Fair play finanziario

Il fair play finanziario

Il termine fair play è entrato con prepotenza nella nostra vita quotidiana, divenendo principio invalso nei più disparati ambiti della società odierna. Studiamone il significato nell’ambito dell’economia dello sport e come si sia evoluto nel concetto di fair play finanziario

 

Il concetto di Fair Play

Tutti noi, al giorno d’oggi, siamo avvezzi ad utilizzare un’espressione che è entrata a pieno diritto nel dizionario italiano ed il cui significato, nonostante la diversa lingua di riferimento, non necessita di grandi spiegazioni. Partendo da un’analisi cara ai linguisti, la traduzione letterale dell’idioma inglese trova il suo corrispondente italiano nel “gioco leale”. Si badi bene: questa espressione, lungi dal trovare applicazione, è il caso di dirlo, nel solo “perimetro di gioco” che è l’ambito sportivo, fa, invece, riferimento ad un’etica comportamentale, potendosi applicare ai più disparati contesti, dall’economia alla politica e sociologia.

Non si devono trascurare, tuttavia, le spartane origini dell’idioma, che esordisce proprio in ambito sportivo, muovendo i primi passi nei campi di calcio e di tennis. Queste ultime, come è noto, sono tipicamente discipline care alla Gran Bretagna, loro nazione genitrice. È nell’Inghilterra ottocentesca, difatti, che prende forma l’etica del fair play, inteso come un comportamento leale ed onesto, che si oppone a condotte irrispettose adottate nei confronti dell’avversario.

Nel corso degli anni, questo baluardo di cultura sportiva ha faticato ad imporsi, specie tra le tifoserie che animano gli stadi, le quali si sono macchiate, nel corso del tempo, di condotte violente e anti-sportive. Proprio i reiterati episodi di razzismo e gli scontri armati per i quali si sono distinte le frange più estreme del tifo organizzato hanno contribuito a dipingere, nell’immaginario collettivo, l’idea di stadi e palazzetti sportivi come luoghi pericolosi e da evitare[1].

 

Dal Fair Play giocato al Fair Play Finanziario

La categoria del Fair Play, benché comune a svariati sport giocati, si è sempre più sviluppata in una dimensione calcio-centrica. Ad oggi, è proprio il football (come insegnano gli inglesi) a rivendicarne un uso quasi monopolistico. Le massime autorità istituite nel contesto calcistico, tra le quali si annoverano la UEFA[2], a livello europeo, e la FIFA[3], a livello mondiale, hanno sempre più spinto affinché le squadre dei massimi tornei nazionali combattessero i pericoli causati da tifoserie estremiste.

Nell’ultimo decennio, a questo proposito, gli investimenti sopportati da parte dei club di massima divisione sono stati votati proprio al fine di rendere gli stadi luoghi sicuri e vivibili persino per le famiglie.

Benché fossero state principalmente le istituzioni a spingere per interventi di tal natura, le spese tramite le quali finanziare siffatte politiche sono state sostenute in gran parte dalle stesse società.

Come è ben noto, tuttavia, anche il mondo dello sport rappresenta un business e come tale è regolato dalle stesse leggi economiche che trovano applicazione anche ad altre (e più canoniche) attività commerciali.

Il ricorso all’indebitamento è aumentato notevolmente nel decennio 2000-2010, a tutto vantaggio dei club più grandi ed organizzati che, in quanto tali, godono di maggior credito presso le banche e, di conseguenza, riescono ad ottenere prestiti e finanziamenti in maniera più agile.

Si badi bene: grande parte dell’indebitamento al quale ancor oggi ricorrono i club più importanti, lungi dall’essere interamente destinato alla civilizzazione degli stadi, è stato indirizzato al sostentamento di campagne acquisti faraoniche con al centro i più forti giocatori sul mercato, oltre che a sopportare il maestoso monte ingaggi che rappresenta, ad oggi, il problema che più fra tutti fa tremare le casse delle società sportive.

Un sistema che doveva, in principio, basarsi sul rispetto e sulla parità delle armi, ha finito per risultare in un mercato drogato da forze di potere che giovano esclusivamente a pochi player sulla piazza. Una tale situazione, chiaramente, non ha fatto altro che soffocare i c.d. piccoli club, squadre meno blasonate che non possono vantare una potenza economica paragonabile a quella dei grandi team (i quali possono, inoltre, contare sul notevole volume di denaro generato dal proprio merchandising[4]).

Di conseguenza, proprio la UEFA, a partire dal settembre del 2009, ha introdotto la politica del c.d. Fair Play Finanziario[5]. Si tratta di un regolamento che mira a far estinguere i debiti delle società calcistiche, inducendo al contempo i club ad intraprendere politiche di auto-sostentamento.

Con buona probabilità, la reazione della UEFA è stata scatenata dalla sfarzosa campagna acquisti lanciata dal Real Madrid CF tra il 2009 e il 2010. Il club è noto per aver acquistato il primo giocatore per un valore prossimo ai 100 milioni di euro (Cristiano Ronaldo) e, non contento, ha concluso un’altra trattativa affinché Gareth Bale, stella gallese, raggiungesse i Galacticos l’anno successivo (stavolta sì per la cifra monstre di 100 milioni di euro, prezzo del cartellino)[6].

 

Oneri e obiettivi del Fair play finanziario

Sin dalla sua introduzione, il Fair play finanziario ha imposto regole rigide tramite le quali ricondurre le trattative tra club entro canoni di razionalità. Il soddisfacimento dei parametri imposti dalla UEFA è prerequisito essenziale per la partecipazione a competizioni internazionali di alta rilevanza (UEFA Champions League, tra le altre) e il comitato UEFA può contare su un ampio arsenale di sanzioni a tal proposito. Si annoverano:

  • semplici sanzioni amministrative pecuniarie,
  • penalizzazione di punti in classifica,
  • trattenuta di una percentuale dei premi Uefa,
  • divieto di iscrizione di giocatori nelle liste Uefa,
  • riduzione delle liste UEFA (meno di 25 giocatori),
  • squalifica della competizione in corso e l’esclusione da future competizioni.

 

Gli oneri che gravano sui club in termini di Fair Play Finanziario non sono pochi e prevedono il rispetto dei seguenti parametri:

  • continuità aziendale[7],
  • equilibrio tra costi e ricavi e azzeramento di debiti verso altri club, giocatori o autorità sociali e fiscali.

 

In particolare, la break even rule, introdotta nel 2013, declina come i club non possano spendere più di quanto guadagnano. Ciò significa che, al fine di effettuare investimenti corposi in cartellini di giocatori e loro stipendi, il club possa spendere solamente somme pari ai relativi introiti riferibili ai periodi fiscali precedenti.

La UEFA, nello specifico, conta al suo interno l’Organo di Controllo Finanziario del Club indipendente (CFCB), il quale analizza ogni anno i tre bilanci annuali precedenti, per tutti i club partecipanti alle competizioni UEFA. Le sanzioni per i club non in regola con i requisiti di break-even sono arrivate dopo il primo controllo nel maggio 2014. Le condizioni sono diventate effettive però dalla stagione 2014/15.

Esiste, tuttavia, un meccanismo contemplato dallo stesso FFP che ammette perdite di bilancio contenute nel singolo esercizio: si parla perdite fino a 5 milioni di euro più altre deroghe speciali fino al 2018 per perdite da 45 a 30 milioni, se ripianate tempestivamente dagli azionisti di riferimento con eventuali aumenti di capitale sociale. Ciò al fine di permettere ai club un ricorso all’indebitamento anche al fine di affrontare crisi imprevedibili derivanti da cause esogene.

 

L’ingresso in campo di un fattore extracalcistico: il Covid-19

È innegabile, d’altronde, che, con lo scoppio della pandemia da Covid-19, il settore del calcio sia stato uno tra i più penalizzati. Dopo aver inizialmente disposto lo stop delle competizioni, la UEFA ha concesso che le partite fossero nuovamente disputate, ma ad un caro prezzo: al fine di evitare l’aumento dei contagi, difatti, l’intero settore dello sport ha dovuto convivere per circa un anno con severe norme che vietano in maniera assoluta l’accesso a stadi e altri luoghi in cui si svolgono competizioni agonistiche.

Il venire meno degli introiti derivanti dalla vendita dei biglietti ha sferrato un duro colpo ai vari club a livello internazionale. Le conseguenze della pandemia sono a dir poco catastrofiche: basti pensare che i mancati introiti riguardanti tanto il calcio professionistico quanto il calcio amatoriale ammontano, nel solo biennio 2019-2020, a circa 20 miliardi di euro.

Di recente, il presidente della UEFA Aleksander Ceferin ha posto l’accento sull’urgenza di riformare le regole del fair play finanziario, consentendo ai club (quantomeno nel breve periodo) di ricorrere all’indebitamento per poter affrontare le conseguenze della pandemia.

Le parole di Ceferin, inoltre, rappresentano un tentativo delle istituzioni di mantenere il controllo su un mercato, quello del calcio, sempre più irrequieto alla luce delle perdite subite. Inizialmente, difatti, i club avevano cercato di reagire alla crisi mediante la creazione, in via del tutto spontanea, di una nuova competizione (c.d. Superlega[8]), proprio al fine di aumentare le entrate nelle casse dei club partecipanti e risanare le casse martoriate di questi ultimi.

Forte è stata la risposta della UEFA, la quale ha prontamente promesso dure sanzioni contro i club partecipanti ed è riuscita a stroncare sul nascere una iniziativa che minacciava gli equilibri del potere costituito. Tuttavia, questa è soltanto l’ultima di una serie di eventi che palesano la necessità di una riforma del fair play finanziario, essendosi, i club, mostrati pronti a superare le istituzioni in caso di una loro condotta passiva e inerte.

 

In conclusione: il FFP ha raggiunto i suoi obiettivi?

A quasi un decennio dall’introduzione del FFP i tempi sono maturi per cogliere i frutti di questa vera e propria rivoluzione. A dire il vero, in molti guardano a tali regole con scetticismo, sostenendo come l’introduzione di questi parametri abbia ancor più aumentato le differenze tra club ricchi e piccole società.

Da ultimo si segnala quella che passerà a pieno diritto come una delle campagne acquisti più importanti del secolo, appena conclusa dalla società calcistica PSG (Paris Saint-Germain), la quale ha portato all’acquisto, tra gli altri, di campioni del calibro di Messi e Sergio Ramos. Se da un lato è vero che la società è riuscita furbamente ad acquistare vari giocatori a “parametro zero”, dall’altro il PSG sopporta il monte ingaggi più alto tra i vari club. La bilancia dei salari, infatti, si ferma a 160 milioni di euro l’anno tra stipendi base e bonus.

Questa è la testimonianza di come il FFP necessiti una celere riforma che, da una parte, permetta ai club di risollevarsi dalla crisi imposta dalla pandemia e, dall’altra, riesca in via definitiva a combattere lo strapotere di talune società che, ancor oggi, riescono a corrompere l’ideale principe su cui si fonda lo sport, il fair play.

Informazioni

Diritto Commerciale G. F. Campobasso, 9ª Edizione, UTET Editore

IlSole24Ore.it

SkySport24.it

uefa.com

[1] Guardando alla cronaca nostrana, tra gli svariati precedenti che si possono menzionare, è stata di recente confermata la condanna di un supporter di una squadra meneghina per omicidio stradale, avendo, costui, causato la morte di un tifoso rivale investendolo con un’automobile nel dicembre del 2018.

[2] La Union of European Football Associations è una società, costituita e registrata nel 1954, con sede principale a Nyon, Svizzera. La stessa gestisce il calcio e il calcio a 5 a livello europeo. In ciascun continente, da questo punto di vista, è possibile individuare una istituzione di riferimento: CONCACAF (Nord America), CONMEBOL (Sud America), CAF (Africa), AFC (Asia), OFC (Australia e Oceania).

[3] La FIFA (o Fédération Internationale de Football Association) è la più antica federazione internazionale che si occupa di calcio, calcio a 5 e beach soccer. Fondata nel 1904, è competente per la realizzazione dei principali eventi internazionali, tra i quali si annovera il Campionato del Mondo FIFA. Anch’essa, come la UEFA, ha sede in Svizzera e, più precisamente, a Zurigo. Dal 2016 si trova sotto la direzione dell’italiano Gianni Infatino, che ne è presidente.

[4] A tal proposito, si fa riferimento ad un articolo pubblicato su DirittoConsenso proprio in tema di “merchandising”: http://www.dirittoconsenso.it/2021/01/09/contratto-di-merchandising/.

[5] Anche noto come Fair play finanziario o, più semplicemente, FFP.

[6] Per sottolineare il problema dell’inflazione nel mondo del calcio, basti menzionare il trasferimento record effettuato nel 2018 che ha visto il Paris Saint-Germain, prima squadra parigina, acquistare il cartellino del giocatore Neymar Jr per 222 milioni di euro. Il club transalpino ha stipulato un contratto che, come rinnovato ad oggi, prevede la corresponsione di circa 36 milioni di euro l’anno. Ciò è stato possibile grazie alla pressoché infinta disponibilità di denaro del presidente Nasser Al-Khelaïfi e del fondo proprietario, Qatar Sport Investments.

[7] Con ciò, per definizione, si intende il presupposto in base al quale, nella redazione del bilancio, l’impresa viene normalmente considerata in grado di continuare a svolgere la propria attività in un prevedibile futuro.

[8] Quello della Superlega è un progetto sorto nel 2021 e che ha contato, tra i membri fondatori, le seguenti squadre: Milan AC, Arsenal, Atlético Madrid, Chelsea, Barcellona, Inter, Juventus, Liverpool, Manchester City, Manchester United, Real Madrid e Tottenham. L’iniziativa prevedeva la creazione di una lega giocata dai club più blasonati e che avrebbe promesso guadagni di gran lunga maggiori rispetto ai premi posti in palio dalla UEFA nelle competizioni internazionali. Le gravi sanzioni minacciate da quest’ultima (maxi-multa a cui si accompagnava l’esclusione dalle competizioni europee) hanno spinto la maggior parte dei club a desistere, sebbene l’iniziativa non sia ancora totalmente naufragata.


Imprenditore e impresa

Imprenditore e impresa

Oggigiorno ci si riferisce con disinvoltura al concetto di imprenditore, ma chi si cela dietro questa qualifica? Addentriamoci nell’analisi di una delle categorie giuridiche più complesse dell’ordinamento per capire anche il rapporto imprenditore e impresa

 

Perché manca la definizione di impresa ma è presente quella di imprenditore?

Il diritto è, per definizione, un insieme di norme e regole dettate dal Parlamento, in rappresentanza del popolo, utili e necessarie per rendere possibile la convivenza in società. Posta la loro importanza, dunque, si comprende quanto sia necessario che le norme approvate siano più complete e chiare possibili. Come affermavano i romani, d’altronde, Ubi societas, ibi ius[1]: il diritto è stato un ingrediente centrale nella costruzione delle moderne società. È innegabile, d’altro canto, che il legislatore si lasci, alle volte, trasportare dall’entusiasmo nel soddisfare l’insaziabile bisogno di regole della comunità, dando vita a riforme arzigogolate e ipertrofiche. Si contravvengono, in tal modo, le principali finalità perseguite dall’ordinamento: certezza del diritto e tutela dell’affidamento dei consociati, che devono poter contare su norme chiare e ben scritte.  Sorprende, dunque, constatare come il legislatore abbia adottato una logica conservativa nel disciplinare il Titolo II, Libro V del Codice Civile, rubricato Dell’impresa in generale. Da una attenta analisi normativa, difatti, è possibile notare come manchi una formale definizione di impresa, essendosi limitati a disciplinare la figura dell’imprenditore.

 

L’analisi della fattispecie

L’art. 2082 c.c., norma regina in proposito, descrive l’imprenditore come “colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Nessun riferimento al concetto di impresa, non una parola spesa in proposito.

A ben vedere, tuttavia, la scelta del legislatore del ’42 non è priva di logica, né dettata da un’avarizia normativa. Egli aveva, invece, ben compreso come l’evoluzione economica e sociale avrebbe, in futuro, conosciuto nuove forme di attività di impresa. Di conseguenza, lungi dal voler limitare l’applicazione della suddetta normativa alle poche e arcaiche figure imprenditoriali esistenti a metà ‘900, il legislatore si è saggiamente limitato ad individuare, in termini generalissimi, chi sia l’imprenditore.

L’articolo 2082 c.c. appare, come detto, una disposizione di semplice lettura, sebbene risulti norma ben più complessa. Ciascun termine svolge un preciso ruolo nell’economia della fattispecie, che merita, pertanto, di essere scandagliata a fondo.

L’impresa è, secondo giurisprudenza consolidata, attività caratterizzata sia da uno specifico scopo (produzione o scambio di beni e servizi) sia da specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, economicità, professionalità).

L’evoluzione dottrinale, tuttavia, è andata oltre la lectera legis[2], chiedendosi se, al fine di qualificare il soggetto agente quale imprenditore fosse, altresì, necessario lo scopo di lucro, la destinazione al mercato dei beni o servizi e la liceità dell’attività svolta[3].

 

Gli elementi in dettaglio del fare impresa

Passando ad una analisi di dettaglio:

  1. Attività produttiva: l’impresa è attività finalizzata alla produzione o allo scambio di beni (rilevanti ai sensi dell’art. 810 c.c.[4]) e servizi. Non rientra, dunque, nella definizione di impresa l’attività di mero godimento dei beni (non è imprenditore il proprietario di un bene immobile che goda dei relativi frutti civili[5] concedendolo in locazione).
  2. Organizzazione: tipicamente la funzione organizzativa si concretizza nella creazione di un apparato produttivo stabile e complesso, formato da persone e beni strumentali. Il carattere organizzato dell’attività economica, inoltre, traspare da altre disposizioni: l’art. 2094 c.c., in tema di lavoro subordinato, che richiama il potere direttivo e la supremazia gerarchica della parte datoriale; l’art. 2555 c.c. che, dando la definizione di azienda, parla di complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’attività di impresa.
  3. Economicità: l’impresa è una attività economica. L’economicità è carattere ulteriore rispetto allo scopo produttivo e al concetto di attività economica. Con economicità, difatti, si intende tanto il fine che caratterizza l’attività medesima quanto il modo con cui essa è svolta. L’attività produttiva può dirsi svolta con metodo economico quando è tesa al procacciamento di entrate remunerative dei fattori produttivi utilizzati; più semplicemente, è economica l’attività svolta con modalità che consentano, nel lungo periodo, una copertura dei costi con i ricavi.
  4. Professionalità: ultimo requisito elencato dal legislatore è quello della professionalità; l’attività non deve essere svolta in maniera occasionale, bensì abituale. Non è imprenditore chi svolge un’isolata operazione di acquisto e rivendita di merci (chi, ad esempio, mette in vendita la propria automobile usata in un sito online); neppure è imprenditore chi svolge una serie di atti economici coordinati (chi organizza un singolo spettacolo teatrale). Ciò non toglie che il carattere di impresa possa essere riconosciuto ad attività stagionali, non svolte in maniera continuativa e senza interruzioni (basti pensare alla gestione di centri sciistici o di lidi balneari). Compatibile con la nozione legislativa è, altresì, l’attività svolta nell’ambito del c.d. “unico affare”, con ciò intendendosi una operazione economica di notevole complessità (i. e. una singola operazione di compravendita di beni su larga scala).

 

Interessante è porre l’attenzione sul rapporto che intercorre tra la figura dell’imprenditore e l’esercizio di professioni intellettuali: in altri termini, può, l’avvocato o il medico, assumere la qualifica soggettiva di imprenditore nell’esercizio della sua professione?

Una prima risposta al quesito è offerta dall’art. 2238 c.c., secondo il quale le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni intellettuali (cfr[6]. art. 2230 c.c.) solo sel’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma di impresa”. I liberi professionisti sono imprenditori solo se l’attività professionale da questi svolta viene realizzata nell’ambito di altra prestazione, già di per sé qualificabile come attività di impresa. È questo il caso del medico che gestisce una clinica privata nella quale opera (essendo, quella svolta dalla clinica, attività di impresa ex se[7]).

A lungo si è cercato di comprendere il motivo che ha spinto il legislatore a stabilire che i professionisti intellettuali non diventino in alcun caso imprenditori (se non alle condizioni previste dall’art. 2238 c.c., di cui sopra). Ad oggi è opinione consolidata quella per cui siffatta disciplina sia stata ispirata dalla particolare considerazione sociale che, per tradizione, circonda le professioni intellettuali, non trovandosi alcuna altra giustificazione ad una tale scelta.

 

Categorie di imprenditore e sua evoluzione

La principale distinzione operata dal legislatore sulla base dell’oggetto dell’attività svolta vede, da un lato, l’imprenditore commerciale (figura disciplinata dall’art. 2195 c.c.) e, dall’altro, l’imprenditore agricolo (ex art. 2135 c.c.).

L’imprenditore commerciale è destinatario di una articolata disciplina che prevede, tra gli altri, l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese (con funzione di pubblicità legale[8]), l’obbligo di tenuta delle scritture contabili, l’assoggettamento alla disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali (r.d. 267/1942[9]).

La nozione di imprenditore agricolo, viceversa, assume rilevanza in negativo. La sua funzione, infatti, è quella di restringere l’ambito di applicazione della disciplina dell’imprenditore commerciale. L’imprenditore agricolo, di conseguenza, non è soggetto all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, neppure è tenuto a redigere le scritture contabili; a questi non si applica, peraltro, la disciplina del fallimento, fatto salvo il caso degli accordi di ristrutturazione dei debiti e le procedure concorsuali da sovraindebitamento dei soggetti non fallibili (L. 3/2012).

Come più volte affermato, al mutare delle condizioni economiche e sociali registrate nel corso degli anni è seguita un’evoluzione nella figura dell’imprenditore. Il tema è particolarmente delicato, posto che, come già specificato, alla figura dell’imprenditore si applica una complessa disciplina che tutela, in particolare, i lavoratori impiegati dall’imprenditore medesimo.

Alla luce dell’art. 2094 c.c., dettato in tema di lavoro subordinato, il rapporto può essere in tal modo qualificato qualora la prestazione venga resa alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore. Notevoli i problemi che sono sorti soprattutto recentemente, posto che l’evoluzione giurisprudenziale ha spinto sempre più per qualificare come subordinata la prestazione offerta dai c.d. lavoratori delle app (riders[10]). Il problema essenziale era il seguente: da un punto di vista oggettivo, il rider offre la prestazione mediante una piattaforma digitale. L’applicazione dell’art. 2094 c.c., dunque, dipende dalla circostanza per cui si possa (o meno) attribuire la qualifica di imprenditore ad una piattaforma digitale, dato che la stessa norma richiede espressamente che la prestazione venga offerta a favore dell’imprenditore.

Un primo timido tentativo si è registrato con l’art. 2 del d. lgs. 81/2008, il quale, però, rispondeva ad un altro e diverso quesito. La norma affermava, infatti, che datore di lavoro non fosse esclusivamente l’imprenditore oggettivamente inteso (ovvero il proprietario dell’impresa), ma che tale qualifica si estendesse anche al soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa (art. 2, lett. b), d. lgs. 81/2008).

È stata, poi, soprattutto la giurisprudenza a rivoluzionare, in ottica evolutiva, la figura di imprenditore. Questi cambiamenti, come detto, si sono rivelati necessari soprattutto con riferimento al lavoro nell’industria 4.0, c.d. lavoro delle app.

Particolarmente interessante, sul punto, è la pronuncia del Tribunale di Palermo n. 3570/2020, utile in quanto, mediante un’analisi comparativa che tiene conto di altre esperienze a livello internazionale, il giudicante individua nuovi perimetri alla figura di imprenditore. Rifacendosi, nello specifico, alla pronuncia di una Cour de Cassation, Chambre Sociale (Cassazione Francese), il giudice appoggia la tesi per cui anche qualora il datore di lavoro (atecnicamente inteso) sia individuabile in una piattaforma digitale e non in una impresa propriamente detta, non si può per ciò solo escludere la natura subordinata del rapporto di lavoro. Questo ragionamento è stato realizzato sulla scorta della giurisprudenza francese, secondo la quale è inammissibile considerare i “riders” (così come gli “uber[11]) quali partner commerciali della piattaforma, non potendo, questi, coltivare la propria clientela e neppure decidere le tariffe da praticare. Di conseguenza, si atteggiano a soggetti che offrono la propria prestazione alle dipendenze e sotto la direzione della piattaforma digitale, la quale viene formalmente riconosciuta come imprenditore stricto sensu[12].

 

Conclusioni

Come si può intuire, l’imprenditore è una delle figure che più risentono delle mutazioni economiche che si registrano e del contesto sociale in cui l’attività di impresa viene condotta.

Già oggi si può notare quanto lontano ci si sia spinti rispetto alla statica definizione abbracciata dal legislatore del ’42; non è azzardato escludere che sia questo l’ultimo atto del percorso evolutivo dell’imprenditore, destinato a mutare in maniera camaleontica per adattarsi alle esigenze del futuro[13].

Informazioni

Campobasso, Diritto Commerciale, UTET, 9ª Edizione, 2015, Vol. 1, p. 21, 1.1.

Persiani, Liebman, Maio, Marazza, Martone, Del Conte, Ferrari Fondamenti di diritto del lavoro, 3ª edizione, Giappichelli Editore.

[1] Locuzione latina che significa “dove c’è una società (civile), lì vi è il diritto”. Ogni società non può che fondarsi sul diritto, non può esservi alcuna società civile che non avverta l’esigenza di regolamentarsi.

[2] Testualmente, secondo la lettera della legge, ovvero secondo il disposto normativo.

[3] Dottrina e giurisprudenza, tuttavia, sono inclini ad escludere rilevanza giuridica a queste categorie, in quanto non espressamente richiamate dalla norma.

[4] Ai sensi dell’art. 810 c.c. Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti.

[5] Come recita l’art. 820, 3° comma c.c. Sono frutti civili quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia. Tali sono gli interessi dei capitali, i canoni enfiteutici, le rendite vitalizie e ogni altra rendita, il corrispettivo delle locazioni.

[6]Confronta”.

[7] Ovvero “in quanto tale”.

[8] I mezzi di pubblicità giuridica (o legale) sono predisposti dall’ordinamento per rendere facilmente conoscibili determinati fatti e atti giuridici, dando agli interessati la possibilità oggettiva di venirne a conoscenza, in modo da assicurare la certezza dei rapporti giuridici. Accanto alla funzione di informare, la pubblicità giuridica può avere quella di dare conoscenza legale dei fatti per i quali è prevista. Ciò significa che, una volta effettuata la pubblicità nelle forme di legge, il fatto si considera conosciuto e nessuno può eccepire di ignorarlo, quand’anche non ne avesse avuto effettiva conoscenza.

[9] Anche nota come Legge Fallimentare.

[10] Evoluzione laburistica dei c.d. pony express, figura sorta negli anni ’80 del secolo scorso. Sul tema dei riders, si rimanda ad un altro articolo pubblicato su DirittoConsenso: http://www.dirittoconsenso.it/2021/04/30/tutela-dei-riders-lavoratori-atipici-consegne-a-domicilio/

[11] Si tratta di conducenti non professionisti che, mediante apposita piattaforma, vengono messi in contatto, dietro retribuzione, con persone che desiderano effettuare uno spostamento nell’area urbana.

[12] Ovvero in senso stretto.

[13] Non a caso, i più audaci parlano già di industria 5.0, improntata ad un maggior rispetto per l’ambiente e per i diritti dei lavoratori.


Market abuse regulation

La Market Abuse Regulation e le informazioni privilegiate

L’informazione societaria negli emittenti riveste centrale importanza. L’evoluzione dei mercati regolamentati ha ispirato un deciso mutamento della disciplina, oggi contenuta nella nuova Market Abuse Regulation

 

Informazioni privilegiate: dalla MAD alla Market Abuse Regulation

Il grande valore del mercato mobiliare riposa nella possibilità di permettere a chiunque di investire le proprie ricchezze in maniera profittevole. Questa caratteristica rende il sistema democratico e meritocratico, premiando l’investitore capace e lungimirante. Presupposto essenziale per garantire elevati standard di efficienza è la diffusione, in via continuativa, di informazioni complete e attendibili inerenti agli strumenti finanziari oggetto delle negoziazioni. Solamente in tal modo si permette agli investitori di determinarsi in maniera cosciente in relazione ad uno specifico investimento. Il mercato borsistico, storicamente, si caratterizza per la presenza di notevoli asimmetrie informative[1], dal momento che tra i soggetti che negoziano vi sono significative differenze in termini di conoscenza-esperienza[2].

Affinché sia possibile creare le condizioni per il corretto funzionamento del mercato borsistico, è necessario adottare una disciplina che, da un lato, imponga agli emittenti obblighi di informazione continui a favore del pubblico e, dall’altro, vieti gli abusi di mercato, ovvero condotte di insider trading[3] e manipolazione del mercato.

Il legislatore nazionale non ha sentito l’urgenza di legiferare in tal materia se non in tempi relativamente recenti. La L. 157/1991 prevedeva, per la prima volta, un obbligo assoluto di astensione dal compimento dell’operazione da parte dell’investitore, laddove quest’ultimo fosse entrato in possesso di un’informazione privilegiata (secondo il principio del c.d. disclose or abstain[4]). Tale disciplina risultava insufficiente a garantire l’efficienza del mercato prima richiamata.

Come sovente accade, dunque, a tali inerzie ha sopperito il legislatore europeo, che è più volte intervenuto sulla materia. In prima istanza, è stata introdotta la c.d. disciplina MAD (Market Abuse Directive), con la Direttiva 2003/6/CE: essa introduceva una disciplina organica in materia di abusi di mercato e di obblighi di informazione del pubblico.

Celere è stato il recepimento della direttiva nell’ordinamento italiano, avvenuto per effetto della legge 18 aprile 2004, n. 62, che ha avuto diverse conseguenze. Dapprima è stato modificato il TUF[5] e, inoltre, è stata introdotta la corrispondente disciplina di attuazione nel Regolamento Emittenti e nel Regolamento Mercati[6].

A distanza di circa dieci anni dal suo primo intervento, il legislatore europeo è tornato sulla materia, modificandola con l’approvazione, da parte del Parlamento Europeo e del Consiglio, del Regolamento n. 596 del 16 aprile 2014 relativo agli abusi di mercato. Questa nuova disciplina, nota come Market Abuse Regulation (da qui in poi, MAR) abroga le precedenti norme, quali: la direttiva 2003/6/CE (MAD) del Parlamento europeo e del Consiglio e le direttive 2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE della Commissione.

 

L’effetto del Trattato di Lisbona sulla materia

Come è noto, a seguito del Trattato di Lisbona (2009) e della conseguenza trasformazione della Comunità Europea in Unione Europea (che ha comportato l’adozione di nuove fonti, quali il TUE e il TFUE), diversamente dalla MAD, la MAR è direttamente applicabile negli Stati membri. Di conseguenza, la normativa interna in materia di abusi di mercato e informazione c.d. continuativa contenuta nel TUF, nel Regolamento Emittenti e nel Regolamento Mercati è stata sostituita e/o integrata con le disposizioni contenute nella Market Abuse Regulation e negli atti legislativi attuativi (d. lgs. 10 agosto 2018, n. 107).

Non sorprende come la normativa domestica richiami più volte al suo interno le disposizioni della Direttiva n. 596/2014.

Ne è un esempio l’art. 114 del TUF, il quale impone agli emittenti quotati di comunicare al pubblico le informazioni privilegiate ai sensi dell’articolo 17 del regolamento (UE) n. 596/2014. Ai sensi del medesimo articolo, inoltre, le emittenti impongono alle società eventualmente controllate disposizioni occorrenti affinché queste si adeguino alla disciplina della MAR.

Quanto appena richiamato, dunque, sottolinea come la normativa europea abbia permeato le fonti nazionali e rimarca la rilevanza internazionale dei mercati finanziari.

 

Focus in tema di Market Abuse Regulation

Scendendo più nel dettaglio in tema di MAR, gli obblighi di comunicazione continua prima richiamati sono disciplinati dall’art. 17 del Regolamento n. 596/2014. Questa norma rappresenta il cuore dell’intera disciplina sull’informazione societaria e impone all’emittente di comunicare al pubblico, quanto prima possibile, le informazioni privilegiate che lo riguardino. L’emittente, inoltre, si impegna a garantire che le informazioni privilegiate siano rese pubbliche secondo modalità tali da consentire un accesso rapido e una valutazione completa, corretta e tempestiva delle informazioni da parte del pubblico.

Una domanda sorge spontanea: cosa intende il Regolamento quando parla di informazioni privilegiate?

Fortunatamente, il Parlamento Europeo si è premurato di darne una definizione, contenuta nel Regolamento medesimo. Secondo l’art. 7, difatti, un’informazione si considera avente natura privilegiata laddove mostri il carattere della precisione[7], non sia stata resa pubblica[8] e concerna direttamente o indirettamente, uno o più emittenti strumenti finanziari o uno o più strumenti finanziari. L’informazione, inoltre, deve essere rilevante nel senso che, se fosse resa pubblica, potrebbe influire in modo sensibile sui pezzi di tali strumenti finanziari (secondo la teoria dell’investitore ragionevole[9]).

L’art. 7, dunque, detta l’unica nozione di informazione privilegiata valida sia ai fini dell’abuso di informazioni privilegiate (ex artt. 8 e 10 MAR) sia ai fini della comunicazione al mercato (ex art. 17 MAR).

 

Eccezioni all’obbligo di comunicazione

A ben vedere, il disposto dell’art. 17 soffre di non poche eccezioni. Sebbene la norma imponga l’obbligo di comunicare l’informazione quanto prima possibile, è sempre fatta salva, per l’emittente, l’attivazione della procedura del ritardo.

Il comma 4 dell’art. 17, infatti, prevede che l’emittente o il partecipante al mercato delle quote di emissioni può ritardare, sotto la sua responsabilità, la comunicazione al pubblico di informazioni privilegiate, a condizione che siano soddisfatte una serie di condizioni:

  1. La comunicazione immediata pregiudicherebbe probabilmente i legittimi interessi dell’emittente o del partecipante al mercato delle quote di emissioni;
  2. Il ritardo nella comunicazione non avrebbe l’effetto di fuorviare il pubblico;
  3. L’emittente o il partecipante al mercato delle quote di emissioni è in grado di garantire la riservatezza di tali informazioni.

 

Tendenzialmente, la scelta di ritardare la comunicazione delle informazioni privilegiate può costituire lo strumento volto ad evitare la comunicazione di un’informazione non ancora «matura», soprattutto nei casi di fattispecie a formazione progressiva[10].

L’obbligo di comunicazione non si applica, altresì, se la persona che riceve l’informazione privilegiata è tenuta a un obbligo di riservatezza, indipendentemente dal fatto che tale obbligo sia di natura legislativa, regolamentare, statutaria o contrattuale.

 

Modalità di adempimento dell’obbligo e selective disclosure

Ad ogni modo, fatte salve le eccezioni di cui sopra, la Market Abuse Regulation prevede specifiche modalità di comunicazione delle informazioni privilegiate. Difatti, l’adempimento dell’obbligo di informazione al pubblico avviene mediante la predisposizione di un comunicato stampa diffuso con le modalità indicate dalla Consob nel Regolamento Emittenti e dal Regolamento di esecuzione (UE) n. 2016/1055.

Il suddetto comunicato, avente ad oggetto informazioni c.d. price sensitive[11], segue un complesso iter che prevede:

  1. La diffusione via SDIR (Sistema Diffusione delle Informazioni Regolamentate);
  2. L’archiviazione nel MSA (Meccanismo di Stoccaggio Autorizzato);
  3. La pubblicazione sul sito web dell’emittente.

 

Talvolta, però, accade che una selective disclosure[12] sia necessaria all’emittente per il compimento di future operazioni di grande rilevanza. Per questo motivo, la Market Abuse Regulation ha introdotto, per la prima volta, la disciplina sui sondaggi di mercato (c.d. market soundings). Con ciò si intende la comunicazione di informazioni anteriormente all’annuncio di un’operazione, al fine di valutare l’interesse dei potenziali investitori per una possibile operazione e le relative condizioni, come le dimensioni potenziali o il prezzo, a uno o più potenziali investitori (art. 11, par. 11, Reg. n. 596/2014).

I sondaggi di mercato, in concreto, sono essenziali nel contesto di determinate operazioni, quali Offerte Pubbliche Iniziali (IPO) o aumenti di capitale, al fine di valutare l’interesse dei potenziali investitori a partecipare alla programmata operazione. Tali sondaggi, tuttavia, comportano tipicamente la trasmissione di informazioni privilegiate e potrebbero, in potenza, confliggere con la disciplina in materia di abusi di mercato.

Per evitare che ciò avvenga, la liceità dei sondaggi è subordinata ad alcune condizioni:

  • Ai sensi dell’art. 11, comma 3 della Market Abuse Regulation, chi effettua un sondaggio di mercato deve preventivamente verificare se tale sondaggio comporta la comunicazione di informazioni privilegiate, registrando per iscritto le proprie conclusioni e i motivi della stessa;
  • Nel caso in cui il sondaggio implichi la trasmissione di informazioni privilegiate, chi effettua il sondaggio deve preventivamente ottenere il consenso di chi riceve il sondaggio a ricevere informazioni privilegiate;
  • Occorre inoltre che la persona che riceve le informazioni si informata del divieto di utilizzare tali informazioni, o tentare di utilizzarle, con l’acquisizione o la cessione, per conto proprio o per conto di terzi, direttamente o indirettamente, di strumenti finanziari cui si riferiscono tali informazioni;
  • Infine, chi riceve informazioni privilegiate deve essere informato dell’obbligo di mantenere riservate tali informazioni.

 

Come ulteriore tutela, inoltre, l’art. 18 del Regolamento n. 596/2014 ha previsto l’obbligo, per gli emittenti quotati, di istituire il c.d. Registro insider. Gli emittenti quotati, infatti, sono tenuti ad adottare specifiche procedure interne per la gestione delle informazioni privilegiate e per la gestione del Registro medesimo.

Ulteriore finalità della disciplina è quella di agevolare le Autorità competenti nello svolgimento delle indagini in materia di insider trading.

Tra le informazioni da inserire per assicurare l’osservanza delle disposizioni di legge e garantire il rispetto della riservatezza e confidenzialità delle informazioni privilegiate, il registro insider prevede:

  • (i) l’individuazione dei soggetti all’interno dell’emittente che sono responsabili della tenuta del predetto Registro;
  • (ii) i criteri per l’individuazione delle persone da iscrivere nel Registro;
  • (iii) le modalità ed il funzionamento del Registro;
  • (iv) il contenuto dell’iscrizione;
  • (v) l’aggiornamento del Registro.

 

Il Registro, inoltre, deve essere suddiviso in sezioni distinte, una per ciascuna informazione privilegiata; il registro deve essere tenuto in un formato elettronico che garantisca, in ogni momento, la riservatezza e l’esattezza delle informazioni ivi contenute, nonché l’accesso e il reperimento delle versioni precedenti dell’elenco. Infine, il registro è trasmesso alla Consob, su sua richiesta, mediante il mezzo elettronico da questa indicato.

 

In conclusione: uno sguardo alla realtà

Nonostante si tratti di un fenomeno notevolmente complesso, l’insider trading è un reato sovente commesso all’interno dei gradi mercati borsistici. Al solo fine di comprenderne le dimensioni, si cita un importante precedente accaduto negli Stati Uniti d’America durante il 2019 e che ha coinvolto diversi traders di importanti istituti bancari. Benché si possa obiettare che tale condotta sia stata tenuta in un ordinamento diverso da quello europeo, tale eccezione risulta debole. La notevole pericolosità di queste condotte, difatti, riposa nella natura internazionale di tale illecito. Basti pensare che tale scandalo, commesso mediante operazioni multimilionarie e transatlantiche, si è esteso dagli Stati Uniti sino in Europa e, in particolare, a Londra.

Da qui si comprende l’esigenza di dotarsi di una disciplina rigorosa in materia, che ponga fine al fenomeno degli abusi e metta al riparo gli investitori da qualsivoglia pericolo: a queste esigenze ha risposto la nuova Market Abuse Regulation.

Informazioni

G. F. Campobasso, Diritto Commerciale, UTET, 9ª Edizione, 2015, p. 442, 12.6.

IlSole24Ore, Wall Street, nuovo scandalo insider trading, M. Valsania, ott. 2019.

[1] Con asimmetria informativa si intende una situazione in cui una determinata informazione non è condivisa integralmente tra gli individui che fanno parte di una certa operazione economica.

[2] Per approfondire come l’ordinamento combatta le asimmetrie informative, si consiglia di consultare l’articolo Le Agenzie di Rating, pubblicato sul sito DirittoConsenso e redatto da E. Wang. Link: http://www.dirittoconsenso.it/2021/04/02/agenzie-di-rating/

[3] Con ciò indicando la compravendita di titoli societari da parte di soggetti che posseggono informazioni privilegiate su quei determinati emittenti.

[4] Questa regola impone all’intermediario di comunicare la circostanza per cui è in possesso dell’informazione; in alternativa, laddove ciò non avvenga, il soggetto è tenuto ad astenersi dal compiere l’operazione.

[5] Il Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, noto anche come legge Draghi (L. 58/1998) è la principale fonte normativa interna in materia di finanza e intermediazione finanziaria.

[6] Regolamento Emittenti adottato con delibera n. 11971 del 14 maggio 1999; Regolamento Mercati, delibera n. 20249 del 28 dicembre 2017.

[7] L’informazione si riferisce: (i) a circostanze esistenti o che si può ragionevolmente ritenere che vengano a prodursi oppure (ii) a un evento che si è verificato o del quale si può ragionevolmente prevedere che si verificherà; e se tale informazione è sufficientemente specifica da permettere di trarre conclusioni sul possibile effetto sui prezzi degli strumenti finanziari.

[8] L’informazione non deve ancora essere stata comunicata al mercato.

[9] Si tratta dell’informazione che un investitore un’informazione ragionevole probabilmente utilizzerebbe come uno degli elementi su cui basare le proprie decisioni di investimento.

[10] Si tratta di una fattispecie per la cui realizzazione sono necessari diversi passaggi. La stessa, dunque, non si compie istantaneamente, ma per la sua formazione è necessario un certo periodo di tempo.

[11] Si tratta di una informazione di importanza tale da poter incidere sul prezzo dello strumento oggetto di negoziazione.

[12] Con ciò ci si riferisce alla comunicazione limitata ad una parte delle informazioni concernenti il titolo negoziato.