi” in cui data per la prima volta forma alla teoria sulla separazione dei poteri dello Stato.

[7] Queste sono le caratteristiche principali che distinguono le costituzioni moderne dai testi ottocenteschi menzionati all’apice di questo testo. Le costituzioni recenti sono rigide, ovvero non possono essere modificate per mezzo di leggi ordinarie, ma solamente da leggi di revisione costituzionale. Esse sono, poi, lunghe, non limitandosi a disporre l’organizzazione dello stato e a garantire le libertà civili, ma riconoscendo i diritti degli individui.

[8] Per un approfondimento sulla procedura di revisione costituzionale in Italia si consiglia la lettura del seguente scritto: La revisione costituzionale: tra procedimento e limiti – DirittoConsenso.


Rappresentanza

La rappresentanza

L’istituto della rappresentanza: analisi della normativa italiana e inquadramento della rappresentanza diretta ed indiretta, della simulazione e della procura

 

Nozione e caratteri generali: rappresentanza diretta e indiretta

Ai sensi dell’articolo 1387 del Codice civile, “Il potere di rappresentanza è conferito dalla legge ovvero dall’interessato”. La rappresentanza è l’istituto per cui ad un soggetto (il rappresentante) è attribuito (dalla legge ovvero dall’interessato) il potere di sostituirsi ad un altro soggetto (il rappresentato) nel compimento di una attività giuridica per conto di quest’ultimo.

Aspetto essenziale della rappresentanza è quello per cui, nonostante – per esempio – il contratto venga stipulato dal rappresentante, gli effetti del medesimo si producono nella sfera giuridica del rappresentato.

È possibile, a tal proposito, distinguere tra due genus[1] di rappresentanza. Nel caso in cui il rappresentante agisca in nome e per conto del rappresentato, si parlerà di rappresentanza diretta. In tale circostanza, il rappresentante, nella fase negoziale, si premura di procedere alla spendita del nome[2], ovvero palesa alla controparte di star agendo nell’interesse di un soggetto terzo ben definito. La rappresentanza diretta si caratterizza in quanto, come già anticipato, gli effetti giuridici del negozio eventualmente stipulato si producono direttamente nella sfera giuridica del rappresentato.

Diverso, invece, è il caso della rappresentanza c.d. indiretta. In questo caso, difatti, il rappresentante agisce esclusivamente per conto del rappresentato, difettando la spendita del nome. Lungi dall’avere conseguenze meramente formali, non agire in nome del rappresentato incide in maniera decisiva sugli effetti del rapporto giuridico che debba eventualmente concludersi. Non avendo, il rappresentante, speso il nome del rappresentato, gli effetti giuridici del negozio non si produrranno direttamente nella sfera giuridica di quest’ultimo. Al contrario, sarà il rappresentante a beneficiare direttamente del contratto concluso. Affinché, dunque, gli effetti del medesimo possano prodursi in capo al rappresentato sarà necessario, da parte del rappresentante, porre in essere un secondo negozio giuridico avente ad oggetto il trasferimento della situazione giuridica soggettiva oggetto del primo contratto.

È necessario, a questo punto, fare talune brevi precisazioni. Affinché un soggetto possa dirsi rappresentante e perciò capace di contrarre un’obbligazione per conto di terzi non è sufficiente la mera spendita del nome. La figura del procurator, pertanto, andrà tenuta ben distinta da quella del mero nuncius, ovvero di colui il quale si limita a trasmettere materialmente la dichiarazione altrui. Il nuncius, in altri termini, è semplice portavoce che, a differenza del rappresentante, non manifesta una volontà negoziale propria, ma trasmette la volontà altrui. Da ciò consegue che anche un bambino o un incapace[3] può agire in qualità di nuncius: sarà sufficiente che egli sia in grado di ripetere quanto gli viene detto.

Diversamente dal nuncius, il rappresentante partecipa all’atto con la volontà propria. Nonostante possa aver ricevuto delle istruzioni da parte del rappresentato, egli decide con discrezionalità. Se nella procura rilasciatagli viene a lui impedito di concludere un contratto per un valore superiore a mille, rimarrà comunque libero di negoziare e stabilire l’accordo definitivo sul prezzo.

 

Rappresentanza indiretta e simulazione

Come anticipato sopra, la rappresentanza indiretta si qualifica allorché una persona agisce nell’interesse altrui (acquistando, ad esempio, per altri) senza dichiarare di agire in nome altrui. Si ribadisce che gli effetti giuridici si producono in capo al rappresentante, essendo necessario un secondo negozio giuridico che trasmetta gli effetti dell’atto compiuto nel patrimonio della persona nel cui interesse l’atto suddetto è stato concluso (c.d. dominus dell’affare).

La rappresentanza indiretta, per queste caratteristiche, si denomina anche come interposizione reale. Si distingue dalla c.d. interposizione fittizia, categoria che impone di spendere qualche breve parola sull’istituto della simulazione.

Gli articoli 1414 ss. del Codice civile sono dedicati, appunto, alla simulazione, di cui, tra l’altro, il legislatore non si è premurato di fornire definizione alcuna, lasciandola all’elaborazione della dottrina. Si considera simulato un contratto quando le parti pongono in essere l’esteriorità di una dichiarazione contrattuale al fine di poterla invocare di fronte a terzi (sebbene si tratti di un atto apparente) quando le stesse sono tra loro d’accordo che gli effetti previsti dall’atto simulato non sono voluti e non si devono verificare.

È possibile, a tal proposito, distinguere tra simulazione assoluta e simulazione relativa. Si parla di simulazione assoluta quando le parti stipulano un accordo fittizio senza volere, in realtà, che nessuno degli effetti del medesimo si produca. Ci si potrebbe, a ragione, chiedere quali siano i motivi che spingono due soggetti a stipulare un simile accordo giuridico. Ebbene, nella prassi, la simulazione assoluta è spesso utilizzata, ad esempio, per dare l’apparenza delle capacità patrimoniali di un soggetto, quando in realtà la sua situazione patrimoniale non è consistente. Si pensi al caso di un soggetto che chiede ad un terzo un prestito di danaro e che, a riprova della sua consistenza patrimoniale, stipuli fittiziamente un atto di compravendita avente ad oggetto un immobile di importo considerevole. Il terzo prestatore di danaro, alla luce dell’acquisto effettuato, sarà certamente confortato circa la capacità del contraente di adempiere alla sua futura obbligazione pecuniaria.

Alla simulazione assoluta si oppone la simulazione relativa. Essa si configura allorché due soggetti stipulano un atto giuridico, concordando, però, che tra i loro rapporti interni assuma rilevanza un diverso negozio, c.d. negozio giuridico dissimulato. La simulazione può riguardare, tra gli altri:

  • il tipo contrattuale adottato (due parti concordano di stipulare un contratto di compravendita quando in realtà stanno dissimulando una donazione),
  • l’oggetto del contratto (Tizio e Caio si accordano per l’acquisto di un bene ad un prezzo inferiore rispetto a quanto poi effettivamente pattuito) o
  • il soggetto.

 

La simulazione soggettiva è la categoria più rilevante quando si parla di rappresentanza. Essa è anche nota come interposizione fittizia di persona e ricorre quando il contratto simulato viene stipulato (nell’esempio della compravendita) tra Tizio alienante e Caio acquirente, ma entrambi sono d’accordo che gli effetti giuridici si producano in capo a Sempronio. In tal caso, Caio (che agisce in qualità di acquirente apparente) opera quale interposta persona o (per utilizzare un termine gergalmente più noto) come prestanome di Sempronio.

La differenza fondamentale tra interposizione reale e interposizione fittizia è presto detta. Nel primo caso, l’alienazione (nell’esempio fatto in precedenza) è realmente voluta per come dichiarata dalle parti che partecipano all’atto e gli effetti di questo si producono regolarmente in capo all’acquirente. Nel secondo caso, come detto, gli effetti del contratto simulato non sono in alcun modo voluti dalle parti (che tuttalpiù potrebbero volere effetti diversi, come nel caso della simulazione relativa).

 

La procura

È chiaro che un soggetto, per agire validamente ed efficacemente in nome altrui, deve averne il potere. Principio generale è quello per cui nessuno ha il potere giuridico di impegnare un soggetto terzo o di disporre di diritti altrui[4]. La rappresentanza, come recita l’articolo 1387 c.c. sopra menzionato, può derivare dalla legge o essere conferita dal diretto interessato.

Il primo caso è quello della c.d. rappresentanza legale, che ricorre quando il soggetto è incapace: di conseguenza, il minore sarà rappresentato di propri genitori o dal tutore (se nominato), l’interdetto sarà rappresentato dal tutore ed il beneficiario di amministrazione di sostegno sarà rappresentato, appunto, dall’amministratore.

La rappresentanza volontaria può essere conferita mediante procura. La procura, difatti, è una delle fonti della rappresentanza e consiste in un atto giuridico unilaterale recettizio[5]. Tale atto non deve, in genere, rispettare particolari vincoli di forma. Alla procura, difatti, si applica il principio espresso dall’art. 1351 c.c. in tema di contratto preliminare[6], secondo cui la medesima rispetta la disciplina della forma per relationem. Di conseguenza, la procura dovrà essere conferita con le medesime modalità (se previste) richieste per la stipula dell’atto che il rappresentante dovrà concludere.

Altro elemento essenziale affinché la procura possa essere validamente concessa attiene alla capacità d’agire del soggetto rappresentante. Come detto, infatti, diversamente dal nuncius che opera come mero messaggero, il rappresentante partecipa all’atto, negozia le condizioni e cura gli aspetti essenziali del negozio. Di conseguenza, è imprescindibile che d’agire in qualità di rappresentante sia un soggetto capace d’agire: riprendendo il discorso già fatto in precedenza, non potrà, il minore, agire in qualità di procurator.

Il perimetro della procura può essere liberamente modellato da colui che la conferisce. Sarà, pertanto, possibile distinguere tra procura speciale, che può concernere un solo affare o più affari specifici, e procura generale (o procura ad negotia) che riguarda, invece, tutti gli affari dell’interessato[7]. Posti i limiti che possono riguardare la procura, non soltanto inerenti al numero di affari che il rappresentante può concludere, ma anche alle condizioni (si pensi alla procura ad acquistare un bene per un prezzo non superiore a mille), il terzo contraente ha interesse a conoscere se chi si presenta come rappresentante di altri è effettivamente investito del potere e quali siano i limiti dello stesso. In altri termini, il contraente ha diritto a richiedere al procuratore la giustificazione dei propri poteri e, se la procura viene conferita per atto scritto, ha diritto ad ottenere una copia cartacea.

La procura può, poi, essere revocata dal rappresentato e tale revoca deve essere portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei: se così non fosse, verrebbe fatto salvo l’affidamento dei terzi sulla procura già rilasciata.

Infine, può accadere, nella prassi, che il procuratore si trovi a concludere un contratto in conflitto di interessi, con ciò intendendosi una situazione in cui un unico soggetto ha un duplice interesse all’interno del negozio giuridico, poiché, ad esempio, agisce al contempo quale alienante e acquirente. In tal caso, il negozio è annullabile, salvo che non vi sia stata espressa autorizzazione del rappresentato al compimento dello stesso, ovvero nel caso in cui il contenuto della procura è specifico al punto da eliminare la situazione di conflitto, non lasciando alcun margine di discrezionalità in capo al procurator.

 

Riflessioni conclusive

La rappresentanza è, a ben vedere, un istituto fondamentale che svolge un ruolo centrale all’interno dell’ordinamento. Non sempre è possibile per un soggetto trovarsi in un determinato luogo per la conclusione di un accordo o la sottoscrizione di un atto. Mediante la rappresentanza, è possibile facilitare e velocizzare le operazioni economiche e le transazioni di varia natura. Essa si erge, dunque, ad istituto di economica giuridica per antonomasia.

Informazioni

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[1] Ovvero “genere”.

[2] Anche nota come contemplatio domini, letteralmente “individuazione del padrone”, in questo caso, dominus del negozio.

[3] Con ciò intendendosi un soggetto che non possiede la capacità d’agire, ovvero la capacità di disporre delle proprie situazioni giuridiche soggettive (art. 2 c.c.).

[4] Res inter alios acta tertio neque nocet neque prodest.

[5] Con ciò intendendosi che il rappresentante deve essere a conoscenza del fatto che gli è stata conferita procura affinché l’atto sia valido.

[6] Per ulteriori dettagli in tema di contratto preliminare (ed, in particolare, contratto preliminare ad effetti anticipati) si consulti l’articolo di cui al seguente link: Il contratto preliminare ad effetti anticipati – DirittoConsenso.

[7] Peculiare è il caso della c.d. rappresentanza organica, che sussiste allorché venga rilasciata procura in favore di una persona fisica da parte di una società. E così, l’amministratore delegato ha il potere di agire in nome e per conto della società, potendo concludere contratti (nella prassi, vengono individuati specifici limiti all’interno della procura organica, consentendo, per esempio, la conclusione di contratti giuridici con firma disgiunta da quella di altri amministratori per taluni negozi che abbiano determinate caratteristiche (p.e., firma di contratti di valore inferiore o uguale a Euro 5 milioni)).


Patria potestas

L'istituto romanistico della patria potestas

Il concetto anacronistico di pater potestas – patria potestà – in chiave moderna: spiegazione e concetto

 

Patria potestas: una breve introduzione

La famiglia ha sempre rivestito, innegabilmente, un peculiare – e centrale – ruolo nella storia dell’uomo, rappresentando il primo centro sociale in cui l’individuo si muove e con il quale si confronta. L’intervento legislativo, pertanto, non ha fatto che cristallizzare regole consuetudinarie che si sono consolidate nel tempo all’interno dei focolari. Alcune di queste norme pratiche sono risalentissime e affondano le loro radici (non sorprende) proprio nell’epoca romana.

Chiaro è che, a quei tempi, il concetto di diritto e di uguaglianza era coerente con una visione del mondo certamente lontana dai canoni che oggi vediamo applicati ma che, per ciò solo, non sono da considerare come errati tout court, bensì semplicemente diversi e adatti, a loro volta, ad un tipo diverso di società e famiglia.

In particolare, la società romana era solita distinguere nettamente tra compiti e responsabilità dei coniugi e, in senso lato, dei vari membri all’interno del nucleo familiare. Da qui il significato del termine matrimonio, derivato del latino mater munus, ovvero “compito, dovere” della mater, responsabile della cura e della crescita dei figli generati dalla coppia a seguito di una giusta unione.

A questa fattispecie faceva da contraltare il c.d. pater munus, ovvero il dovere del padre alla cura di un insieme di beni sopra i quali egli poteva esercitare il proprio potere. Trattavisi principalmente di beni e ricchezze imputabili alla famiglia, impostazione, questa, che tradiva il credo secondo cui il padre fosse tendenzialmente affidatario della sfera patrimoniale del nucleo familiare e di questa responsabile. Egli aveva il compito di produrre ricchezza al fine di garantire il sostentamento della famiglia. L’ordine all’interno del nucleo e tra i suoi vari membri era, invece, garantito (tendenzialmente) dalla madre[1].

 

Dinamiche di potere nella familias romana

Come accennato, la civiltà romana non declinava il concetto di uguaglianza come ad oggi da noi inteso. Lo stato di fatto descritto nel paragrafo che precede – e che alterna alle responsabilità e ai compiti della madre parallele responsabilità e compiti del padre – rischia di consegnare una immagine distorta di quelle che erano le regole che governavano una famiglia. Al padre, difatti, competeva una ulteriore posizione all’interno del nucleo: a questi spettava l’esercizio della patria potestas, intesa come il potere, genericamente illimitato, che il pater familias vantava sui membri della propria famiglia (non come da noi intesa, ma che si estendeva a tutti i discendenti in linea retta maschile).

Da notare che il pater familias non poteva più esercitare tale potere sulle figlie femmine a seguito delle di loro giuste nozze: in questo caso, difatti, il potere passava in capo al pater familias della famiglia di appartenenza dello sposo.

Il concetto di patria potestas o patria potestà è sopravvissuto nel tempo, sebbene anche solo nella terminologia adottata dal codice (richiamando, per ciò solo, una forma di supremazia quasi insita all’essere uomo all’interno del nucleo familiare), venendo abolita solamente a seguito della menzionata riforma del diritto di famiglia occorsa nel 1975, la quale ha equiparato in doveri e dignità le figure del padre e della madre. Da notare, altresì, che la riforma ha avuto ad oggetto anche la abolizione della c.d. potestà maritale[2].

 

Brevi conclusioni sul tema

Un istituto apparentemente antidemocratico come la patria potestas pare inevitabilmente inconciliabile con lo spirito (in apparenza) garantista che permea la società in cui viviamo oggigiorno.

La complessità di questo concetto richiede al lettore un importante sforzo con cui contestualizzare la patria potestà nel periodo in cui essa nasce e si sviluppa. La società romana, prima vera democrazia moderna nella sua piena maturità, si basava su un semplice sistema gerarchico che aveva, nel tempo, dato i suoi frutti, consentendo alla res publica di divenire impero. Era inevitabile, pertanto, che tale modus operandi fosse riflesso anche all’interno delle mura domestiche.

Dobbiamo, poi, ricordare che le analisi comportamentali che governano le logiche familiari risentono senz’ombra di dubbio dell’istinto prevaricatore che da sempre caratterizza la nostra specie. Lungi dal considerare solamente la deriva patologica in cui siffatto istinto di prevaricazione può inevitabilmente naufragare, è importante analizzare questa fattispecie sotto una nuova luce. Il pater familias è, in primo luogo, il difensore di quel centro di interessi che può essere il focolare domestico e pronto a sacrificare sé stesso pur di garantire la sopravvivenza di coloro che lo compongono.

La posizione imprescindibilmente sovraordinata del pater familias è, inoltre, elemento necessario a garantire l’ordine e il corretto funzionamento della società famiglia. Ogni organizzazione, difatti, deve avere un “comandante in capo” che ne tenga le redini generali e cooperi con il gruppo per il bene del gruppo medesimo. Mettere in crisi un tale sistema organizzativo, che, invero, esiste ancora oggi, vuol dire annullare l’ordine delle cose e rischiare che la democrazia si trasformi in anarchia. Non bisogna, infatti, dimenticare che troppi diritti si traducono in nessun diritto e che la limitazione della sfera di ciascun individuo è necessaria a tutelare le sfere degli altri soggetti. Adottando una logica quasi hobbesiana, i membri della famiglia alienano parte della loro libertà alla figura del pater familias, un moderno leviatano responsabile della composizione degli interessi dei consociati che si traduce, prima fra tutte, nella limitazione della sua libertà.

Informazioni

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[1] Per un interessare analisi comparativa sui doveri coniugali e, in particolare, sul mantenimento del minore, si consulti un articolo pubblicato sul tema in DirittoConsenso al seguente link: Il mantenimento dei figli.

[2] Manifestazione lampante del ruolo predominante rivestito dall’uomo nei confronti della moglie e che consentiva a costui di alterare la facoltà della moglie a stipulare indipendentemente contratti, intentare cause, amministrare i propri beni e, più in generale, di imporre divieti o impartirle ordini di varia natura.


Responsabilità genitoriale

La responsabilità genitoriale nel Codice civile

La responsabilità genitoriale è la più delicata per il peculiare ruolo svolto dall’istituto della famiglia nella vita di ogni soggetto

 

La responsabilità genitoriale: un istituto peculiare

Omnis obligatio nascitur vel ex contracto vel ex delicto[1]. Quella delle fonti delle obbligazioni è una definizione (invero, particolarmente felice) risalente nel tempo, formulata – per come a noi oggi nota – dal giurista Gaio[2] nel II secolo d.C., all’interno della sua più celebre opera, le Institutiones (libro III, passo 88). La completezza di tale definizione è stata tale da permetterle di sopravvivere allo scorrere del tempo e di riaffermarsi nei secoli come genere giuridico assolutamente attuale. Non a caso, la moderna teoria della tripartizione delle fonti da cui sorge una obbligazione richiama persino la lettera del concetto gaiano: le obbligazioni sorgono da contratto, da fatto illecito e da qualsiasi altro atto o fatto idoneo a produrle (art. 1173 c.c.).

La categoria di obbligazione riveste, all’interno dell’ordinamento e, più in generale, nella vita dei consociati, un ruolo essenziale, regolando i rapporti che intercorrono tra i soggetti. Posta la natura imperfetta dell’uomo, non sempre ossequioso degli impegni da lui assunti, l’osservanza di una prestazione dedotta ad oggetto di una obbligazione può essere garantita solamente fornendo all’obbligazione medesima un contraltare imperativo che le garantisca, in maniera indiretta, forza coattiva. Il meccanismo richiamato, in termini più generali, è tale per cui, laddove un impegno validamente costituito ed assunto da un soggetto non venga rispettato, la condotta integri un inadempimento[3], esponendo il soggetto in difetto a risponderne a titolo di responsabilità.

Posta questa importante premessa, si potrebbe pensare che la responsabilità, come sopra descritta, viva indissolubilmente legata al concetto di obbligazione e che la medesima svolga, pertanto, un ruolo essenziale, sì, ma limitato alla mera sfera patrimoniale dell’individuo. A ben vedere, tuttavia, una puntuale analisi delle disposizioni normative previste in tema di responsabilità sconfessa da principio questa corrente.

In primo luogo, la responsabilità contrattuale convive con la responsabilità aquiliana[4], destinata a disciplinare rapporti tra consociati che sorgono alla luce di un fatto illecito, ontologicamente distinto rispetto ad una predeterminata regolazione di interessi patrimoniali tra parti.

Esiste, però, una fattispecie di responsabilità totalmente estranea alla dimensione della patrimonialità e illiceità sopra menzionate, destinata ad incidere su una sfera ben più importante: la responsabilità genitoriale. Posto quanto richiamato in esordio, la responsabilità è istituto fondamentale al fine della regolazione dei rapporti tra soggetti all’interno della società.

È innegabile che sia la famiglia la tipologia più elementare di società, per ciò solo destinata ad essere disciplinata sulla base dei medesimi meccanismi di obblighi e responsabilità che si adattano così bene alla società intesa in senso lato. Conscio di ciò, il legislatore del 1942 ha dettato una puntuale disciplina sul tema, via via aggiornata alla luce delle importanti evoluzioni che l’istituto della famiglia ha conosciuto nel tempo e che hanno riflettuto di pari passo i principali cambiamenti sociali registrati negli ultimi anni. Dalla riforma della disciplina del diritto di famiglia del 1975[5], sino alle recenti modifiche legislative che hanno seguito al riconoscimento delle unioni civili e delle unioni di fatto tra coniugi[6], l’istituto della familias è mutato camaleonticamente per adattarsi alle esigenze di una società in costante evoluzione.

Prima di addentrarci sulle modifiche che hanno interessato la responsabilità genitoriale nel corso dei decenni, pare saggio analizzare la normativa vigente e le definizioni dettate sul punto dal codice civile, tenendo conto, altresì, del complesso substrato storico che caratterizza questo istituto.

 

La responsabilità genitoriale: principali caratteristiche

La riforma del 1975 ha introdotto, all’interno del nostro ordinamento, la nuova categoria di responsabilità genitoriale[7], con ciò intendendosi la potestà attribuita ai genitori di proteggere, educare e istruire il figlio minore, curandone gli interessi. È stata ovviamente esclusa la possibilità – avulsa in epoche più risalenti – per il padre dell’utilizzo della violenza sul figlio come strumento educativo[8].

Il codice civile si occupa della responsabilità genitoriale agli artt. 147 e 315-bis, oggetto, appunto della menzionata riforma. E, pertanto, il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire, educare e assistere moralmente i figli, nel rispetto delle loro capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni, secondo quanto previsto dall’articolo 315-bis (art. 147 c.c.).

L’articolo 147 riguarda gli obblighi dei genitori nei confronti del figlio. Nel presente elaborato, tuttavia, si è mossi i primi passi menzionando una serie di obblighi e responsabilità che gravano sul figlio stesso, destinatario della disciplina prevista al comma 4° dell’art. 315-bis.

Difatti, dopo aver nuovamente ricordato che il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni, il legislatore afferma che “il figlio deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa”.

La responsabilità genitoriale, a valle di questa analisi normativa, si estende a tutti gli aspetti della vita dei figli, dal loro mantenimento alla loro istruzione, educazione e assistenza morale. Nuovamente, si sottolinea come il potere coercitivo riconosciuto ai genitori abbia perso notevole verve, posto che questi sono, oggi, tenuti a considerare e rispettare, nelle decisioni che assumono per conto dei figli, le loro capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni.

Più semplicemente, non è più consentito né ammissibile che un genitore operi delle pressioni sul figlio, pretendendo, ad esempio, di veicolarne la carriera costringendolo ad una scelta piuttosto che ad un’altra. Si tratta, a ben vedere, di una fondamentale conquista per l’autonomia del figlio, il quale vanta una libertà ampissima sulle questioni che lo riguardano.

La natura simmetrica che caratterizza il diritto, tuttavia, non può riconoscere al soggetto tanto potere senza prevedere determinate limitazioni. E, pertanto, oltre al naturale obbligo che impone il rispetto del genitore, il figlio ha l’ulteriore e giusto onere di contribuire al sostentamento della famiglia in relazione alle proprie capacità, sostanze e reddito sinché convive con essa. Trattasi, in questo caso, di obblighi ai quali il figlio dovrebbe – tendenzialmente – adempiere spontaneamente, ma che il legislatore, a ben vedere, ha ritenuto corretto positivizzare in una disposizione normativa a tutela delle capacità dei genitori e, più in generale, della famiglia.

Pertanto, anche in virtù di talune importanti pronunce dei giudici nazionali, i genitori non possono vedersi costretti al mantenimento per un periodo di tempo illimitato del figlio a loro carico che abbia raggiunto una maturità tale da ritenere ragionevole, da parte sua, una autonomia economica ed esistenziale. Si badi bene: non si sta, in questo caso, sostenendo che in nessuna circostanza può il figlio – anche di età avanzata – chiedere ed ottenere aiuto alla famiglia. Ciò che il legislatore ha voluto prevenire è un utilizzo distorto della disciplina sulla responsabilità genitoriale che consenta al figlio di cullarsi sulle capacità del proprio nucleo di appartenenza in maniera totalmente passiva, senza apportare alcun contributo all’interno dell’economia familiare.

 

Matrimonio, unioni civili e unioni di fatto          

La responsabilità genitoriale è un istituto logicamente connesso alla presenza, all’interno di un nucleo familiare, della progenie. In precedenza, si è fatta menzione della riforma del diritto di famiglia intervenuta con la Legge 20 maggio 2016, n. 76[9] (c.d. Legge Cirinnà) destinata al riconoscimento delle unioni civili e delle unioni di fatto tra coniugi. Il concetto di famiglia, genericamente inteso come nucleo necessariamente composto da un uomo e una donna ha accolto due ulteriori declinazioni, mediante il riconoscimento delle unioni tra coppie del medesimo sesso e delle coppie di fatto la cui unione non è formalizzata mediante i canonici istituti (vd. matrimonio) messi a disposizione nell’ordinamento. Sorge spontaneo, dunque, chiedersi se gli obblighi discendenti dagli artt. 147 e 315-bis del codice civile si applichino a queste due novità normative.

La risposta, a ben vedere, non può che essere positiva – quantomeno per le unioni di fatto. Con ciò si intendono, in generale, le c.d. famiglie di fatto, ovvero realtà sociali rappresentate da una coppia che convive stabilmente con il sostanziale rispetto dei doveri coniugali.
È importante puntualizzare, tuttavia, che tra i conviventi di fatto non esistono diritti e doveri reciproci, essendo, la loro, una unione libera. Tuttavia, i genitori conviventi esercitano la responsabilità genitoriale nei confronti dei figli riconosciuti da entrambi (posto altresì che, in seguito all’adozione del d. lgs. 154/2013, è stata portata a compimento la completa equiparazione tra figli legittimi – nati in costanza di matrimonio – e figli naturali – nati al di fuori del matrimonio).

Più complesso il discorso riferito alle unioni civili. Il legislatore italiano, difatti, diversamente da quanto previsto in altri ordinamenti, ha deciso di non adottare la disciplina della c.d. “stepchild adoption”, ovvero l’adozione del figlio minore del partner all’interno della coppia unita civilmente. Nel corso degli anni, tuttavia, si è assistito – sostanzialmente – ad una evoluzione del testo di legge (operata, invero, grazie a un orientamento giurisprudenziale) che, stabilendo la possibilità per gli uniti civilmente di ricorrere alla stepchild adoption in nome del bene del minore, ha spostato l’attenzione dal diritto della coppia alla genitorialità all’interesse del minore alla genitorialità.

La legge, poi, non consente l’adozione alle copie omosessuali e, di conseguenza, alle unioni civili. Non è, pertanto, possibile per due soggetti legati da unione civile adottare un bambino. Nell’uno e nell’altro caso sopra rappresentati, dunque, mancherebbe, per un verso o per un altro, il presupposto sostanziale dal quale dipende l’applicabilità della norma sulla responsabilità genitoriale, permettendo (al momento) di optare per l’inapplicabilità di questa disciplina a tali fattispecie.

 

Conclusioni

Alla luce di quanto esposto sinora, dunque, si comprende a colpo d’occhio la complessità della disciplina sulla responsabilità genitoriale, legata soprattutto al fatto che la normativa è destinata ad incidere su rapporti umani estremamente delicati che coinvolgono la sfera più intima della persona.

A ciò si aggiungono le ulteriori complessità che derivano dal tentativo di conciliare il concetto di genitorialità con le fattispecie di unione civile e unione di fatto. Pare saggio, pertanto, astenersi da giudizi di legittimità circa il tenore della disciplina adottata. E, d’altronde, a prescindere dal credo di ciascun consociato, non spetta ad altri se non al legislatore il compimento delle valutazioni circa l’opportunità di estendere la categoria di genitorialità alle fattispecie sorte con la legge Cirinnà.

Basti apprezzare, a questo stadio, la complessità delle questioni normative che caratterizza l’operato del legislatore ogni qual volta si tenti di regolare con uno strumento razionale e distaccato come la legge fattispecie complesse che impongono il compimento di giudizi valoriali e che sono destinate ad incidere in rapporti umani tanto importanti quanto quelli intercettati dal concetto di famiglia, in qualsivoglia modo lo si intenda.

Informazioni

[1] Lett. “ogni obbligazione è nata o da contratto o da delitto”.

[2] Giurista romano attivo tra il I e il II secolo d.C.

[3] Nella dizione normativa (art. 1218 c.c.), “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

[4] Secondo il dettato ex art. 2043 c.c., “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.

[5] Legge 19 maggio 1975, n. 151, “Riforma del diritto di famiglia

[6] Legge 20 maggio 2016, n. 76, anche nota come Legge Cirinnà.

[7] Per una analisi complementare dell’argomento, si legga anche l’articolo concernente gli strumenti di protezione del minore pubblicato su DirittoConsenso: Gli strumenti di protezione ordinaria del minore – DirittoConsenso.

[8] Meglio comunemente noto come “Ius Corrigendi”, questo termine fa riferimento al diritto degli esercenti la responsabilità genitoriale e dei loro (eventuali) delegati – quali maestri o precettori – di utilizzare mezzi di correzione e di limitare in vario modo la libertà personale dei figli nell’interesse della loro educazione.

[9] C.d. Legge Cirinnà. Per un approfondimento vedi: Legge Cirinnà e successive conseguenze – DirittoConsenso.it.


Società semplice

La costituzione di società semplice

La società è un istituto giuridico adottato – in genere – per lo svolgimento di un’attività di impresa e che, alla luce di ciò, deve rispettare specifici requisiti formali. Facciamo luce sulle precauzioni dettate dal legislatore per la costituzione della più elementare società semplice

 

Società e impresa: brevi richiami

Quando si parla di società si fa riferimento ad un concetto di ampia portata che conta, al suo interno, numerose forme e specificazioni di uno stesso fenomeno. A ben vedere, le necessità tipologiche precedono lo stadio societario, posizionandosi ad un livello antecedente, ma strettamente collegato: l’imprenditore[1]. Gli artt. 2135 c.c. e 2195 c.c., difatti, procedono alla prima distinzione tra imprenditore agricolo[2] e imprenditore commerciale, dettando, per quest’ultima categoria, una disciplina più onerosa in capo alla relativa figura che comporta, tra gli altri, il sottostare ad un rigoroso regime di pubblicità legale[3]. Nello specifico, l’imprenditore commerciale non piccolo[4] ha l’obbligo di rendere di pubblico dominio, secondo forme e modalità predeterminate, specifici atti o fatti relativi alla vita dell’impresa.

Entrambe le suddette figure, tuttavia, sono riconducibili alla dizione normativa di cui all’art. 2082 c.c., secondo la quale “È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

L’imprenditore, pertanto, non soltanto è tenuto allo svolgimento di una attività economica (commerciale o meno che sia), ma deve farlo mediante un esercizio professionale ed organizzato della stessa.

Quale migliore organizzazione per l’esercizio di una tale attività, dunque, se non quella societaria. A ben vedere, difatti, la definizione che viene offerta di società richiama parte del contenuto dell’art. 2082 c.c. stesso, aggiungendo, al contempo, nuovi elementi di peculiarità: “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili”.

È, poi, sforzo proprio dell’interprete quello di ritrovare nel conferimento di beni o servizi parte di quella organizzazione già menzionata dalla norma sull’imprenditore. Il quid pluris[5] che caratterizza il contratto di società, piuttosto, attiene allo scopo dell’ottenimento e della successiva – e facoltativa – divisione degli utili.

 

Le tipologie societarie

Segue a questa breve panoramica sull’imprenditore una doverosa analisi delle tipologie societarie riconosciute dal legislatore. Da una elementare indagine è possibile distinguere tra società di persone e società di capitali, dove le prime si caratterizzano per la prevalenza dell’elemento umano su quello economico e le seconde, per converso, vedono il capitale rivestire una funzione dominante sulla figura del socio.

Le differenze si estendono, poi, al peculiare regime normativo che è riservato dal legislatore a ciascuna categoria. Le società di capitali, nello specifico, vantano quella che in gergo è propriamente detta autonomia patrimoniale perfetta, godendo di uno schermo giuridico che permette di tenere distinti il patrimonio della società ed i singoli patrimoni dei soci. In tal maniera, i creditori della società potranno rivendicare i rispettivi diritti aggredendo esclusivamente il patrimonio societario (c.d. patrimonio autonomo) e non quello dei soci. A ciò si aggiunge che le società di capitali sono titolari della personalità giuridica, ovvero sono riconosciute dall’ordinamento come soggetti di diritto (persone giuridiche, appunto), e, in quanto tali, passibili di essere titolari di situazioni giuridiche soggettive, diritti e doveri.

Alle società di persone, diversamente, il legislatore ha formalmente negato la personalità giuridica, provvedendo, allo stesso tempo, a soddisfare le esigenze di tutela dei creditori con talune disposizioni che rendono il patrimonio della società autonomo e diverso rispetto a quello dei soci. A tal proposito, per un verso, nelle società di persone i creditori personali dei soci non possono aggredire il patrimonio della società per soddisfarsi, per l’intera durata del contratto; per altro verso, i creditori della società non possono aggredire direttamente il patrimonio personale dei soci illimitatamente responsabili. Affinché ciò sia possibile, difatti, è necessario che il singolo creditore abbia, prima, tentato infruttuosamente di aggredire il patrimonio – incapiente – della società, per poi potersi soddisfare sul singolo socio (c.d. beneficium exscussionis o beneficio di escussione, che segue la medesima logica che regola, in genere, i rapporti interni tra le parti di un contratto di fideiussione[6]).

Quanto al primo punto, attenente l’impossibilità di riconoscere le società di persone come soggetti di diritto (persone giuridiche), la questione è stata ampiamente dibattuta in passato. Ad oggi, tuttavia, è necessario abbandonare con fermezza la tesi negativa che si opponeva al riconoscimento delle società di persone come autonomi centri di imputazione.

La tesi affermativa, difatti, trova conforto nel dato normativo, che più volte sembra riconoscere la soggettività anche alle società di persone. Tra gli altri, l’art. 2266, co. 1° stabilisce che “la società acquista diritti e assume obbligazione per mezzo dei soci”.

Se a ciò si aggiunge il disposto dell’art. 2659 c.c. (modificato dalla legge 52/1985), che afferma espressamente come la trascrizione degli acquisti immobiliari è effettuata, anche per le società di persone, al nome della società: è gioco forza concludere che queste sono trattate come soggetti di diritto distinti dalle persone dei soci. Ebbene, nonostante il legislatore del ’42 abbia formalmente negato alle società di persone il riconoscimento della personalità giuridica, ha certamente concesso loro qualcosa che alla stessa è certamente molto vicina.

 

La società semplice

È il momento di procedere ad una distinzione tra tipologie societarie all’interno dell’insieme di società di persone, le quali si articolano in:

  • società semplice (s.s.),
  • società in nome collettivo (s.n.c.) e
  • società in accomandita semplice (s.a.s.).

 

Lungi dal volerci soffermare sulle singolarità proprie della società in nome collettivo e della società in accomandita, ci concentriamo, adesso, sull’analisi della società semplice.

A questa sono dedicati gli artt. 2251-2290 del codice civile, i quali disciplinano la più semplice tra le forme societarie che offre il ventaglio normativo nazionale. È necessario, ulteriormente, specificare che, posta la sua struttura elementare, la società semplice può esercitare solamente attività non commerciale. Di conseguenza, a questa si applica il regime residuale dell’attività societaria non commerciale, destinato ad operare laddove non risulti che i soci abbiano inteso costituire una delle altre tipologie societarie riconosciute dal legislatore.

Lungi dallo screditare la società semplice ritenendola marginale e poco rilevante nell’economia giuridica complessiva, è necessario sottolineare come essa rivesta un particolare rilievo normativo nell’ambito delle società di persone.

La disciplina dettata per questa, difatti, è – in linea di principio – applicabile anche alla società in nome collettivo e alla società in accomandita semplice (posti i rinvii operati dal legislatore agli artt. 2293 c.c. e 2315 c.c.). Essa, dunque, costituisce il prototipo normativo della società di persone, sebbene in ciò si risolva la sua rilevanza. È innegabile, difatti, che questa tipologia societaria abbia riscosso assai poco successo, non avendo registrato ampia diffusione (ciò è principalmente imputabile al grande limite di non poter esercitare attività commerciale). Fino a poco tempo fa, dunque, la società semplice poteva essere impiegata esclusivamente nell’ambito di imprese agricole, sebbene in questo settore essa non venisse quasi mai adottata. Recentemente, nel tentativo di darle nuova verve, il legislatore ha esteso il campo di applicazione di questa fattispecie anche alle società tra professionisti, ottenendo, tuttavia, magri risultati.

 

Atto costitutivo: requisiti formali

Per quanto concerne il contratto di società semplice, esso “non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti” (art. 2251 c.c.). Mancano, inoltre, disposizioni concernenti il contenuto del relativo atto costitutivo[7].

In base al codice del 1942 la società semplice non era soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, situazione, questa, mutata alla luce di due diversi interventi legislativi. Con la riforma del registro delle imprese (1993), anche per le società semplici è stata previsto tale obbligo.

La già citata legge 580/1993, inoltre, specifica che l’iscrizione deve avvenire nella sezione speciale del registro, essendo, altresì, priva di specifici effetti giuridici: essa, difatti, ha solamente funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia.

Nel tempo è intervenuta una seconda modifica legislativa con il d. lgs. 228/2001 che ha attribuito all’iscrizione delle società semplici esercenti attività agricola la funzione di pubblicità legale (con efficacia dichiarativa ai sensi dell’art. 2193 c.c.).

Il tutto, a ben vedere, ha dato vita ad un paradossale e duplice trattamento normativo per la società semplice:

  • laddove essa sia costituita al fine dell’esercizio di attività agricola, l’iscrizione avrà gli effetti di pubblicità legale con effetti dichiarativi;
  • nel caso, invece, in cui essa sia costituita per l’esercizio di attività non agricola e non commerciale (ovvero la residuale ipotesi di società tra professionisti) opera il regime di mera pubblicità notizia introdotto dalla legge del 1993.

 

Ad ogni modo, la costituzione di società semplice resta improntata alla massima semplicità formale e sostanziale, considerando anche che la registrazione non incide sull’esistenza della società né sulla disciplina applicabile. Stupisce, altresì, la circostanza per cui il contratto di società semplice possa essere concluso anche verbalmente ovvero possa risultare da comportamenti concludenti[8].

Come precedentemente specificato dall’art. 2251 c.c., il regime di libertà delle forme per la costituzione della società semplice incontra un naturale limite nei casi in cui sia richiesto l’ossequio di forme speciali alla luce della natura dei beni conferiti in società. Da ciò discende che la forma scritta a pena di nullità sarà necessaria laddove il conferimento abbia ad oggetto beni immobili o diritti reali su beni immobili. La dottrina maggioritaria sul punto ritiene, però che la forma scritta sia richiesta solamente per la validità del conferimento immobiliare e non anche per la validità del contratto di società.

Pertanto, qualora questa forma non venisse rispettata, nullo sarà il solo vincolo del socio conferente e non l’intero contratto di società. Quest’ultima ipotesi potrà configurarsi esclusivamente nel caso in cui la partecipazione di quel socio rivesta carattere essenziale (secondo la disciplina contrattualistica ex art. 1420 c.c.).

Ancora, nel caso in cui il conferimento immobiliare non sia indispensabile per lo svolgimento dell’attività sociale, l’applicazione del principio di conservazione del contratto (cfr. art. 1367 c.c.) consente di interpretare la volontà delle parti nel senso che l’immobile è stato conferito a titolo di godimento infranovennale (fattispecie per la quale non operano gli oneri formali previsti dall’art. 1350 c.c., n. 9).

 

Conclusioni

Benché la società semplice abbia una rilevanza piuttosto contenuta (come è stato già enfatizzato nelle righe precedenti), la breve dissertazione appena conclusa permette di svolgere alcune importanti considerazioni di sistema.

Il diritto non opera a compartimenti stagni, ma ciascuno dei singoli istituti – benché, naturalmente, si differenzi per le sue tipicità – condivide con gli altri una logica comune che ispira il legislatore e che è sempre possibile apprezzare adottando una visione di insieme. Di conseguenza, già dall’analisi della elementare disciplina sulle società semplici è possibile intuire perché il legislatore, conscio della grande importanza svolta dall’istituto della società nella vita dell’uomo, abbia inteso circondarla, sin dalla sua nascita, di una serie di cautele formali e sostanziali tali da tutelare il mercato e i consociati.

Informazioni

Campobasso, Diritto Commerciale, UTET, 9ª Edizione, 2015, Volume 2.

[1] Sul tema dell’imprenditore si veda un articolo precedentemente pubblicato su DirittoConsenso: Imprenditore e impresa – DirittoConsenso.

[2] È imprenditore agricolo “chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse” (art. 2135 c.c.).

[3] Il regime di pubblicità giuridica è previsto dal legislatore per garantire la conoscibilità di determinati atti o fatti ai consociati all’interno di un determinato ordinamento. Il codice civile, in particolare, conosce la principale distinzione tra pubblicità notizia (con ciò intendendosi un regime che il cui fine è limitato al dare notizia di determinati fatti, senza che una eventuale omissione impedisca ai medesimi di produrre i loro effetti giuridici o ne determini l’invalidità) e pubblicità legale, determinante in quanto una sua non osservanza può impedire al determinato fatto di produrre effetti giuridici (pubblicità dichiarativa, utile affinché un fatto sia opponibile a terzi) ovvero può incidere sul momento costitutivo della fattispecie (pubblicità costitutiva, la cui inosservanza taccia il fatto di invalidità).

[4] Si definiscono piccoli imprenditori “i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia” (art. 2083 c.c.).

[5] Lett., “il di più”.

[6] Secondo il disposto dell’art. 1936 c.c. “È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui”.

[7] L’atto costitutivo, nell’ordinamento italiano, è l’atto giuridico con cui si dà vita ad una persona giuridica (nel caso delle fondazioni, esso prende il nome di atto di fondazione).

[8] Con società di fatto (o Sdf) si intende una società costituita difformemente rispetto ai crismi e alle forme prescritte dalla legge. Affinché la fattispecie possa configurarsi è necessario che la società svolga attività commerciale: in caso contrario, essa rientrerebbe nei perimetri normativi della società semplice, per la cui costituzione non è richiesto adempimento alcuno da parte della legge (cfr. art. 2251 c.c.).


Reshoring

Il reshoring

La delocalizzazione è un fenomeno economico che vede le società dislocare la produzione di un bene o servizio (o parte di esso) in Stati diversi. I più ignorano, però, l’esistenza di un fenomeno uguale ma opposto, noto come reshoring

 

Offshoring: i tributi come main driver

Quella del reshoring non è una strategia economica molto nota ad oggi; ben più celebre è il suo alter ego, ovvero l’offshoring.

Per meglio comprendere la localizzazione, pertanto, è necessario scandagliare le tipicità della delocalizzazione e le motivazioni che la spingono. Come già menzionato nell’introduzione, insieme ai singoli costi di produzione[1] ciascuna impresa è tenuta a contribuire al pagamento di tasse, imposte e contributi[2] secondo la normativa nazionale di uno specifico paese. Più in particolare, le modalità con cui opera l’obbligo contributivo, in Italia, sono stabilite dall’art. 23 della Costituzione, secondo cui “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base ad una legge”.

Con riferimento al pagamento delle imposte, dunque, la norma introduce chiaramente una riserva di legge[3] (concernente, invero, solamente le regole tributarie di diritto sostanziale) che pare rispondere all’originario motto, reso celebre durante la rivoluzione americana[4], secondo cui “No taxation without representation”.

In termini più chiari, le imprese[5] (in genere, in forma societaria) sono considerate, in territorio nazionale, soggetti passivi da imposta, obbligati, in quanto tali, al pagamento di un peculiare tributo: l’imposta sul reddito delle società[6] (anche nota come Ires, la cui aliquota fissa ammonta al 24% dal 2016).

Solamente le c.d. società residenti sono tenute al pagamento di tale imposta, ovvero le società e gli enti che, per la maggior parte del periodo d’imposta[7], hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale[8] nel territorio dello Stato.

A tal proposito, secondo il comma 5-bis dell’art. 73 si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di società (c.d. esterovestite) ed enti che detengono partecipazioni di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c., comma 1, in società o enti commerciali se:

  • sono controllati, anche indirettamente, da soggetti residenti nel territorio dello Stato;
  • sono amministrati da un consiglio di amministrazione o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato.

 

Mediante questa norma, dunque, lo Stato intende combattere in breve la pratica dell’offshoring, che vede le società ricorrere a complessi sistemi di partecipazione di modo da poter qualificare formalmente la società quale estera, quando, invece, essa svolge attività di impresa all’interno del territorio nazionale.

L’offshoring, tuttavia, si spinge oltre la mera finalità elusiva; spostare la produzione di un determinato bene al di fuori dei confini nazionali è collegato, tra gli altri, ad una legislazione più favorevole, all’assenza di controlli stringenti in materia di emissioni, al più basso costo del lavoro. Questi sono alcuni dei motivi per cui, notoriamente, moltissime multinazionali hanno deciso, nel corso degli anni, di spostare parte della loro produzione (per esempio) in Cina.

 

Il reshoring

Come detto, il reshoring non è una pratica particolarmente conosciuta. Solamente a partire dal 2011, nell’ambito dell’European Reshoring Monitor, le aziende hanno avviato progetti di rilocalizzazione in Europa. Questo fenomeno, tecnicamente, consiste nel cambiare strategia a livello di catena del valore globale, portando in patria (o in Europa) parte della produzione delocalizzata negli anni precedenti.

A tal proposito, è possibile operare una ulteriore distinzione, individuando il backshoring e il nearshoring:

  • con il primo termine si intende la circostanza per cui la rilocalizzazione avviene nel Paese d’origine,
  • mentre nel secondo caso la rilocalizzazione avviene in uno Stato più vicino alla nazione d’origine.

 

Quali possono essere le ragioni a favore di questa strategia?

Per quanto sorprendente, numerose sono le motivazioni che sostengono la rilocalizzazione, tra le quali rientrano: la riorganizzazione dell’azienda, i tempi di consegna, l’effetto del “Made in, l’automazione dei processi in loco, i problemi doganali, solo per citarne alcune.

Il reshoring, inoltre, ha guadagnato in popolarità anche a causa della pandemia da Covid-19, posto che le produzioni che avvenivano off-shore hanno subito una forte crescita della domanda. In particolare, la dipendenza dalla Cina per l’importazione di mascherine (ad esempio) ha mostrato tutti i limiti dell’offshoring, mettendo in cisi la catena di approvvigionamento per i paesi occidentali. Tutto ciò ha fatto riflettere sull’importanza, per le imprese, di avere più autonomia.

Le peculiari circostanze storiche, sociali e politiche in cui viviamo oggigiorno, dunque, sembrerebbero spingere le società verso una internalizzazione della produzione a livello nazionale o, quantomeno, continentale. Questo permette di comprendere come l’aspetto tributario non sia l’unico ad incidere, lasciando il passo a fattori quali l’autonomia decisionale e la qualità del prodotto (a questo riguardo, basti guardare al mercato del luxury).

A complicare ulteriormente questo panorama, di per sé già complesso, è intervenuta la sostanziale impennata dei prezzi di gas e combustibili fossili, più in generale. Da un lato, questo fattore stimola le società ad esternalizzare nuovamente, specie in paesi (Cina su tutti) che non sembrano soffrire gli effetti economici della guerra ucraina in quanto partner commerciali della principale potenza che tiene in ostaggio l’occidente con la minaccia economica di uno shortage del gas[9]. D’altro canto, però, esternalizzare un processo produttivo per poi concluderlo nel paese nazionale costringerebbe la società a pagare spese di spedizione salate, proprio a causa dell’incremento dei costi del carburante.

 

Conclusioni

È utile far luce su un fenomeno tanto inedito come il reshoring, sebbene sia necessario analizzare questa fattispecie con cautela, posto che le scelte strategiche delle società sono destinate a mutare in quanto pungolate da un numero considerevole di variabili. Sarà importante attendere l’evolversi del conflitto – auspicando in una sua fine – per comprendere realmente se questa tendenza è destinata a consolidarsi ovvero se si tratti, più banalmente, di una semplice fase di passaggio.

Informazioni

Fondamenti di Diritto Tributario, Contrino, CEDAM Editore, 2022.

IlSole24Ore, Reshoring, alcune ipotesi sugli effetti della pandemia, https://www.econopoly.ilsole24ore.com/ .

Diritto Commerciale, volume 2, Campobasso, UTET Editore, 2020.

[1] Tra i quali rientrano, a titolo esemplificativo: i costi delle materie prime, le spese di spedizione, il costo del lavoro et alter.

[2] Le menzionate categorie altro non sono che una specificazione del più ampio genus di tributo, una vera e propria obbligazione nella forma di decurtazione patrimoniale, caratterizzata da coattività (ovvero imposta con un atto dell’autorità) e destinata a finanziare spese di interesse generale.

[3] Con riserva di legge si intende l’istituto giuridico secondo il quale una determinata materia può essere regolata solamente mediante una legge o un atto avente forza di legge. Per approfondimenti si rimanda ad un articolo di Diletta Fiore per DirittoConsenso: La riserva di legge: forma di garanzia dello Stato di diritto – DirittoConsenso.

[4] Che raggiunse il culmine durante il noto atto di protesta del Boston Tea Party, il quale ebbe luogo giovedì 16 dicembre 1773, nel porto di Boston, in risposta al continuo innalzamento delle tasse, promosso dal governo del Regno Unito a carico dei coloni d’oltreoceano.

[5] A tal proposito, si rimanda ad un articolo in materia di imprenditore pubblicato su DirittoConsenso: Imprenditore e impresa – DirittoConsenso.

[6] Sebbene l’art. 73 del Tuir (Testo unico delle imposte sui redditi) ricomprenda, tra i soggetti passivi da imposta, solamente le società di capitali, gli enti commerciali, gli enti non commerciali e le società e gli enti non residenti (rimanendo escluse, pertanto, le società di persone e gli enti ad esse equiparati, oltre ad alcuni soggetti esenti quali organi e amministrazioni dello Stato).

[7] Con periodo di imposta si il periodo di tempo per il quale si è tenuti al pagamento dei tributi ed al quale si fa riferimento per determinare il reddito su cui il contribuente deve calcolare l’imposta dovuta.

[8] L’oggetto sociale indica l’attività economica svolta dalla società. Esso è considerato uno degli elementi fondamentali da elencare all’interno dell’atto costitutivo di una società (si veda, in proposito, l’art. 2328, comma 2, n. 3 c.c.).

[9] Chiaro è il riferimento alla Russia di Putin.


Shrinkflation

La shrinkflation

Con il termine inflazione si indica, in economia, l’aumento prolungato del livello medio dei prezzi. Recentemente si è sviluppata una derivata di questo fenomeno, la shrinkflation, con cui si cerca di raggirare il consumatore incidendo sulla quantità del bene piuttosto che sul suo prezzo

 

Inflazione e politica monetaria

In termini generali, l’inflazione (dal latino “inflatio”, ovvero, letteralmente, “gonfiato, aumentato”) è un fenomeno economico che indica l’aumento dei prezzi medi generali di beni e/o servizi.

Ampiamente analizzata da Keynes[1], l’economia moderna ritiene che l’inflazione sia ricollegata a cause eterogenee tra loro. Tutti gli studiosi, tuttavia, concordano su un punto: se è vero che l’inflazione fa parte dei normali cicli di crescita/decrescita economica e, come tale, non rappresenti necessariamente una minaccia allo sviluppo di un paese, è altrettanto vero che, al fine di non sfociare nella patologia, le spinte inflazionistiche debbano essere contenute al di sotto di specifici limiti, individuati, all’interno dei diversi ordinamenti nazionali e sovranazionali, dalle rispettive banche centrali.

È indubbio che, alla luce della crescita degli ordinamenti internazionali registrata nell’ultimo secolo, le relative istituzioni si trovino innanzi l’arduo compito di monitorare e vigilare sul benessere economico di un vasto numero di nazioni, ciascuna delle quali possiede, come è naturale, le proprie peculiarità. Basti confrontare, tra di loro, il ruolo e il compito che rivestiva la Banca d’Italia negli anni ’90[2] al ruolo e compito dell’odierna Banca Centrale Europea. Se la prima si trovava a dover contenere le spinte inflazionistiche nel perimetro di un’unica nazione, tenendo in considerazione un numero relativamente contenuto di cause e fattori, la BCE deve oggi supervisionare sulla salute dei mercati di 27 Stati diversi. A rendere il tutto più complesso, vi è la circostanza per cui le economie dei 27 Membri sono tra loro interconnesse per via di legami imposti dalla medesima Unione e, di conseguenza, fenomeni inflattivi rischiano di essere amplificati da pericolosi effetti a catena.

La teoria economica ha, nel tempo, rivalutato il ruolo dell’inflazione all’interno dei mercati. Se, in passato, essa era considerata tossica e nociva per le popolazioni che la subivano, ad oggi le principali scuole economiche considerano una moderata quantità di inflazione persino positiva. Per questo motivo, lo scopo della BCE si traduce nel contenere i tassi di inflazione al di sotto di una soglia prestabilita, che, al momento, si attesta al 2%. Tra gli altri, l’attuale capo economista del Fondo Monetario Internazionale, Oliver Blanchard, ritiene che siffatto tasso potrebbe finanche essere aumentato al 4%, al fine di attribuire alla Banca Centrale un più ampio margine di manovra.

Chiaro è che, laddove l’inflazione sfori vette troppo elevate, essa debba essere contrastata per garantire stabilità economica. I fenomeni di c.d. iperinflazione, infatti, sono universalmente considerati pericolosi, come si è avuto modo di vedere in tempi recenti.

A titolo esemplificativo si citano le pesanti sanzioni economiche irrogate dall’Unione Europea e dagli Stati Uniti d’America nei confronti della Russia in reazione all’illegittima invasione dell’Ucraina e alla conseguente dichiarazione di guerra, che hanno portato a registrare tassi di inflazione preoccupanti. Basti pensare che, in Russia, il tasso annuale di inflazione dal febbraio 2021 al febbraio 2022 era pari al 9,16% (una cifra comunque rilevante), mentre i dati annuali compresi tra marzo 2021 e marzo 2022 consegnano una percentuale di inflazione del 16,7%[3]. Questi sono, a pieno titolo, fenomeni di iperinflazione e, come naturale conseguenza, comportano il crollo della moneta del paese di competenza, nel quale si è costretti ad effettuare i pagamenti in valute estere (come avvenuto, appunto, in Russia).

Tra i principali motivi che storicamente portano a temere l’inflazione vi è, in primis, la perdita di potere di acquisto. Ciò significa che, a parità di moneta, è possibile acquistare una quantità inferiore di beni e/o servizi. Tutto questo incide pesantemente sulla capacità di spesa della popolazione, in particolare del ceto medio-basso (solitamente il più provato nei periodi di fluttuazione economica). Una minore spesa da parte dei consumatori si traduce in una perdita per le aziende produttrici, innescando un pericoloso domino che mette in crisi la curva di crescita di una economia, rallentandola o invertendola.

 

La shrinkflation

Come più volte affermato, l’inflazione non è temuta solamente dai consumatori, ma anche dai produttori. Luigi Einaudi definiva l’inflazione come la più iniqua delle tasse, in quanto accentua le già esistenti differenze tra ceti. Ed infatti in periodi di inflazione il ceto medio deve fare i conti con una diminuzione della propria ricchezza che porta inevitabilmente a tagliare fuori dal proprio paniere di beni i prodotti non essenziali.

Ciò si traduce in importanti perdite di volumi di vendita per le aziende che, oltre all’aumento dei prezzi, devono altresì fare i conti con l’incremento dei costi di produzione. Le materie prime e i costi di trasporto, in genere, sono le prime voci che subiscono un rialzo in periodi di inflazione e ciò comporta una ulteriore diminuzione dei profitti per le aziende, già provate da una contrazione delle vendite (determinata, appunto, dall’inflazione).

Al fine di evitare parentesi di crisi dalle quali non sempre è possibile fuoriuscire, le imprese hanno recentemente riformulato la logica di funzionamento dell’inflazione a loro favore. Si badi bene, l’equilibrio su cui la shrinkflation influisce è sempre il medesimo e tiene conto di due variabili: quantità del prodotto/servizio e prezzo praticato. Il produttore sfrutta l’effetto psicologico del prezzo a proprio vantaggio.

È risaputo, difatti, che il consumatore è tendenzialmente sensibile ai rincari, essendo alla costante ricerca dell’occasione da sfruttare. Di conseguenza, il produttore si astiene dall’intervenire sul prezzo, decidendo di alterare l’equilibrio prima richiamato in altro modo: in questo caso, viene offerta una quantità inferiore di prodotto per il medesimo prezzo, il che equivale, in termini puramente logici, alla vendita della medesima quantità di prodotto ad un prezzo superiore.

Più in generale, mediante la shrinkflation (dall’inglese “shrink”, ovvero, letteralmente, “restringersi”) il produttore raggira il consumatore, contando sulla fiducia che l’acquirente nutre nei confronti di parte venditrice.

La domanda che sorge spontanea concerne la liceità di questo comportamento. E a tal proposito, il legislatore ha avuto modo di esprimersi in passato, mediante appositi interventi normativi. Con il decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, difatti, è stato promulgato il c.d. Codice del Consumo, un insieme di regole volte a tutelare, appunto, la categoria del consumatore[4] (talvolta indicato anche come utente, ovvero “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta”, art. 3 cod. cons.).

Nello specifico, il Codice fa riferimento, tra le altre, anche alle c.d. pratiche commerciali scorrette (latu sensu[5]). Con pratica commerciale si intende, ad oggi, “qualsiasi azione, omissione, condotta, dichiarazione o comunicazione commerciale, ivi compresa la pubblicità diffusa con ogni mezzo (incluso il direct marketing e la confezione dei prodotti) e il marketing, che un professionista pone in essere in relazione alla promozione, alla vendita o alla fornitura di beni o servizi ai consumatori”.

Quella della shrinkflation potrebbe, a pieno titolo, rientrare tra le pratiche commerciali ingannevoli[6], ovvero “idonee a indurre in errore il consumatore medio, falsandone il processo decisionale”. L’induzione in errore può riguardare il prezzo, la disponibilità sul mercato del prodotto, le sue caratteristiche, i rischi connessi al suo impiego (cfr. artt.[7] 21-23 Cod. Cons.).

Contro siffatte pratiche, le associazioni dei consumatori sono solite muovere censure nei confronti dell’autorità Antitrust[8], riservandosi la possibilità di denunciare il fatto presso la competente Procura della Repubblica. L’autorità può, tra le altre, comminare sanzioni pecuniarie (la cui corposità è commisurata alla gravità della violazione) oltre ad imporre la cessazione della condotta censurata.

 

Conclusioni

Ogni consumatore ha vissuto, nella propria esperienza, episodi di shrinkflation. Dai noti casi delle confezioni di patatine “ripiene” d’aria, ai contenitori dei detersivi di dimensioni eccessive (proprio al fine di dare l’impressione che gli stessi contengano una quantità maggiore di prodotto). Si badi bene, non è corretto né giusto colpevolizzare le sole imprese: i produttori sono costretti a adottare queste strategie per affrontare cicli economici avversi e tutelare la solidità aziendale anche al fine di evitare il ricorso a meccanismi di ammortizzazione sociale come la cassa integrazione guadagni. È compito delle istituzioni pianificare strategie di ripresa economica che tutelino, al contempo, produttori e consumatori.

Ciò detto, è giusto e necessario denunciare le pratiche scorrette, affinché il mercato possa essere epurato da strategie di questo tipo, bandendole definitivamente nel nome della trasparenza e della correttezza a tutto vantaggio dei consumatori.

Informazioni

Il contratto e il fatto illecito, E. Lucchini Guastalla, 2020, Giuffrè Editore

[1] Padre della macroeconomia e considerato il più influente tra gli economisti del XX secolo.

[2] Il riferimento non è casuale: l’Italia, storicamente, ha adottato il meccanismo della scala mobile (abbandonato nel 1992), indicizzando i salari al tasso di inflazione. Questa strategia si è rivelata, negli anni, fallimentare: in una economia che stenta a crescere significativamente (ovvero in cui non aumenta in maniera apprezzabile la produttività) lo scatto automatico della scala mobile (cioè l’incremento salariale conseguente alla variazione dei prezzi) genera un aumento della moneta circolante cui non corrisponde una crescita della ricchezza prodotta, innescando, così, una spirale inflazionistica. Nel contesto italiano, dunque, la scala mobile finì per favorire l’inflazione, in luogo di combatterla.

[3] Dati forniti da https://www.inflation.eu/it/tassi-di-inflazione/russia/attuale-cpi-inflazione-russia.

[4] Sulla tutela del consumatore, più nello specifico, si rimanda ad un articolo pubblicato sul sito di DirittoConsenso: La tutela dei diritti dei consumatori – DirittoConsenso.

[5] Ovvero, in senso lato.

[6] A queste si alternano le pratiche commerciali aggressive, che si caratterizzano mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o ad un indebito condizionamento, e che limitano o sono idonee a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo inducono o sono idonee ad indurlo ad assumere una decisione commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Per un approfondimento rinvio alla lettura di quest’altro articolo pubblicato su DirittoConsenso: La tutela della concorrenza e del mercato: uno sguardo alla normativa – DirittoConsenso .

[7] Confronta con gli articoli.

[8] L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), è un’autorità amministrativa indipendente italiana, istituita dalla Legge 10 ottobre 1990, n. 287. Ha funzione di tutela della concorrenza e del mercato ed è informalmente conosciuta semplicemente come Antitrust.


Aumento di capitale sociale

L'aumento di capitale sociale: operazione di finanza straordinaria

L’elaborato propone una breve panoramica sul vasto genere delle operazioni straordinarie, con un focus particolare sull’aumento di capitale sociale

 

Introduzione alle società

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili[1]. Potrebbe stupire, a prima vista, scoprire che la società altro non è che un contratto[2] dotato di alcune specifiche caratteristiche. Da una analisi normativa condotta prima facie[3], si può notare come la società rientri nella categoria dei c.d. contratti associativi o con comunione di scopo[4].

Questa tipologia di negozi giuridici si distingue, ad esempio, dai contratti di scambio (quale la compravendita, art. 1470 c.c.), in quanto “l’avvenimento che soddisfa l’interesse dei contraenti è unico” (A. Graziani), mentre nei contratti di scambio (come la compravendita, appunto) all’interesse dell’acquirente (trasferimento della proprietà di un bene) si alterna un altro e diverso interesse del venditore (pagamento del prezzo).

Secondo tratto distintivo delle società è la circostanza per cui i partecipanti conferiscono beni o servizi per un preciso fine: dividere gli utili che provengano da una attività economica. La disciplina dei conferimenti (art. 2342 c.c.) si riferisce all’obbligo, gravante su ciascun socio, di versare contributi per la formazione del capitale iniziale di una società. La loro funzione è quella di dotare la società di capitale di rischio iniziale con il quale dare avvio alla attività di impresa. Si badi bene: con il conferimento, il socio conferisce stabilmente (ovvero, per l’intera durata del contratto di società) parte della sua ricchezza alla stessa.

Si comprende sin da subito, dunque, la fondamentale funzione del capitale sociale: esso serve alla società da combustibile che ne garantisca l’operatività. Senza capitale la società sarebbe incapace di compiere quegli scambi destinati all’esercizio di un’attività economica.

Come la maggior parte delle attività economiche, inoltre, la società è costituita al fine di produrre utili (ovvero ricavi che eccedano i costi sopportati per lo svolgimento dell’attività, qualsiasi essa sia). Una precisazione è doverosa: la sola circostanza per cui degli utili vengano prodotti non ne garantisce la distribuzione. Affinché i soci possano godere del ricavato dell’attività economica, difatti, la società (nella forma dell’assemblea) deve deliberarne la distribuzione dopo aver approvato il bilancio d’esercizio (salvi i casi in cui il bilancio sia approvato da un consiglio di sorveglianza[5], qualora la società sposi il modello del c.d. sistema dualistico, di cui non si discorrerà per esigenze di celerità).

 

Il finanziamento delle società e l’aumento di capitale sociale

Dalla breve introduzione contenuta nel precedente paragrafo, si comprende chiaramente che uno degli scogli più importanti, per una società, è il reperimento di fondi o finanziamenti che ne garantiscano il funzionamento durante la sua intera durata.

Diverse sono le strategie fornite dal legislatore sul punto: nell’alveo delle operazioni utili a questa causa, difatti, rientrano, tra le altre, l’aumento di capitale sociale (nominale o reale), le fusioni societarie, le quotazioni in borsa. Una cosa è certa: tutte queste figure ruotano intorno al concetto di azione. Una precisazione sul punto: nonostante quella per azioni sia solo una delle società previste dall’ordinamento[6], è solito concentrarsi su tale modello in quanto genere societario economicamente più rilevante.

Le azioni sono dei titoli di partecipazione[7]: si tratta di quote omogenee e standardizzate, liberamente trasferibili e, di regola, rappresentate da documenti (titoli azionari), la cui circolazione è regolata dalla disciplina dei titoli di credito. Nelle società per azioni, il capitale sociale sottoscritto[8] è diviso in un numero predeterminato di parti di identico ammontare: ciascuna di tali parti rappresenta un’azione e attribuisce al titolare identici diritti nella società e verso la società. Le azioni, inoltre, rappresentando l’unità minima di partecipazione al capitale sociale, non sono divisibili (non è possibile, ad esempio, procedere al trasferimento di una quantità non unitaria di azioni; neppure è possibile possedere un’azione in comproprietà, salva la nomina di un rappresentante comune). Le azioni, come detto, riconoscono al titolare diritti di natura patrimoniale (come la partecipazione agli utili o il diritto alla quota di liquidazione nel caso in cui il rapporto contrattuale termini) e diritti di natura amministrativa (diritto di opzione, diritto all’assegnazione di azioni gratuite, diritto di recesso).

Al fine di poter esistere, le azioni devono essere emesse dalla società. L’emissione di azioni è uno dei modi più comuni mediante i quali la società si garantisce capitale con il quale svolgere la propria attività economica. In questo caso, si è soliti parlare di aumento reale di capitale sociale, con il quale la società intende procurarsi nuovi mezzi finanziari a titolo di capitale di rischio (ovvero nuovi conferimenti). Le azioni di nuova emissione, in questi casi, sono sottoscritte dai soci attuali (nel caso in cui essi esercitino il diritto di opzione, a loro riconosciuto per legge), ovvero da terzi.

Si noti che non è concesso procedere ad una emissione di azioni se le azioni precedentemente emesse dalla società non sono state interamente liberate[9] (art. 2438 c.c.). In linea di principio, è l’assemblea straordinaria dei soci l’organo competente a deliberare l’aumento di capitale sociale a pagamento (nonostante esista una disciplina adottabile in deroga, secondo cui lo statuto o una successiva delibera possono attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare di una o più volte il capitale sociale. Questa disciplina, tuttavia, è regolata sotto stringenti condizioni).

È necessario soffermarsi brevemente sul contenuto del diritto di opzione. Si tratta del diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dell’aumento di capitale sociale a pagamento. In altri termini, le azioni di nuova emissione dovranno prima essere offerte in sottoscrizione ai soci attuali della società. In tal modo, l’ordinamento consente al socio di mantenere inalterata la propria quota societaria (ovvero la proporzione con cui egli partecipa alla società). Ciò comporta che il diritto di opzione abbia un notevole valore economico che il socio può monetizzare cedendolo a terzi. Il diritto di opzione, tuttavia, non è incomprimibile e può essere sacrificato qualora sussista un concreto interesse della società. Il diritto di opzione, in particolare, è escluso per legge qualora le azioni debbano essere liberate mediante conferimenti in natura[10] ovvero “quando l’interesse della società lo esige”. In entrambi i casi, al fine di tutelare la compagine sociale, la proposta di aumento deve essere illustrata dagli amministratori.

Qualora il diritto di opzione venga escluso, è obbligatoria l’emissione di nuove azioni con sovrapprezzo. In questo caso, al valore nominale[11] dell’azione si aggiunge una somma che viene determinata in sede di aumento di capitale sociale.

All’aumento reale di capitale sociale si oppone l’aumento nominale di capitale sociale. Questa operazione non dà luogo a nuovi conferimenti (non determinando alcun incremento del patrimonio sociale). L’aumento, semplicemente, viene posto in essere dall’assemblea straordinaria “imputando a capitale le riserve e gli altri fondi iscritti a bilancio per quanto disponibili” (art. 2442, co. 1°). L’aumento è realizzato utilizzando valori già esistenti nel patrimonio societario. Tale aumento può essere attuato incrementando il valore nominale delle azioni già in circolazione ovvero procedendo ad una nuova emissione di titoli.

 

Altre modalità di crescita societaria

Oltre all’aumento di capitale sociale, la società può consolidare la propria forza economica adottando diverse strategie. Può, ad esempio, decidere di quotarsi in un mercato regolamentato: in questo caso, i titoli vengono inseriti nell’elenco delle azioni ufficialmente scambiate in una borsa valori. Altra alternativa è quella di procedere ad operazioni di finanza straordinaria quali le fusioni. Senza addentrarci in eccessivi tecnicismi, una fusione altro non è che l’unificazione di due o più società in una sola. L’esperienza mostra che, specie qualora le azioni siano quotate in un mercato regolamentato, la fusione ha conseguenze positive sul titolo, provocando un effetto inflattivo sul valore dell’azione. Crescendo il valore, aumenta la verve della società e i mezzi di cui essa può disporre.

 

Conclusioni sul punto

La breve panoramica offerta rende chiaro perché le operazioni straordinarie si distinguano per la loro considerevole complessità e lunghezza. Sarà certamente interessante capire come si evolveranno gli istituti sopra descritti e l’influenza esercitata da fenomeni che si stanno sperimentando ad oggi, tra cui la crescita esponenziale del mercato delle criptovalute[12].

Informazioni

Codice civile – Gazzetta Ufficiale

Diritto Commerciale, Volume 2, G. F. Campobasso, UTET (2020)

Operazioni Straordinarie d’Impresa, Giuffrè Editore (2020)

[1] Definizione letterale, art. 2247 c.c.

[2] Ovvero l’accordo con cui due o più parti decidono di “costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale” (art. 1321 c.c.).

[3] In prima istanza.

[4] Categoria già elaborata dalla dottrina (Ascarelli, Auletta, Dalmartello) e riconosciuta a livello legislativo negli artt. 1420 ss c.c.).

[5] Art. 2409-duodecies c.c.

[6] A tal proposito è necessario distinguere tra: società di persone (società semplici, società in accomandita semplice, società in nome collettivo: in tutti questi casi, il carattere “personale”, rappresentato dai soci, prevale sull’elemento del capitale. Si badi inoltre che queste società si distinguono per il regime normativo applicabile e, soprattutto, per la disciplina dettata in tema di responsabilità); società di capitali (società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata e società a responsabilità limitata semplificata: in queste società, l’elemento del capitale prevale sulla figura dei soci. Tali società, inoltre, godono della c.d. autonomia patrimoniale perfetta, per cui dei debiti della società è possibile rispondere esclusivamente con il capitale sociale. I soci, di conseguenza, sono posti a tutela di eventuali azioni condotte nei loro confronti).

[7] Art. 2346 c.c.

[8] Con sottoscrizione si intende l’atto con cui un soggetto si impegna, in atto pubblico o scrittura privata autenticata, a corrispondere i conferimenti relativi ad un determinato numero di azioni (ovvero, informalmente, a “pagarne” il valore).

[9] Liberare un’azione significa effettuare il versamento in denaro o conferire beni per un valore corrispondente all’impegno assunto al momento della sottoscrizione. Solo qualora tale procedura sia stata correttamente eseguita, l’azione potrà dirsi interamente liberata.

[10] Un conferimento in natura sussiste qualora il socio decida di conferire alla società la proprietà di un bene o un altro diritto reale.

[11] Il valore nominale è il valore della quota del capitale sociale rappresentato da ogni singola azione, mentre assai diversi possono essere i prezzi, o i valori reali della stessa. Per intenderci, il valore nominale di una azione è pari al capitale societario diviso per il numero totale delle azioni.

[12] A tal proposito, si rimanda ad un articolo pubblicato in tema di Bitcoin sul sito di DirittoConsenso: http://www.dirittoconsenso.it/2020/11/06/bitcoin-a-che-punto-siamo/.


Responsabilità d'impresa

La responsabilità d'impresa

Cosa accade qualora una società debitrice non adempia alle sue obbligazioni e quali azioni può esperire il creditore contro l’impresa insolvente? Parliamo di responsabilità d’impresa

 

Persona fisica e persona giuridica

Raramente si riflette su un quesito che può apparire certamente come curioso: qual è la prima norma con cui il legislatore ha voluto esordire nel codice civile? Ebbene, l’art. 1 è dedicato ad un concetto spesso dato per scontato, ma senza il quale ogni discorso giuridico perderebbe di significato: “La capacità giuridica si acquisisce al momento della nascita”. Questa norma deve essere letta insieme all’articolo seguente al quale è indissolubilmente legata. “Con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un’età diversa” (art. 2 c.c.).

Queste disposizioni menzionano due concetti giuridici che non soltanto sono posti alla base dell’intera disciplina delle obbligazioni, ma sono condivisi da tutte le altre branche che compongono il diritto. Essi stabiliscono i concetti di capacità giuridica e capacità d’agire. Con capacità giuridica si intende l’attitudine ad essere titolari di situazioni giuridiche soggettive, ovvero diritti e doveri. La capacità d’agire, invece, indica l’idoneità del soggetto a porre validamente in essere atti idonei ad incidere sulle posizioni giuridiche soggettive di cui è titolare (come, ad esempio, l’idoneità a disporre del proprio patrimonio).

Queste due fondamentali categorie giuridiche sono riconosciute implicitamente a ciascun essere umano. Se la capacità giuridica richiede che il soggetto sia in vita (salva la disciplina che riconosce alcuni particolari diritti in capo al c.d. nasciturus[1] durante il periodo di gestazione), la capacità d’agire (come d’altronde recita la disposizione) si consegue con la maggiore età. La possibilità che un soggetto ha di mangiare ad un ristorante, acquistare un giornale o prendere un treno discende dalla sussistenza di questi due requisiti (anche se, a ben vedere, nei costumi sociali è oggi ammesso ai minori di diciotto anni il compimento di alcuni atti rientranti nella quotidianità, come acquistare il biglietto del bus, in autonomia).

Applicare le categorie appena presentate alle società, senza ulteriori indicazioni se non quanto già spiegato, non risulta possibile. E d’altronde capacità giuridica e capacità d’agire sono collegate alla persona fisica. Per ovviare a questo cortocircuito logico, da millenni il diritto conosce la categoria di persona giuridica: trattasi di complessi organizzati di persone e di beni ai quali l’ordinamento giuridico attribuisce la (sola) capacità giuridica.

Tra le persone giuridiche private, oltre alle fondazioni e le associazioni, si annoverano anche le società di capitali e le altre società commerciali dotate di personalità giuridica. È necessario specificare infatti che non tutte le società posseggono capacità giuridica. Le società di capitali, in generale, mostrano questa caratteristica, che risulta mancare, ex adverso[2], nelle società di persone. Ciononostante, il nostro ordinamento riconosce parimenti le società di persone come soggetti di diritto.

 

La responsabilità nel diritto

Sin dalla tenera età, ci si confronta spesso con il concetto di responsabilità: in termini generali e atecnici, responsabilità è la congruenza con un impegno assunto, accettando le conseguenze ad esso collegate. Nel diritto la definizione si fregia di alcune specificità ulteriori: la responsabilità giuridica, difatti, è la situazione in cui un soggetto può essere chiamato a rispondere della violazione colposa o dolosa di un obbligo. Ormai unanimemente si è soliti distinguere tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, benché la prima di queste due categorie (che è anche la più rilevante ai fini del nostro discorso) sia stata, nel tempo, plasmata da dottrina e giurisprudenza.

La nozione di responsabilità civile, difatti, è slegata dalla categoria del contratto. L’art. 1218 c.c., norma sovrana in tema, afferma che “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno”. Non vi è alcuna menzione al contratto, la cui definizione, inoltre, non si trova che molti articoli dopo (art. 1321 c.c.).

Analizzando quanto detto sinora, le persone giuridiche, incluse le società[3], possono concludere negozi giuridici in quanto riconosciute come soggetti di diritto aventi personalità giuridica. Una società, pertanto, può concludere un contratto di fornitura per una certa materia prima, può assumere un impiegato a tempo indeterminato, può ottenere finanziamenti da parte di una banca. Cosa accade, tuttavia, non appena si sfocia nella patologia del negozio giuridico? Quali sono, in altri termini, le conseguenze dell’inadempimento di una società? Normalmente, dinanzi all’inerzia di un debitore persona fisica, i creditori hanno a disposizione un ampio ventaglio di azioni che il legislatore offre loro, tutte collegate a quanto disposto dall’art. 2740 c.c. (Responsabilità patrimoniale): “Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”. I creditori, pertanto, possono soddisfare i propri interessi sul patrimonio del debitore persona fisica e, qualora egli decida, furbamente, di disfarsene, possono tutelarsi mediante i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale[4].

 

La responsabilità d’impresa

L’applicazione delle regole appena elencate alle società presenta alcune complicazioni. In primis[5], difatti, nonostante la società abbia personalità giuridica e sia riconosciuta come soggetto di diritto, essa è composta da soci, persone fisiche. La domanda, dunque, sorge spontanea: può la compagine societaria essere chiamata a rispondere degli inadempimenti imputabili alla società? O ancora, nel caso in cui la società non ripaghi un prestito precedentemente concesso da una banca, potrà, l’istituto di credito, aggredire il patrimonio personale dei singoli soci?

La risposta varia in relazione al genus[6] societario che si prende in considerazione. In termini generali, difatti, vale la distinzione tra società di persone e società di capitali. Nelle prime, che si caratterizzano in quanto il carattere “personale” prevale sul concetto di capitale, i soci (o parte di essi) sono illimitatamente responsabili per le obbligazioni assunte dalla società nei confronti di terzi (c.d. autonomia patrimoniale imperfetta). Nelle società di capitali, al contrario, il capitale prevale sulla componente personale rappresentata dai soci: questo tipo di società godono della c.d. autonomia patrimoniale perfetta.

Con autonomia patrimoniale perfetta si intende il grado di separazione del patrimonio di un soggetto di diritto (società, persona giuridica) da quello di una persona fisica (socio della stessa). In tal modo, i creditori della società non potranno che aggredire il patrimonio del solo ente: di conseguenza, non sarà possibile per la banca soddisfarsi sul patrimonio dei singoli soci. Chiaramente è vero anche il contrario: i creditori dei singoli soci, difatti, non potranno agire sul patrimonio della società partecipata dai di loro debitori. L’autonomia patrimoniale perfetta ha un ruolo significativo: contribuisce ad isolare il patrimonio della società rendendolo estraneo alle vicende dei singoli soci. In tal maniera, si offre una garanzia in più ai creditori della società, che sanno di poter contare su un patrimonio che mai potrà essere intaccato da vicissitudini collegate ai singoli soci.

 

Società e diritto penale: brevi cenni

Come è noto, nel diritto si può distinguere tra: responsabilità di natura civile, che sorge dinanzi all’inadempimento di determinati obblighi; responsabilità di natura penale, che sorge dinanzi al compimento di atti qualificati come reato all’interno dell’ordinamento. Il reato, quando consumato, comporta la condanna del trasgressore (sempre che ne sia dimostrata la responsabilità a titolo di dolo o, quando possibile, di colpa) ad una sanzione. Il nostro ordinamento distingue tra delitti e contravvenzioni[7]: i primi, considerati tra le condotte più gravi, sono puniti mediante ergastolo (o pena perpetua), reclusione o multa[8] (quest’ultima è una sanzione pecuniaria per cui non è prevista una limitazione fisica della libertà del condannato); le contravvenzioni, a contrario, sono punite mediante arresto o ammenda (quest’ultima, per logica, è simile alla multa).

Essendo soggetti di diritto dotati di personalità giuridica, anche le società possono commettere reati. Chiaro è che, essendo, la società, una fictio iuris[9] cui l’ordinamento ricorre per garantire il corretto funzionamento del sistema, non potrà, quest’ultima, compiere reati quali omicidio, rapina, furto e altre condotte commissive. La società, difatti, non esiste materialmente e non potrebbe consumare in prima persona queste fattispecie.

Solitamente, le condotte maggiormente contestate alle società attengono ai c.d. reati societari (aggiotaggio, insider trading, manipolazione del mercato, false comunicazioni sociali). Prendendo quest’ultima ipotesi come esempio, qualora la società venga condannata per false comunicazioni sociali (art. 2621-2622 c.c., meglio noto come falso in bilancio), chi risponde della pena? Per motivi che non riteniamo necessario spiegare, difatti, non è possibile “incarcerare” una società. Ebbene, in casi simili si applica il regime di cui al d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231 (c.d. responsabilità penale degli enti). Trattasi di un regime di responsabilità penale derivante da illecito amministrativo. Senza soffermarsi sulle ovvie complessità procedimentali in cui il legislatore delegato è incorso dettando norme processuali che hanno ad oggetto una persona fittizia (la società, appunto), si presentano, invece, le principali sanzioni che è possibile irrogare. La società ritenuta colpevole al termine del processo, difatti, verrà verosimilmente punita mediante sanzione pecuniaria ovvero interdizione all’esercizio di una specifica attività per un certo periodo di tempo.

Si precisa come la previsione di un tale regime di responsabilità non preclude in toto[10] a che le persone fisiche responsabili (in genere, amministratori e alti dirigenti) possano rispondere dei reati a loro imputati e venire sanzionati secondo le normali modalità previste dall’art. 17 c.p.

 

Conclusioni sul tema

Il legislatore del ’42, sulla base di una navigata tradizione giurisprudenziale che affonda le radici nei secoli passati, ha compiuto uno sforzo notevole per delineare i profili della responsabilità applicata a persone giuridiche quali le società. Anche l’adozione del regime di responsabilità penale degli enti è volta a scongiurare e combattere la crescente piaga che vede le persone fisiche costituire società al fine di creare scudi dietro i quali trincerarsi contro le conseguenze degli illeciti da loro commessi. La cronaca odierna, tuttavia, ci mostra come il sistema (che garantisce, invero, un buon grado di efficacia) possa essere sicuramente migliorato al fine di accertarsi che i reali responsabili di condotte deprecabili soffrano le giuste conseguenze delle loro azioni.

Informazioni

Codice civile

Codice di procedura civile

Dlgs 231/2001 (camera.it)

[1] Ovvero al concepito.

[2] Al contrario.

[3] Per una approfondimento in tema di impresa, si rimanda ad un apposito articolo pubblicato nel sito di DirittoConsenso: http://www.dirittoconsenso.it/2021/09/08/imprenditore-e-impresa/.

[4] Azione surrogatoria (art. 2900 c.c.), azione revocatoria (art. 2901 c.c.) e sequestro conservativo (art. 2905 c.c.).

[5] Per prima cosa.

[6] Genere.

[7] Confronta con art. 17 c.p.

[8] In origine, il nostro ordinamento conosceva anche la pena di morte. L’articolo 17 c.p., nel suo testo originale, ancora la contempla ma essa è stata, ovviamente eliminata dal panorama sanzionatorio italiano da svariati decenni.

[9] Una fittizia costruzione giuridica.

[10] In assoluto.


Stato di insolvenza

Lo stato di insolvenza

Il tema in esame è indissolubilmente legato al concetto di crisi e fallimento, stati di dissesto economico storicamente temuti nei nostri confini nazionali. Comprendiamo quale sia la funzione sociale dello stato di insolvenza e perché sia importante abbattere i pregiudizi che lo circondano

 

Lo stato di insolvenza e la teoria economico-fallimentare

La decozione, altrimenti nota come insolvenza, altro non è che una situazione di difficoltà finanziaria in cui l’impresa[1] debitrice non è in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni[2]. Lo stato di insolvenza è legato all’istituto del fallimento. Benché quest’ultimo affondi le radici nel primo Codice del Commercio adottato nel 1882, esso è stato compiutamente disciplinato con il regio decreto n. 267/1942 (c.d. Legge Fallimentare).

Si tratta di una delle più importanti procedure concorsuali liquidatorie, finalizzata alla soddisfazione dei creditori mediante, appunto, la liquidazione del patrimonio di cui l’imprenditore è titolare. Ci troviamo innanzi ad uno strumento certamente intrusivo nell’altrui sfera patrimoniale (in sostanza, i creditori insoddisfatti possono chiedere al giudice di vendere all’incanto l’attivo dell’imprenditore per soddisfarsi sulle somme liquidate). Proprio per questo motivo, il fallimento rappresenta extrema ratio[3] dell’ordinamento, una misura che, per le incisive conseguenze che produce in capo al debitore, può essere concessa al solo ricorrere di precise condizioni stabilite ex lege[4].

Specifichiamo sin da subito che il concetto di fallimento è stato per lungo tempo sfuggente: più che di un vero è proprio status in cui versa il debitore, il fallimento, per definizione dottrinale e giurisprudenziale, coincide con la sentenza che lo dichiara[5]. Evidenza dello stretto legame tra fallimento e stato d’insolvenza è la circostanza per cui quest’ultimo sia il presupposto fattuale del primo. Non è possibile, per i creditori, richiedere il fallimento del debitore senza che esso si trovi in uno stato di conclamata insolvenza, nella incapacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni.

Per ragioni di completezza, precisiamo che l’istanza di fallimento può essere richiesta da qualsivoglia creditore e che ciascuno di essi ha diritto ad essere soddisfatto secondo il generale principio della par condicio creditorum (che, invero, soffre di non poche eccezioni). A tal proposito, il disposto dell’art. 2741 c.c. recita come “I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione”. In sostanza, la disposizione afferma che ciascun creditore ha diritto a vedere soddisfatto il proprio credito in una condizione di eguaglianza con gli altri creditori.

Come detto, tuttavia, questa regola viene sovente disapplicata a tutto vantaggio di altri regimi giuridici che trovano applicazione con riferimento alle legittime cause di prelazione.

Addentrarsi nel complesso sistema di privilegio, pegno e ipoteca (le cause di prelazione richiamate dal 2° comma della disposizione esaminata) sarebbe complesso e poco utile ai fini della nostra discussione. Basti sapere che un creditore assistito da legittima causa di prelazione (per intenderci: la banca che, a garanzia del pagamento di un mutuo concesso, abbia iscritto una ipoteca sulla casa del debitore ai sensi dell’art. 2808 c.c., 2° comma) ha diritto a soddisfarsi per primo e per intero sul patrimonio del debitore (qualora, tuttavia, più creditori siano assistiti da cause di prelazione, specifiche regole, basate sul concetto di prior in tempore potior in iure[6], regolano tali rapporti, sebbene anche a tal proposito vi siano delle eccezioni).

 

L’articolo 5 della Legge Fallimentare

Dopo aver brevemente presentato il contesto in cui stiamo operando, proponiamo una prima analisi tecnica di cosa si intenda con insolvenza. Ancora una volta, non possiamo prescindere dal dato normativo: l’art. 5 della Legge Fallimentare, oltre a rammentare che l’imprenditore che si trovi in stato di insolvenza è dichiarato fallito (1° comma), detta le modalità mediante le quali è possibile stabilire qualora il debitore sia o meno insolvente. La definizione che abbiamo offerto risulta, prima facie[7], generica e indeterminata.

Cosa intende il legislatore parlando di impossibilità per il debitore di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni? A quali condizioni può, un soggetto, essere dichiarato insolvente? Notoriamente, il diritto si fonda sul principio di certezza delle situazioni giuridiche. Conseguentemente, il legislatore non poteva accontentarsi di regolare un istituto così delicato ricorrendo ad una formulazione talmente vaga. Per queste ragioni, il 2° comma dell’art. 5 afferma come “Lo stato d’insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”.

Si badi bene: neppure questa è una descrizione pienamente soddisfacente e ciò spiega il complesso lavoro che giurisprudenza e dottrina hanno svolto per riempire di contenuti tale norma. Importante è precisare cosa si intenda con inadempimenti o altri fatti esteriori e, soprattutto, comprendere quale sia il limite oltre il quale si possa affermare con certezza che il debitore non sia in grado di soddisfare le proprie obbligazioni.

 

Insolvenza in senso tecnico

A tal proposito, è corretto puntualizzare che lo stato di insolvenza non coincide esclusivamente con uno squilibrio patrimoniale (la condizione per cui i ricavi di una impresa siano nettamente inferiori ai costi, violando il principio di economicità cui la stessa deve attenersi). Quando si parla di insolvenza, anche contenuti radicati nella dinamicità dell’attività di impresa assumono importanza[8].

Una impresa la cui reputazione sia solida e che, di conseguenza, goda di credito presso le banche e gli altri istituti finanziari, non può essere dichiarata insolvente neppure qualora il passivo superi l’attivo. La spiegazione è abbastanza agevole: quell’impresa è economicamente attiva, capace di svolgere la propria attività e di avere accesso a finanziamenti e risorse che possano permetterle di sanare lo squilibrio patrimoniale in cui temporaneamente si trova. Chiaro è che, laddove la situazione finanziaria peggiori nel tempo e le prospettive di risanamento risultino sempre meno rosee, neppure un’impresa che giovi di notevole credibilità presso i terzi potrebbe esimersi dall’essere definita insolvente. Ad ogni modo, tale riflessione è volta a sottolineare come la determinazione dello stato di insolvenza tenga conto, oltre che di fattori materiali, anche degli intangibles.

È possibile, tuttavia, determinare l’applicazione del regime ex art. 5 della Legge Fallimentare utilizzando criteri e metodi mediante i quali riconoscere situazioni di crisi aziendale alle quali può corrispondere uno stato di insolvenza latente o in atto.

Bisogna, però, prestare attenzione: abbiamo già sottolineato il delicato legame che collega l’insolvenza al fallimento. Date le incisive conseguenze che seguono alla dichiarazione di fallimento (misura che potrebbe letteralmente determinare la morte di una impresa), è necessario che lo stato di insolvenza, se presente, sia irreversibile.

 

Quando è possibile affermare di trovarsi innanzi ad una situazione di insolvenza reversibile? 

Il primo aspetto da considerare è quello patrimoniale (c.d. stabilità patrimoniale). Si procede, nello specifico, ad un confronto tra attivo e passivo. Affinché possa definirsi stabile, l’attivo deve essere sufficientemente ampio da far fronte al passivo (in alternativa, dovremmo trovarci innanzi un attivo prospetticamente in crescita e un passivo in riduzione).

Secondo fattore centrale è quello reddituale. Il patrimonio riveste una importante funzione, è vero, ma anche la capacità di produrre reddito da parte della società ha un suo peso specifico.

Da ultimo, vi è l’aspetto finanziario: riesce, l’impresa, a pagare i propri fornitori? Può ottenere finanziamenti? È in grado di riscuotere con successo crediti che vanta presso terzi?

Rispondere a tali quesiti non è agevole e una approfondita analisi richiede competenze specifiche in materia finanziaria e contabile.

Uno dei metodi “matematici” più utilizzati per determinare il ricorrere di uno stato di insolvenza è il c.d. Z-score, formulato dal professor Altman. Esso consiste nell’attribuire un punteggio (noto anche come score) alla società esaminata, sulla base di alcuni indicatori filtrati mediante un procedimento statistico noto come “analisi discriminante”.

Il punteggio ottenuto, che esprime la probabilità di default (o fallimento) della società esaminata, viene tradotto in un rating (o punteggio) mediante l’utilizzo di una scala di equivalenza empirica. Essa permette di raffrontare il punteggio ottenuto con la scala di giudizi utilizzata dalle società di rating per attribuire il merito creditizio alle singole società.

Il modello presentato, ovviamente, va adattato al mercato cui la società appartiene e alle sue specificità. Il mercato americano, paese natio del metodo da noi esaminato, differisce sotto diversi aspetti dal mercato italiano e ciò rende l’utilizzo di siffatte metodologie ancor più complesso.

 

Un’ultima distinzione: stato di insolvenza, stato di crisi e dissesto

Ci siamo limitati, sino ad ora, ad analizzare in maniera superficiale il tema dell’insolvenza, che cela regole ben più intricate. Piuttosto che complicare ulteriormente l’analisi di questa fattispecie, in questa parte finale ci limiteremo a tracciare alcune importanti specificità che differenziano la condizione di insolvenza da concetti ad essa affini.

Nello specifico, lo stato di insolvenza è da tenere distinto, per un verso, dallo stato di crisi e, per un altro, dal concetto di dissesto.

Procedendo per gradi, lo stato di crisi comprende una iniziale e temporanea difficolta ad adempiere che si evolve, successivamente, in uno stato di insolvenza (margine terminale del processo). Tale evoluzione è possibile qualora non sia programmabile un percorso razionalmente risanatorio e venga messa in dubbio la continuità aziendale. Lo stato di crisi, in questo senso, precede la situazione di insolvenza (in altri termini, si tratta di una situazione di insolvenza soltanto incombente, ma non ancora “esplosa”).

Tuttavia, il riformato art. 160 della Legge Fallimentare complica il lavoro degli interpreti del diritto, in quanto equipara le due situazioni avendo riguardo all’applicabilità della procedura nota come concordato preventivo (sulla quale non ci dilungheremo). Dall’analisi normativa, di conseguenza, sarebbe possibile inferire che nello stato di crisi è compresa anche l’insolvenza (situazione di confusione, quest’ultima, creata dal legislatore il quale non si è premurato di tenere distinti i due concetti).

Il dissesto, ex adverso[9], non è altro che un dato quantitativo e graduabile, suscettibile di essere cagionato sia nell’an che nel quantum[10] (in termini di suo aggravamento) e che spesso coincide in una situazione di esclusivo squilibrio patrimoniale in cui il passivo domina l’attivo. Sovente dissesto e insolvenza si verificano nel medesimo momento (nella pratica, difatti, il debitore non riesce ad adempiere alle sue obbligazioni proprio in quanto si trova in stato di dissesto). Il dissesto, dunque, può essere impropriamente descritto come la causa scatenante lo stato di insolvenza.

 

Conclusioni

Importante è tracciare alcune conclusioni finali sul tema. Indubbiamente, la complessità del diritto fallimentare mette alla prova anche i giuristi più capaci. Data la natura tecnica di questa branca giuridica, tuttavia, è bene individuare quale sia la reale funzione svolta da questi istituti nel panorama normativo italiano, che potrebbe risultare sfuggente.

Nello specifico, il messaggio che più fra tutti è bene trasmettere è il seguente: la società in cui viviamo oggi è solita dipingere il concetto di fallimento come intrinsecamente negativo, sebbene così non sia. Nel mondo del diritto, il fallimento non è altro che uno strumento atto ad evitare che le naturali fasi di instabilità che chiunque può trovarsi ad affrontare, anche per fattori contingenti ed esterni al suo dominio (vedasi la crisi economica causata dalla pandemia), possano cagionare un’instabilità generale del mercato (causando un c.d. effetto domino, per cui l’insolvenza di una società possa causare l’insolvenza di altre società a questa collegate in ragione di rapporti commerciali). Il fallimento non è una condizione patologia da rifuggire ad ogni costo, né può, il fallito, essere condannato alla gogna mediatica: si tratta esclusivamente di una misura precauzionale adottata per tutelare la comunità economica e i player che ivi operano.

Il legislatore è cosciente dei pregiudizi che ancor oggi circondano lo stato di fallimento, a tal punto che nella recente riforma del diritto fallimentare, intervenuta con il Decreto Legislativo n. 14 del 12 gennaio 2019, si è proceduto sostituendo, in ogni parte del testo normativo, il termine “fallimento” con la locuzione “liquidazione giudiziale”.

I tempi sono, dunque, maturi per riconsiderare i valori di cui è portatrice tale branca giuridica.

Informazioni

A. ALESSANDRI, Diritto penale e attività economiche, Il Mulino, 2010

A. ALESSANDRI (a cura di), Reati in materia economica, in Trattato teorico pratico di diritto penale, diretto da F. PALAZZO e C.E. PALIERO, vol. VIII, Giappichelli, 2012

C. PEDRAZZI, Introduzione al diritto penale, a cura di A. ALESSANDRI, Milano, CUSL

Manuale di Diritto Commerciale, Vol. 2, G. Campobasso, UTET Editore, 9ª edizione, 2015

[1] È imperativo ricordare che, diversamente da altri sistemi giuridici (vedasi le realtà di Common Law quali gli USA), l’ordinamento italiano non contempla la possibilità di applicare l’istituto del fallimento alle persone fisiche. In ambito fallimentare, dunque, si può parlare di insolvenza facendo riferimento alle sole persone giuridiche. Per un approfondimento in tema di imprenditore e impresa, si rimanda ad un articolo sul tema, pubblicato su DirittoConsenso (http://www.dirittoconsenso.it/2021/09/08/imprenditore-e-impresa/).

[2] L’obbligazione è istituto essenziale nel diritto civile, in virtù del quale un soggetto, noto come debitore, è tenuto ad eseguire una prestazione (facere), consegnare un bene o somma di danaro (dare) ovvero astenersi dal tenere una determinata condotta (non facere) a tutto favore di un soggetto noto come creditore. Ai sensi dell’art. 1173 c.c., le obbligazioni sorgono da contratto (art. 1321 c.c.), fatto illecito (art. 2043 c.c.) o da qualsiasi altro fatto o atto idoneo a costituirle.

[3] Ovvero una misura estrema, da utilizzare come ultima opzione.

[4] Dalla legge.

[5] In altri termini, è possibile parlare di fallimento solo dopo che sia intervenuta la sentenza del giudice che dichiara l’impresa fallita.

[6] Letteralmente, “primo nel tempo, più forte nel diritto”: tale brocardo indica la circostanza per cui, nel diritto, chi per primo ottiene un determinato provvedimento, sarà preferito a coloro che hanno deciso di agire tardivamente.

[7] Ad una prima analisi.

[8] Con ciò intendendosi fattori metagiuridici che svolgono, nel complesso, un ruolo attivo nel definire la posizione sociale e la credibilità dell’impresa medesima.

[9] Letteralmente, al contrario.

[10] Sia nel “se” che nel “quanto”, ovvero sia nell’essenza che nella quantità.