Giudizio abbreviato

Il giudizio abbreviato: caratteri generali

Breve analisi degli elementi e del funzionamento del giudizio abbreviato, rito speciale del processo penale

 

Il giudizio abbreviato come procedimento speciale

Il giudizio abbreviato rientra tra i cosiddetti riti penali speciali[1], i quali si pongono come alternative rispetto al rito principale.

I riti speciali rispondono essenzialmente ad una esigenza economica: la loro instaurazione consente all’ordinamento un notevole risparmio di risorse oltre che di abbattimento dei costi processuali, ma per giustificare tali finalità è necessario che sussistano specifiche condizioni enunciate dalla legge. Poiché il risvolto della medaglia è rappresentato da una compressione delle protezioni costituzionali generalmente corrisposte all’imputato, come il diritto di difesa, il giudice naturale e la presunzione di innocenza, si rende opportuno un adeguato bilanciamento tra l’efficienza del sistema processuale e la protezione dei diritti individuali[2].

I riti speciali presentano perciò delle peculiarità rispetto al rito penale ordinario. Nel caso del rito abbreviato, le principali caratteristiche che lo contraddistinguono sono

  • Contrazione: questo rito è privo della fase dibattimentale, perciò idoneo ad essere deciso nella fase dell’udienza preliminare. L’imputato è consapevole che ricorrendo al rito abbreviato non potrà usufruire delle garanzie e delle facoltà di difesa direttamente connesse al dibattimento;
  • Consensualità/premialità: questo rito si instaura su una scelta volontaria da parte dell’imputato[3]. La ragione per cui un imputato rinuncia ad importanti garanzie come quelle dibattimentali è connessa alla premialità di questo rito, ovvero la possibilità di ottenere un cospicuo sconto di pena.
  • Vocazione inquisitoria: il rito abbreviato è fondato essenzialmente su atti di parte, per lo più del pubblico ministero.

 

Alla luce di questa prime caratterizzazioni, passiamo ora ad una disamina più completa del giudizio abbreviato.

 

L’ambito di applicazione e i presupposti del giudizio abbreviato

L’ambito di applicazione del giudizio abbreviato è piuttosto vasto. Risulta infatti più semplice delineare quelle che sono le ipotesi precluse all’accesso a tale rito. Esso non può essere richiesto per:

  1. i reati punibili con l’ergastolo
  2. i reati punibili con la sanzione interdittiva perpetua, nel caso di processo a carico di persone giuridiche.

 

La legge prevede due diverse tipologie di giudizio abbreviato. Possiamo distinguere

  • un giudizio abbreviato fondato su una richiesta semplice, con la quale l’imputato si limita a chiedere di essere giudicato all’udienza preliminare allo stato degli atti (art. 438 comma 1, c.p.p.). In questo caso il giudice dispone tale rito senza compiere alcun vaglio di merito;
  • un giudizio abbreviato fondato su una richiesta complessa o condizionata: nella richiesta l’imputato pone appunto come condizione quella di assumere determinati mezzi di prova, ulteriori rispetto a quelli presentati dal P.M., sulla base di presunte lacune negli atti frutto delle indagini. Stante questo ulteriore elemento di complessità, in questo caso sarà necessario un controllo di ammissibilità da parte del giudice per questa tipologia di rito[4].

 

Come anticipato nel precedente paragrafo, l’iniziativa per l’instaurazione del giudizio abbreviato è rimessa esclusivamente all’imputato o al suo difensore, purché munito di procura speciale, in quanto trattasi di un atto personalissimo. Non è quindi necessario un consenso del P.M., avendo peraltro ritenuto la Corte Costituzionale che tale rito sia compatibile con il principio della parità delle parti: il pubblico ministero è comunque tenuto a svolgere delle indagini complete, anche in vista di una possibile richiesta dell’imputato di accedere a tale rito.

Affinché l’udienza preliminare sia trasformata da udienza filtro ad udienza di merito, ovvero sede della decisione del giudizio, e di ottenere uno sconto di pena, l’imputato è consapevole di dover effettuare una serie di rinunce.

Egli rinuncia:

  • Al diritto alla prova, in modo totale o parziale a seconda della tipologia di rito abbreviato scelto;
  • Al contraddittorio nella formazione della prova;
  • Ad eccepire vizi procedurali, in quanto la richiesta funge da sanatoria di pregresse nullità, purché non insanabili;
  • Ad eccepire cause di inutilizzabilità della prova che derivino da una inutilizzabilità fisiologica, ovvero a tutela della formazione dibattimentale della prova. Restano invece valide le inutilizzabilità patologiche della prova[5];
  • Ad eccepire l’incompetenza territoriale.

 

Termini per la richiesta

L’imputato che intenda fare ricorso allo strumento del giudizio abbreviato è tenuto a farne richiesta entro termini ben precisi.

Secondo l’articolo 438 comma 2 c.p.p. questa deve essere presentata durante l’udienza preliminare, dopo le conclusioni del pubblico ministero e al più tardi durante le conclusioni del proprio difensore.

Una volta effettuata la richiesta il giudice dovrà effettuare un vaglio di ammissibilità sulla stessa. Esso si presenta in modo diverso a seconda che riguardi una richiesta semplice o una richiesta complessa.

Nel caso di richiesta semplice infatti il controllo sarà di tipo meramente formale, ovvero improntato sulla verifica che la richiesta sia stata fatta entro i termini previsti e che sia frutto di una scelta volontaria dell’imputato. Se l’esito di tale controllo risulta positivo di procederà con l’instaurazione del giudizio abbreviato, mentre nel caso contrario questo non potrà più essere richiesto[6]. La richiesta semplice, giova ribadirlo, comporta una totale rinuncia al diritto alla prova dell’imputato[7].

Nel caso di richiesta complessa invece il vaglio sarà più articolato, in quanto oltre che gli stessi presupposti della richiesta semplice, si dovrà verificare che la richiesta di integrazione probatoria sia effettivamente necessaria. Il rito abbreviato di tipo condizionato infatti rappresenta uno scostamento dalla finalità di economia processuale che sorregge questo tipo di giudizio, motivo per il quale la verifica dovrà essere fondata sul criterio della necessarietà, ossia della pertinenza e della non superfluità della prova richiesta[8]. Se la richiesta viene rigettata, sarà comunque possibile effettuare una rinnovazione della richiesta, se invece viene accettata verrà direttamente disposto il giudizio abbreviato.

 

Svolgimento procedurale

Con riguardo allo svolgimento procedurale, il rito si svolge in camera di consiglio salvo che l’imputato non chieda che venga svolto nella forma della pubblica udienza, ossia con ammissione del pubblico. All’udienza in camera di consiglio partecipano le parti principali del procedimento, ossia l’imputato, il suo difensore e il pubblico ministero. Anche una eventuale parte civile può prendervi parte, ma una sua non accettazione del rito non sarà in grado di arrestarne lo svolgimento, comportando invece l’uscita della parte civile dal processo penale[9].

Lo svolgimento dell’udienza varia in relazione al tipo di rito abbreviato in oggetto. Qualora si tratti infatti di rito con richiesta semplice, abbiamo detto che non sono previste integrazioni probatorie e che il giudizio è idoneo ad essere deciso allo stato degli atti. A ben vedere però, esiste la possibilità per il giudice di assumere d’ufficio alcune prove qualora lo ritenga necessario per la decisione. In questo caso potrà essere assunto qualsiasi mezzo di prova, indipendentemente dal dispendio di tempo che comporta, stante la non revocabilità dell’ordinanza che ha ammesso il rito con richiesta semplice.

Qualora il rito in esame sia stato invece disposto sulla base di una richiesta complessa dell’imputato, il giudice deve assumere le prove indicate dall’imputato, facendo comunque salva la possibilità per il pubblico ministero di ottenere l’ammissione di prove contrarie a quelle indicate dall’imputato.

Ben si comprende come vi sia la possibilità, a seguito dell’ammissione di nuove prove, che possa verificarsi un mutamento dell’imputazione: la legge fa salvi in questi casi l’applicabilità dell’art. 423 c.p.p.

 

La decisione

Occorre innanzitutto precisare che la legge nulla dispone riguardo a quale giudice debba decidere la causa. Ci si è domandati infatti se dovesse trattarsi necessariamente dello stesso giudice che ha accolto la richiesta di giudizio abbreviato o se potesse essere diverso. Sulla base del principio di immediatezza si può ritenere che debba trattarsi del medesimo giudice, in quanto sarebbe incongruo che il giudizio fosse reso da un giudice diverso da quello che ha vagliato l’ammissibilità del rito[10].

Per quel che concerne la decisione, si applicano qui le stesse norme previste per la sentenza dibattimentale, in particolare quelle previste agli artt. 529 ss. del codice di procedura penale. Come nel rito ordinario infatti, anche nell’abbreviato per poter disporre una condanna è necessario che la responsabilità penale sia provata oltre ogni ragionevole dubbio, poiché in caso contrario dovrebbe senz’altro emettersi sentenza di proscioglimento.

Per quanto concerne gli elementi che fondano la decisione, si tratta di:

  • Atti contenuti nel fascicolo del pubblico ministero;
  • Eventuali atti di indagine suppletiva.

 

Oltre a questi due elementi, che rilevano soprattutto per quanto concerne la fase che precede la richiesta, si aggiungono anche le prove assunte nell’ambito del rito abbreviato e gli eventuali atti di indagini difensive presentate con la richiesta.

Nel disporre la condanna, il giudice diminuisce la pena di un terzo quando si procede per un delitto e della metà quando si procede per una contravvenzione. Lo sconto si applica alla pena considerata in concreto, quindi al netto anche di eventuali circostanze attenuanti o aggravanti[11].

La sentenza emessa all’esito del giudizio abbreviato è appellabile. In particolare, le sentenze di proscioglimento sono appellabili dal pubblico ministero ma non dall’imputato (salvo che siano per vizio totale di mente), mentre quelle di condanna possono essere appellate dal pubblico ministero solo se si tratta di condanna per un reato diverso da quello che era contenuto nell’imputazione. Non sono invece mai soggette ad impugnazione, nemmeno dal condannato, le sentenze di condanna alla sola pena dell’ammenda.

Si precisa che anche il giudizio di secondo grado è destinato a svolgersi in camera di consiglio.

Informazioni

COMPENDIO DI PROCEDURA PENALE, G. Conso, V. Grevi, decima edizione, 2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM

[1] Gli altri riti speciali che si possono annoverare sono l’applicazione della pena su richiesta delle parti (patteggiamento), il giudizio direttissimo, il giudizio immediato, il procedimento per decreto e la sospensione del procedimento con messa alla prova.

[2] Compendio di Procedura Penale, G. Conso, V. Grevi, decima edizione,2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM, p. 566

[3] Prima della riforma intervenuta nel 1999 con la c.d. Legge Carotti, era rimessa al P.M. la facoltà di fornire il proprio consenso all’instaurazione di questo rito, non essendo sufficiente che l’imputato ne manifestasse la volontà.

[4] Per approfondimenti relativi al giudizio abbreviato di tipo condizionato, si rimanda all’articolo su DirittoConsenso Giudizio abbreviato condizionato: criteri di ammissibilità, di Viviana Simi, 21 ottobre 2020, https://www.dirittoconsenso.it/2020/10/21/giudizio-abbreviato-condizionato-criteri-ammissibilita/

[5] Compendio di Procedura Penale, G. Conso, V. Grevi, decima edizione,2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM, p. 592

[6] Compendio di Procedura Penale, G. Conso, V. Grevi, decima edizione,2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM, p. 594 e 595.

[7] Compendio di Procedura Penale, G. Conso, V. Grevi, decima edizione,2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM, p. 597.

[8] Compendio di Procedura Penale, G. Conso, V. Grevi, decima edizione,2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM, p. 596.

[9] Compendio di Procedura Penale, G. Conso, V. Grevi, decima edizione,2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM, p. 599.

[10] Compendio di Procedura Penale, G. Conso, V. Grevi, decima edizione,2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM, p. 605.

[11] Compendio di Procedura Penale, G. Conso, V. Grevi, decima edizione,2020, Milano, Wolters Kluwer, CEDAM, p. 606.


Atto costitutivo di società

L'atto costitutivo di una società: elementi essenziali

Breve disamina delle principali norme in materia di atto costitutivo di una società, con particolare attenzione agli elementi essenziali in esso contenuti

 

Che cosa si intende per atto costitutivo di una società?

L’atto costitutivo è l’atto mediante il quale si dà vita ad una società. Esso, infatti, è rappresentato da un documento in cui i futuri soci manifestano la volontà di costituire una società, tramite l’indicazione di una serie di elementi essenziali (costitutivi, appunto) della società stessa.

Sebbene nel nostro ordinamento vi siano una pluralità di modelli societari[1] è possibile individuare diversi punti di contatto tra ciascuno di essi nella redazione dell’atto costitutivo di una società.

Ad oggi, l’atto costitutivo di una società può presentarsi in una duplice forma:

  1. quella tradizionale del contratto sociale (ovvero il contratto plurilaterale con comunione di scopo con cui i soci esprimono la loro volontà in merito alla costituzione),
  2. quella con la forma dell’atto giuridico unilaterale[2].

 

Precisazione: l’atto costitutivo non coincide con lo statuto societario

Prima di passare ad una analisi più dettagliata degli elementi essenziali dell’atto costitutivo, occorre fare una precisazione: l’atto costitutivo di una società non va confuso con lo statuto della società stessa. Lo statuto infatti, avente la stessa natura negoziale dell’atto costitutivo, rappresenta un allegato dell’atto costitutivo e riproduce al suo interno molti elementi indicati nell’atto costitutivo stesso, dando luogo ad una sovrapposizione parziale dei contenuti[3].

Tuttavia, lo statuto ha una funzione ben precisa, essendo riportate al suo interno anche le regole di funzionamento della società.

Lo statuto quindi, “anche se forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell’atto costitutivo.” (art. 2328 c.c.). Il codice civile oltretutto, sempre all’art. 2328, ha cura di precisare che in caso di contrasti tra le clausole dell’atto costitutivo e dello statuto prevalgono quelle di quest’ultimo.

A seguito di questo inquadramento introduttivo, passiamo ora ad una analisi degli elementi essenziali dell’atto costitutivo di una società.

 

Gli elementi essenziali dell’atto costitutivo

All’interno del codice civile vi sono diverse disposizioni che regolano la forma dell’atto costitutivo di una società, a seconda del modello societario cui esso è riferito.

In particolare, gli articoli di riferimento sono i seguenti.

L’art. 2251 c.c. per le società semplici

Per queste società non sono dettate specifiche disposizioni relative al contenuto dell’atto costitutivo, tenendo comunque conto che la loro costituzione deve essere improntata sulla massima semplicità formale e sostanziale. Il contratto di società semplice infatti può essere concluso anche verbalmente o per comportamenti concludenti[4].

 

L’art. 2295 c.c. per le società in nome collettivo

Per esse viene fornita una regolazione più dettagliata. Occorre qui fare una distinzione preliminare: le S.n.c. possono essere classificate in due categorie, ovvero in regolari (qualora l’atto costitutivo sia stato registrato, ossia la società risulti iscritta nel registro delle imprese) o irregolari (qualora l’atto costitutivo manchi o non sia stato registrato). L’atto costitutivo perciò non si presenta qui come condizione di esistenza della società, ma come condizione di regolarità della stessa.

L’articolo effettua una elencazione di elementi che devono figurare all’interno dell’atto costitutivo[5], ossia:

1) cognome, nome, luogo e data di nascita, domicilio e cittadinanza dei soci;

2) la ragione sociale[6]

3) i soci che hanno l’amministrazione la rappresentanza della società;

4) la sede della società ed eventuali sedi secondarie;

5) l’oggetto sociale;

6) i conferimenti di ciascun socio, i valori ad essi attribuito e il modo di valutazione;

7) la prestazione a cui sono obbligati i soci d’opera;

8) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite;

9) la durata della società.

 

Relativamente alla pubblicazione dell’atto costitutivo, seguono disposizione all’art. 2296 c.c. Basti precisare in questa sede che ai fini della regolarità della società esso deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata.

 

L’art. 2316 c.c. per le società in accomandita semplice

Per questo tipo di società il codice si limita a precisare che l’atto costitutivo debba indicare i soci accomandatari e i soci accomandanti[7], rifacendosi per il resto a quando disposto per le S.n.c.

 

L’art. 2328 c.c. per le società per azioni

Tale articolo dispone che l’atto costitutivo della S.p.a. debba essere redatto per atto pubblico. In questo caso la forma solenne è richiesta a pena di nullità della società stessa. L’atto dovrà indicare:

1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi;

2) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie[8];

3) l’attività che costituisce l’oggetto sociale;

4) l’ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;

5) il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione;

6) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura;

7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;

8) i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;

9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società;

10) il numero dei componenti il collegio sindacale;

11) la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;

12) l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società;

13) la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere[9].

 

L’art. 2463 c.c. per le società a responsabilità limitata

Anche per le S.r.l. l’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve contenere:

1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza di ciascun socio;

2) la denominazione, contenente l’indicazione di società a responsabilità limitata, e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie;

3) l’attività che costituisce l’oggetto sociale;

4) l’ammontare del capitale, non inferiore a diecimila euro, sottoscritto e di quello versato;

5) i conferimenti di ciascun socio e il valore attribuito crediti e ai beni conferiti in natura;

6) la quota di partecipazione di ciascun socio;

7) le norme relative al funzionamento della società, indicando quelle concernenti l’amministrazione, la rappresentanza;

8) le persone cui è affidata l’amministrazione e l’eventuale soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;

9) l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società.

 

L’art. 2455 c.c. per le società in accomandita per azioni

Questa disposizione precisa solamente che nell’atto costitutivo siano indicati i soci accomandatari, i quali sono di diritto amministratori. A questo tipo societario sono poi applicabili le medesime norme della S.p.a., in quanto compatibili.

 

Conclusioni

Dall’analisi del paragrafo precedente emerge come diversi degli elementi richiesti dalla legge per la redazione dell’atto costitutivo di una società siano comuni tra i vari modelli societari. Tra questi annoveriamo:

  • le generalità dei soci;
  • la denominazione sociale, che può essere di fantasia o riferita ai nomi dei soci, consentendo così di identificare la società come un soggetto di diritto (nel caso delle S.n.c. la ragione sociale si compone di due elementi: il nome di un socio e l’indicazione di società in nome collettivo, o, in alternativa, della tradizionale formula “e compagni” o “e C.”[10]);
  • la sede, la quale rileva sotto diversi aspetti tra cui quello di stabilire quale sia l’ufficio del registro delle imprese competente presso il quale provvedere all’iscrizione della società, o per determinare il tribunale competente per la dichiarazione di fallimento. Per sede deve intendersi il luogo in cui vi è l’amministrazione della società, il quale può anche differire da quello della sede legale della società[11];
  • l’oggetto sociale, ossia l’attività economica che sarà esercitata dalla società. Esso non può essere generico o indeterminato, ed è molto importante definirlo in quanto delimita l’operato degli amministratori che non potranno svolgere attività diverse da quelle contenute nell’oggetto sociale stesso;
  • la durata.

 

Molto importante, nel caso delle S.p.a. e delle S.r.l., è anche l’indicazione del capitale sottoscritto e di quello versato, con la differenza che nel caso di S.r.l. si tratterà di quote e non di azioni. Nelle S.r.l., per giunta, il capitale sociale minimo richiesto è di diecimila euro, anche se in sede di costituzione può essere determinato anche in misura inferiore, ossia pari ad almeno un euro[12].

Un intervento legislativo di riforma, vale la pena precisare, ha eliminato per le S.r.l. il riferimento allo statuto. Ciò emerge proprio dal dettato dell’art. 2463 comma 2 n. 7 del codice, il quale prevede che nell’atto costitutivo debbano essere contenute anche le norme di funzionamento della società[13].

Informazioni

Atto costitutivo, dirittoprivatoinrete.it

Diritto commerciale 2, diritto delle società, G. F. Campobasso, nona edizione, Utet giuridica, Milano, 2018.

Diritto commerciale, le società, F. Galgano, diciottesima edizione, Zanichelli Bologna, 2013.

[1] In particolare, le società si dividono in società di persone (società semplice, società in nome collettivo, società in accomandita semplice) e società di capitali (società per azioni, società a responsabilità limitata e società in accomandita per azioni). Per quanto riguarda le società cooperative, non oggetto di trattazione in questo articolo, la normativa per la redazione dell’atto costitutivo ricalca in gran parte quella per le società per azioni, salvo alcune aggiunte specifiche.

[2] Se è vero che quella dell’atto giuridico unilaterale rappresenta una novità, è altrettanto vero che esso è applicabile solo qualora si sia in presenza di una S.r.l. o di una S.p.a., dato che le società di persone per la loro costituzione richiedono la pluripersonalità.

[3] Atto costitutivo, dirittoprivatoinrete.it.

[4] Quest’ultimo è il caso delle società di fatto. Diritto commerciale 2, diritto delle società, G. F. Campobasso, nona edizione, Utet giuridica, Milano, 2018, p.p. 56-57.

[5] Nonostante questa elencazione, non tutti i punti sono essenziali ai fini della registrazione, ossia i punti 3 e 8, la cui mancanza è supplita dalla legge.  Diritto commerciale 2, diritto delle società, G. F. Campobasso, nona edizione, Utet giuridica, Milano, 2018, p. 58.

[6] Ai sensi dell’art. 2292 c.c. si fa riferimento con essa al nome di uno o più soci con l’indicazione del rapporto sociale.

[7] Per approfondimenti riguardo la differenza tra soci accomandanti e soci accomandatari si rimanda all’articolo su DirittoConsenso.it di Lisa Montalti, La differenza tra soci nella S.a.s., 16.09.21, https://www.dirittoconsenso.it/2021/09/16/differenza-tra-soci-s-a-s/

[8] La sede sociale è il luogo dove risiedono l’organo amministrativo e gli uffici direttivi della società.  Diritto commerciale 2, diritto delle società, G. F. Campobasso, nona edizione, Utet giuridica, Milano, 2018, p. 151.

[9] Può anche essere disposto che la società sia a tempo indeterminato.

[10] Diritto commerciale, le società, F. Galgano, diciottesima edizione, Zanichelli Bologna, 2013, p. 99.

[11] Diritto commerciale, le società, F. Galgano, diciottesima edizione, Zanichelli Bologna, 2013, p.100.

[12] Diritto commerciale 2, diritto delle società, G. F. Campobasso, nona edizione, Utet giuridica, Milano, 2018, p.558.

[13] Diritto commerciale 2, diritto delle società, G. F. Campobasso, nona edizione, Utet giuridica, Milano, 2018, p.558.


Accettazione e rinuncia dell'eredità

L'accettazione e la rinuncia dell'eredità: profili e modalità

Cosa succede quando vi è un’eredità da destinare? Siamo tutti tenuti a diventare eredi? Breve inquadramento sull’accettazione e sulla rinuncia dell’eredità

 

Che cos’è l’eredità? Cenni e inquadramento

Il decesso di una persona comporta una serie di conseguenze che investono i rapporti giuridici del defunto (o de cuius[1]). Prima di esaminare i concetti di accettazione e rinuncia dell’eredità è necessario inquadrare il significato di eredità.

Mentre infatti alcune obbligazioni e diritti del de cuius si estinguono, altri saranno soggetti alla trasmissione ai suoi successori, prendendo il nome di eredità. Gli eredi, ossia coloro che acquistano l’eredità, possono essere un singolo come più persone[2].

Se tendenzialmente si estinguono i diritti e gli obblighi non patrimoniali, diversamente avviene per quelli di natura patrimoniale: sono soggetti a trasmissione sia la proprietà e altri diritti reali di godimento (salvo che si tratti di diritti che non possono durare oltre la vita del loro primo titolare, come ad esempio l’usufrutto), sia i diritti patrimoniali relativi, in cui rientrano sia i diritti di crediti che i debiti del de cuius, salvo che in entrambi i casi non si tratti di crediti o debiti strettamente personali[3].

Per quanto concerne i contratti, vale la regola generale per cui tendenzialmente questi non si estinguano ma subentri nel rapporto il successore del contraente defunto. Uniche eccezioni a questa regola sono alcune ipotesi che rischierebbero di violare la libertà del successore, tra cui i contratti che comportavano una prestazione di fare da parte del defunto[4] e i contratti che riflettevano propensioni personali del contraente defunto stesso (ad esempio un contratto di associazione)[5].

Alla luce di queste disposizioni è facilmente deducibile il favor del legislatore per la continuazione dei rapporti sia reali che obbligatori tramite il subentro del successore del defunto. L’interesse tutelato è certamente quello di assicurare che contratti e obbligazioni in genere siano adempiute.[6]

 

Le forme e le fasi del procedimento successorio

L’accettazione e la rinuncia dell’eredità sono due opzioni poste in capo al chiamato alla successione che si collocano a valle del c.d. procedimento successorio.

Il procedimento successorio è un fenomeno complesso che si articola in una pluralità di fasi, così denominate:

  • apertura della successione
  • vocazione
  • delazione
  • acquisto dell’eredità.

 

L’apertura della successione avviene al momento della morte e nel luogo dell’ultimo domicilio del defunto.

La morte di una persona determina perciò la c.d. vocazione, ossia la chiamata dei successori. Essa è necessaria affinché il patrimonio non rimanga senza un titolare, pur non determinando essa stessa l’acquisto dell’eredità. Essa è intesa pertanto come designazione dei soggetti che dovranno succedere[7]. La delazione, invece, attiene alla destinazione dell’eredità alla successione. Benché a livello temporale spesso vocazione e delazione coincidano, risulta importante distinguere i due momenti della vocazione e della delazione poiché solo al delato compete il diritto all’accettazione e la rinuncia dell’eredità, oltre che dei poteri sanciti dall’art. 460 c.c.

Ai sensi dell’art. 457 c.c., la delazione può assumere due forme:

  • Delazione per testamento
  • Delazione per legge

 

Mentre la delazione testamentaria ha luogo quando vi è un testamento[8], quella per legge può articolarsi in due ulteriori forme:

  • la successione legittima, che ha luogo quando il defunto non ha fatto testamento, e prevede che l’eredità sia devoluta ai parenti indicati dalla legge nell’ordine da questa stabilito[9] o
  • la successione necessaria, che opera invece in favore dei cosiddetti eredi legittimari, ossia coloro che sono legati da un rapporto di parentela talmente stretto che non possono essere esclusi dall’eredità. In presenza di questo tipo di parentela (che riguarda il coniuge, i discendenti e gli ascendenti se vi sono), non è possibile per il de cuius disporre liberamente della propria eredità ad esempio tramite testamento, poiché una quota di essa, detta riserva, dovrà obbligatoriamente essere destinata a questa categoria di persone.

 

L’ultima fase che resta da analizzare del procedimento successorio è proprio l’acquisto dell’eredità, ossia il momento nel quale si collocano l’accettazione e la rinuncia dell’eredità in capo al chiamato all’eredità.

 

L’accettazione dell’eredità e il beneficio di inventario

L’accettazione e la rinuncia dell’eredità sono le due ipotesi che si profilano in capo al chiamato all’eredità.

L’accettazione dell’eredità è la dichiarazione con cui il chiamato all’eredità acquista i diritti successori e si trasforma in erede: essa ha una duplice natura, sia come diritto del chiamato all’eredità che come onere per lo stesso, in quanto passaggio indispensabile per acquisire l’eredità[10].

L’accettazione produce i suoi effetti retroattivamente, ossia dal momento dell’apertura della successione, in modo da evitare idealmente una soluzione di continuità nella titolarità dei rapporti del defunto. L’erede ha dieci anni per effettuare l’accettazione, che decorrono dall’apertura della successione stessa.

Essa può essere effettuata in due distinte forme:

  • Accettazione espressa: tramite atto pubblico o scrittura privata. Rappresenta quindi una dichiarazione unilaterale non sottoponibile né a termine né a condizione, e non può essere parziale[11].
  • Accettazione tacita: in questo caso l’erede si comporta di fatto come tale, compiendo atti che presuppongono la sua volontà di accettare (ad esempio pagando i debiti ereditari)[12].

 

L’accettazione può inoltre essere impugnata solo per violenza o per dolo, non per errore.

Può accadere che l’accettazione avvenga con il c.d. beneficio di inventario: mentre con l‘ accettazione semplice i beni del defunto si confondono con i beni dell’erede, nel caso del beneficio di inventario l’erede acquisirà i beni del defunto senza che questi si confondano con i propri, mantenendoli cioè separati. Generalmente l’accettazione con beneficio di inventario viene effettuata quando si ritiene che l’eredità possa essere costituita per gran parte da debiti. Da ciò derivano una serie di conseguenze, tra cui il fatto che evitando confusione tra il patrimonio del defunto e dell’erede i creditori del defunto non potranno pretendere più del valore dell’eredità, o che i creditori del defunto avranno preferenza rispetto creditori dell’erede sul patrimonio ereditario.

L’accettazione con beneficio di inventario avviene con atto ricevuto da notaio o dal cancelliere dell’ufficio giudiziario del luogo in cui si è aperta la successione e va trascritta e inserita nel registro delle successioni presso l’ufficio giudiziario in questione. Dopodiché è necessario che l’erede entro tre mesi provveda a compiere l’inventario dei beni ereditati[13].

Un interesse speculare a quello dell’erede può essere quello dei creditori del defunto, qualora venissero danneggiati da una eventuale confusione tra i patrimoni dell’erede e del defunto. In questo caso essi possono chiedere, sempre entro tre mesi dall’apertura della successione, la separazione dei patrimoni. L’effetto scaturente da ciò risiede nella preferenza dei creditori c.d. separatisti nel soddisfacimento sui beni ereditari nei confronti dei creditori dell’erede e del defunto non separatisti.

 

La rinuncia dell’eredità

Prima che sia decorso il termine per accettare l’eredità il chiamato alla successione ha un’ulteriore possibilità, ossia quella di effettuare una rinuncia dell’eredità.

L’accettazione e la rinuncia dell’eredità sono entrambe atti unilaterali. La rinuncia va compiuta con le stesse formalità previste per l’accettazione con beneficio di inventario, ossia entro tre mesi dall’apertura della successione. Va segnalato che nonostante la rinuncia, l’erede conserva comunque per dieci anni il diritto di accettare l’eredità sempre che altri eredi che lo abbiano esercitato prima di lui ne abbiano già preso il posto, diversamente dall’accettazione la quale invece diviene irrevocabile una volta effettuata.

L’accettazione e la rinuncia dell’eredità presentano inoltre una serie di analogie ulteriori: anche la rinuncia non può essere sottoposta a termine o condizione e può essere impugnata per violenza o dolo ma non per errore. Qualora ai creditori del rinunciante derivi pregiudizio da detta rinuncia possono impugnare la rinuncia stessa, con l’effetto di potersi soddisfare sui beni ereditari sino alla concorrenza dei loro crediti, senza che però il rinunciante acquisti la qualità di erede[14].

Anche la rinuncia, come l’accettazione, ha un effetto retroattivo. Tuttavia, essa non comprende le donazioni e i legati fatti dal de cuius, i quali conservano comunque la loro efficacia e possono essere trattenuti dal rinunciante[15].

Informazioni

F. GALGANO, DIRITTO PRIVATO, CEDAM, diciassettesima edizione.

S. PATTI, L’ESAME DI DIRITTO PRIVATO: DEFINIZIONI E QUESTIONI, Giappichelli editore, Torino.

[1] Espressione latina usata per indicare colui da cui proviene l’eredità.

[2] In questo caso sarà corretto parlare di coeredi e coeredità.

[3] Si pensi ad esempio, nell’ipotesi del debito, ad una prestazione di fare come quella del gestore di affare altrui di portare a termine l’affare intrapreso.

[4] Tra i contratti che comportano una prestazione di fare da parte del successore del defunto e che non sono però soggetti ad estinzione è importante segnalare il contratto di impresa, ossia quel contratto nel quale l’obbligato sia un imprenditore.

[5] F. Galgano, Diritto Privato, CEDAM, diciassettesima edizione.

[6] F. Galgano, Diritto Privato, CEDAM, diciassettesima edizione.

[7] La vocazione può essere sia a titolo universale che a titolo particolare. Il successore universale è l’erede (o coerede) a seconda che riceva l’intero o una quota di eredità. Il successore a titolo particolare viene denominato invece legatario, ossia colui a cui vanno uno o più beni del defunto detti legati, eventualmente disposti per testamento.

[8] Per approfondimenti in materia di testamento, si veda l’articolo su DirittoConsenso di Benedetta Probo Il testamento olografo falso, 20 novembre 2020. Link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/11/20/il-testamento-olografo-falso/

[9] Il rapporto di parentela entro cui assume rilievo la successione legittima è quello entro il sesto grado. In mancanza di parenti entro il senso grado che possano ereditare, l’eredità andrà allo Stato.

[10] S. Patti, L’esame di diritto privato: definizioni e questioni, Giappichelli editore, Torino.

[11] F. Galgano, Diritto Privato, CEDAM, diciassettesima edizione.

[12] F. Galgano, Diritto Privato, CEDAM, diciassettesima edizione.

[13] F. Galgano, Diritto Privato, CEDAM, diciassettesima edizione.

[14] F. Galgano, Diritto Privato, CEDAM, diciassettesima edizione.

[15] S. Patti, L’esame di diritto privato: definizioni e questioni, Giappichelli editore, Torino.


Differenza tra soci nella s.a.s.

La differenza tra soci nella S.a.s.

La differenza tra soci nella S.a.s. è un tratto peculiare di questa società: essi possono essere accomandanti e accomandatari

 

Che tipi di soci compongono la S.a.s.?

La società in accomandita semplice (S.a.s.) è un tipo di società previsto e regolato agli articoli 2313- 2324 del codice civile. Essa, accanto alla società semplice (s.s.) e alla società in nome collettivo (s.n.c.), rientra nella categoria delle società di persone.

La società in accomandita semplice, oltretutto, non va confusa con la società in accomandita per azioni (s.p.a.), che invece rientra nel novero delle società di capitali[1]. Mentre la S.a.s. può essere definita una variante della società in nome collettivo, dalla quale riprende molte disposizioni, la S.a.p.a. è delineata sul modello della società per azioni.

La differenza tra soci nella S.a.s. rappresenta il tratto distintivo di questo modello rispetto alla società in nome collettivo.

Nella S.a.s., infatti, non tutti i soci sono investiti degli stessi obblighi e diritti, in quanto sono delineabili due categorie in cui essi vengono classificati:

  1. i soci accomandatari
  2. i soci accomandanti

 

Come per i soci della società in nome collettivo, così anche i soci accomandatari nella S.a.s. rispondono illimitatamente per le obbligazioni sociali[2].

Diversamente, i soci accomandanti rispondono limitatamente alla quota da essi conferita. Proprio questa peculiarità consente quindi ai soci accomandanti di essere esenti da responsabilità rispetto ai creditori sociali, i quali sono privi di azione diretta nei loro confronti[3].

La differenza tra soci nella S.a.s. ha quindi il merito di consentire l’aggregazione di due figure contrapposte: quella di coloro che desiderano curarsi personalmente degli affari sociali rendendosi illimitatamente responsabili per la società e quella di coloro che, pur rivestendo la qualifica di soci, si limitano a concorrere alla formazione del patrimonio comune seppur con rischi e poteri limitati[4].

A norma dell’art. 2316, occorre che i soci accomandanti e i soci accomandatari siano indicati nell’atto costitutivo della società, mentre secondo l’art. 2314 la ragione sociale della S.a.s. deve essere costituita dal nome di almeno un socio accomandatario.

Certamente, la differenza tra soci nella S.a.s. è un tratto che ben si presta a facili abusi: non è da sottovalutare infatti il dato per cui lo svolgimento di una attività commerciale da parte anche di soggetti che non siano personalmente esposti al rischio di fallimento potrebbe dar luogo a disordini nel corretto svolgimento della vita economica. Al fine di evitare una impropria cumulazione dei vantaggi delle società di persone con quelli della società di capitali, a cui si potrebbe facilmente giungere servendosi di un accomandatario nullatenente, è necessaria la disposizione di diverse cautele e la ricerca di un equilibrio[5].

 

Il ruolo dei soci nell’amministrazione della società

La differenza tra soci nella S.a.s. è particolarmente evidente nell’ambito dell’amministrazione della società. Ai sensi dell’art. 2318 del codice civile i soci accomandatari hanno gli stessi obblighi e gli stessi diritti dei soci nella società in nome collettivo.

Il comma 2 del medesimo articolo, poi, specifica che solo ai soci accomandatari può essere conferita l’amministrazione della società. La qualifica di amministratore però non deve necessariamente essere rivestita da tutti i soci accomandatari, in quanto potrebbe ben darsi che un solo socio sia amministratore. Ciò che non può mai verificarsi, invece, è che sia uno o più soci accomandanti a rivestire la qualifica di amministratori, come enunciato espressamente dall’art. 2320 c.c.

La ratio di questa disposizione risiede certamente nel fatto che la garanzia di una responsabile amministrazione possa scaturire unicamente da una gestione dell’impresa sociale affidata a chi risponda illimitatamente ai rischi della stessa, a tutela dei creditori sociali[6].

L’art. 2320 però precisa in seguito che “Il socio accomandante che contravviene a tale divieto assume responsabilità illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali e può essere escluso a norma dell’articolo 2286”.

Questo principio può essere definito come divieto di immistione dei soci accomandanti.

Il divieto di immistione è direttamente strumentale ad assicurare il rispetto della differenza tra soci nella S.a.s., in termini di limitazioni ai poteri degli accomandanti.

Dal punto di vista dell’amministrazione interna, infatti, i soci accomandanti sono privi di potere decisionale autonomo in quanto è ad essi precluso il potere di decidere da soli in merito agli atti di impresa o di partecipare alle decisioni degli amministratori.  La possibilità per i soci accomandanti di esprimere pareri o raccomandazioni è subordinata al fatto che questi non siano di carattere generale o vincolante, potendo eventualmente riguardare solo operazioni determinate.

Il socio accomandante può invece rivestire il ruolo di lavoratore subordinato per la società, purchè ciò non determini una ingerenza nella direzione dell’impresa sociale[7].

Dal punto di vista dell’amministrazione esterna invece, i soci accomandanti possono avvalersi di una procura speciale per singoli affari che permetta loro di trattare affari in nome della società. È necessario pertanto che siano predeterminati gli affari che l’accomandante può trattare in rappresentanza della società.

Proprio in ragione di queste disposizioni si giustifica perciò il contenuto dell’art. 2320, che prevede una forma di “sanzione” per i soci accomandanti che vìolino tali divieti, ovvero l’assunzione di responsabilità illimitata e solidale per tutte le obbligazioni sociali passate, presenti e future. In questo caso però, l’assunzione della responsabilità illimitata da parte del socio accomandante in seguito a tale infrazione non comporta comunque il passaggio alla qualifica di socio accomandatario, perdendo solo il beneficio della responsabilità limitata. Una sanzione che appare certamente molto grave e un po’ sproporzionata, ma che funge da forte incentivo al rispetto del divieto di immistione[8].

In caso di violazione del divieto di immistione, la società si ritiene obbligata per le obbligazioni scaturite dalla violazione solo qualora i soci accomandanti abbiano agito in base a regolare procura o se l’atto sia poi ratificato dagli amministratori. In caso contrario sarà solo il socio accomandante a risponderne[9].

Sempre a norma dell’articolo 2320, la violazione del divieto di immistione può comportare inoltre l’esclusione dell’accomandante dalla società.

Tra i diritti dei soci accomandanti vi è invece quello di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite, di controllarne l’esattezza consultando i libri e gli altri documenti della società.

 

Il trasferimento della partecipazione sociale e lo scioglimento della società

Un altro ambito in cui si coglie la differenza tra soci nella S.a.s. è quello del trasferimento della partecipazione sociale.

Per il socio accomandante, la quota di partecipazione è liberamente trasmissibile per causa di morte, mentre per il trasferimento per atto tra vivi sarà necessario il consenso di tutti i soci che rappresentino la maggioranza del capitale sociale[10].

Per il socio accomandatario vale invece la disciplina prevista per la società in nome collettivo: pertanto, per la trasmissione della quota tra vivi è necessario il consenso di tutti i soci, sia accomandanti che accomandatari, mentre per la trasmissione mortis causa della quota è richiesto, oltre al consenso di tutti gli altri soci, anche quello degli eredi[11].

In tema di scioglimento della società in accomandita semplice, occorre preliminarmente precisare che la coesistenza dei soci accomandanti e accomandatari deve permanere per tutto il corso della società: la differenza tra soci nella S.a.s. è quindi condizione di vita stessa della società.

Le cause di scioglimento della S.a.s. sono comuni a quelle della società in nome collettivo[12], ma a norma dell’articolo 2323 è prevista una ulteriore peculiarità propria di questa società: essa è destinata a sciogliersi anche qualora rimangano solo soci accomandanti o solo accomandatari, a meno che nel termine di sei mesi non venga sostituito il socio che è venuto meno.

Nel caso in cui siano venuti meno i soci accomandanti, nei sei mesi successivi sarà possibile per la società proseguire l’attività della società. Diversamente, qualora siano venuti meno tutti i soci accomandatari sarà necessario che i soci accomandatari nominino un amministratore provvisorio che nel frattempo eserciti gli atti di ordinaria amministrazione[13].

Una volta trascorsi i sei mesi senza che sia stata ricostituita la categoria di soci mancanti, perciò, la società si trasformerà tacitamente in società in nome collettivo irregolare sempre che siano rimasti almeno due soci, altrimenti si dovrà dare inizio al procedimento di liquidazione della società[14].

 

La società in accomandita irregolare

Qualora la società non sia stata iscritta nel registro delle imprese, questa assume la qualifica di società irregolare. Come anche nella società in nome collettivo, l’omessa registrazione non impedisce la nascita della società.

Anche in questo caso resta ferma da differenza tra soci nella S.a.s., con la precisazione che, ai sensi dell’art. 2317 comma 2, “per le obbligazioni sociali i soci rispondono limitatamente alla loro quota, salvo che abbiano partecipato alle operazioni sociali”.

Questa disposizione rappresenta un irrigidimento della regola del divieto di immistione dei soci accomandanti in quanto non è ammesso nemmeno il rilascio di una procura speciale per i singoli affari, mentre sul fronte dell’amministrazione esterna il divieto di immistione ha carattere assoluto[15].

La restante disciplina della società in accomandita irregolare è comune a quella della società collettiva irregolare.

Informazioni

DIRITTO COMMERCIALE 2, DIRITTO DELLE SOCIETA, G.F. CAMPOBASSO, nona edizione, UTET GIURIDICA

DIRITTO PRIVATO, F. GALGANO, diciassettesima edizione, CEDAM

[1] In materia di società di capitali, si consiglia come approfondimento la lettura dell’articolo su DirittoConsenso “La società a responsabilità limitata unipersonale” Elena Wang, 12 marzo 2021. Link: https://www.dirittoconsenso.it/2021/03/12/societa-a-responsabilita-limitata-unipersonale/

[2] Rispondere illimitatamente verso i creditori per i debiti della società significa che questi ultimi potranno aggredire anche il patrimonio personale dei soci accomandatari, diversamente dai soci accomandanti che, al peggio, potranno perdere unicamente la quota conferita.

[3] Ai sensi dell’art. 2313 c.c.:” Nella società in accomandita semplice i soci accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali, e i soci accomandanti rispondono limitatamente alla quota conferita. Le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni.”

[4] Diritto commerciale 2, Diritto delle società, G.F.Campobasso, nona edizione, UTET GIURIDICA.

[5] Diritto commerciale 2, Diritto delle società, G.F.Campobasso, nona edizione, UTET GIURIDICA.

[6] Diritto privato, F. Galgano, diciassettesima edizione, CEDAM.

[7] Articolo 2320 Codice Civile- Soci accomandanti (note), Brocardi.it, Art. 2320 codice civile – Soci accomandanti – Brocardi.it

[8] Diritto commerciale 2, Diritto delle società, G.F.Campobasso, nona edizione, UTET GIURIDICA.

[9] Diritto commerciale 2, Diritto delle società, G.F.Campobasso, nona edizione, UTET GIURIDICA.

[10] Art. 2322 c.c.:” La quota di partecipazione del socio accomandante è trasmissibile per causa di morte. Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, la quota può essere ceduta, con effetto verso la società, con il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale.”

[11] Diritto commerciale 2, Diritto delle società, G.F.Campobasso, nona edizione, UTET GIURIDICA.

[12] A tal proposito, si vedano gli artt. 2272 e 2308 c.c.

[13] L’amministratore provvisorio non assumerà nel frattempo la qualità di socio accomandatario e non risponderà illimitatamente delle obbligazioni sociali.

[14] Diritto commerciale 2, Diritto delle società, G.F.Campobasso, nona edizione, UTET GIURIDICA.

[15] Diritto commerciale 2, Diritto delle società, G.F.Campobasso, nona edizione, UTET GIURIDICA.


Contraffazione e alterazione di marchi

Contraffazione e alterazione di marchi: profili giuridici e tutele

Oggetto di una tutela articolata nel nostro ordinamento sono i segni distintivi delle imprese: contraffazione e alterazione di marchi in particolare sono contrastati duramente

 

Una premessa: che cosa si intende per marchio?

Il marchio è il segno distintivo[1] dei prodotti e dei servizi dell’impresa. Esso assume un ruolo centrale tra detti segni distintivi nell’attuale contesto della moderna economia industriale: la sua funzione consiste infatti nel differenziare i prodotti di una data impresa da quelli dei concorrenti, permettendo ai consumatori di identificare immediatamente la provenienza di un determinato prodotto e orientarne così anche le scelte di acquisto[2].

La disciplina giuridica dei marchi si può articolare su più livelli, tanto che è possibile identificare:

  • i marchi nazionali,
  • i marchi comunitari e
  • i marchi internazionali.

 

Ciascun marchio è soggetto ad una serie di requisiti di validità. Essi sono:

  • Liceità: il marchio non può contenere segni contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume; occorre ricevere inoltre la necessaria approvazione dalle autorità competenti qualora si inseriscano nel marchio segni protetti da convenzioni internazionali; non può contenere segni lesivi dell’altrui diritto di autore o proprietà industriale[3].
  • Verità: il marchio non può contenere segni idonei ad ingannare il pubblico, con riguardo alla provenienza geografica, la natura o la qualità dei prodotti o servizi[4].
  • Originalità: il marchio deve consentire la distinzione del prodotto tra altri dello stesso genere sul mercato[5].
  • Novità: requisito distinto dall’originalità ma complementare ad esso[6]; deve essere diverso da parole o figure già note come marchi distintivi di prodotti dello stesso genere, fabbricati o messi in commercio da altri, oltre che da segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente[7].

 

La mancanza di uno di questi requisiti determina la nullità del marchio.

Una volta soddisfatta la sussistenza di tutti i presenti requisiti di validità del marchio, può affermarsi che discendono una serie di diritti in capo al titolare dello stesso. Occorre precisare però che viene assicurata una diversa tutela al marchio a seconda che si sia proceduti alla registrazione presso l’Ufficio italiano marchi e brevetti o meno. Mentre l’uso del marchio da parte dell’imprenditore indipendentemente dalla registrazione gode di una protezione giuridica minore[8], con riguardo al marchio registrato, il diritto di esclusiva consente al titolare di impedire a terzi di mettere in commercio, importare/esportare o utilizzare nelle pubblicità prodotti contrassegnati con il proprio marchio. Quanto detto vale non solo per i prodotti identici ma anche affini, qualora siano idonei ad ingenerare confusione in capo al consumatore.

Una importante prerogativa posta in capo al titolare del marchio registrato è certamente il diritto di difesa del marchio: qualora il titolare di un marchio registrato abbia visto violare il diritto di esclusiva rispetto al suo utilizzo dispone di una serie di tutele sia civili che penali. Non di rado tale difesa si rende necessaria proprio a causa di un fenomeno piuttosto diffuso: la contraffazione e alterazione di marchi.

 

Contraffazione e alterazione di marchi: analogie e differenze

Prima di passare all’esame delle diverse tutele offerta dall’ordinamento avverso la contraffazione e alterazione di marchi, è necessario prima soffermarsi sulla portata di tali condotte.

Posto che contraffazione significa imitazione/falsificazione, nell’ambito dei marchi questa condotta ha come scopo l’inganno del pubblico a cui è rivolto un prodotto, integrando peraltro una forma di concorrenza sleale verso il titolare del marchio stesso[9].

Per la realizzazione della condotta di contraffazione è sufficiente che la falsificazione investa gli elementi essenziali del marchio in maniera idonea a trarre in inganno, non assumendo rilievo quelle condotte che si sostanziano in un falso grossolano o comunque innocuo o inutile (ad esempio quando la falsità è immediatamente percepibile, quando non è comunque idonea in concreto a trarre in inganno o quando riguarda un marchio inesistente).

Proprio sulla grossolanità della contraffazione si è recentemente pronunciato il Tribunale di Pescara, asserendo che:” La grossolana contraffazione dei segni distintivi dei prodotti detenuti per la vendita o messi in vendita non può esser desunta sulla base dei soli elementi circostanziali delle condizioni di vendita, del prezzo o della qualità dell’offerente, che rendono solo probabile, ma non incontrovertibile, l’impossibilità di lesione della fede pubblica. Ne consegue che può ritenersi la grossolanità del falso solo ove il prodotto, per requisiti materiali intrinseci, sia tale da fare escludere l’efficienza causale originaria alla produzione dell’evento lesivo nei confronti non dello specifico acquirente ma dell’intera collettività, sulla base di una valutazione ex ante riferibile a qualsiasi persona di comune discernimento ed avvedutezza.”[10].

Con riguardo alla condotta di alterazione, essa si sostanzia in una modifica del significato rappresentativo del marchio stesso: essa è pertanto la modifica di un marchio genuino tramite l’eliminazione o l’alterazione di alcuni elementi che lo costituiscono[11].

 

La tutela penalistica del marchio: gli artt. 473 e 474 c.p.

La contraffazione e alterazione di marchi, così come di altri segni distintivi di opere dell’ingegno o di prodotti industriali, sono condotte punibili ai sensi dell’art. 473 del codice penale[12].

Occorre rilevare innanzitutto come la norma in questione accomuni a livello sanzionatorio la contraffazione e l’alterazione di marchi. Entrambe le condotte, infatti, qualora poste in essere comportano la pena della reclusione che va da sei mesi a tre anni e una multa che va dai 2.500 euro a 25.000 euro. La ratio della norma risiede nella tutela patrimoniale del titolare del marchio, in quanto detentore di diritto di esclusiva sullo stesso, e anche una forma di tutela in capo al consumatore rispetto alla genuinità dei prodotti immessi sul mercato. La norma ha quindi una portata pubblicistica e ultraindividuale.

Per l’integrazione di tale fattispecie di reato, la giurisprudenza ha specificato che in entrambi i casi di contraffazione e alterazione di marchi è necessario che questi siano stati previamente registrati presso l’ufficio competente.

Per ciò che attiene all’elemento soggettivo invece, la realizzazione della contraffazione e alterazione di marchi richiede il dolo generico, ovvero la volontà di falsificazione unitamente alla consapevolezza della registrazione del marchio stesso.

Sempre ai sensi del codice penale, in particolare dell’art. 474 comma 1 c.p., risultano punibili anche le condotte di introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi: “Fuori dei casi di concorso nei reati previsti dall’articolo 473, chiunque introduce nel territorio dello Stato, al fine di trarne profitto, prodotti industriali con marchi o altri segni distintivi, nazionali o esteri, contraffatti o alterati è punito con la reclusione da uno a quattro anni e con la multa da euro 3.500 a euro 35.000.” [13].

 

L’azione di contraffazione e i marchi protettivi

A difesa dalla contraffazione e alterazione di marchi il codice della proprietà industriale offre una serie di rimedi, posto che comunque queste condotte sono idonee ad integrare una fattispecie di reato (art. 473 c.p.).

Anzitutto è sempre possibile, prima di esperire azioni legali, intraprendere la via della tutela stragiudiziale. Essa si sostanzia nell’invio di una diffida in cui si intima la sospensione immediata della violazione. Qualora ciò non dovesse rivelarsi utile si potrà procedere per altre strade.

A tal proposito, gli artt. 124 ss. c.p.i.[14] disciplinano la c.d. azione di contraffazione, esperibile dal titolare del marchio verso coloro che abbiano leso il suo diritto di esclusiva sul marchio. Tale azione è infatti volta ad ottenere l’inibitoria dalla continuazione degli atti lesivi, nonché la rimozione degli effetti lesivi stessi, tramite vera e propria distruzione degli elementi materiali che siano stati veicoli della contraffazione (ad esempio etichette ecc.). Particolarmente penalizzante per gli autori della contraffazione, in termini di discredito commerciale, risulta poi essere la pubblicazione della sentenza di condanna su uno o più giornali, disposta dal giudice[15]. Naturalmente, potrà poi essere corrisposto anche un risarcimento dei danni subiti a causa dell’altrui contraffazione. L’azione di contraffazione va proposta davanti alle sezioni specializzate in materia di impresa (c.d. tribunale delle imprese).

Un ulteriore e interessante strumento di difesa del titolare dalla contraffazione e alterazione di marchi è costituito dai marchi protettivi. Ai sensi dell’art. 24 comma 4 del c.p.i., vi è la possibilità di registrare uno o più marchi protettivi a scopo di maggiore difesa del proprio marchio. Essi sono infatti marchi simili a quello usato, registrati al solo scopo di precostituire prova di confondibilità[16].

Possiamo allora concludere che le condotte di contraffazione e alterazione di marchi sono caratterizzate da particolare disvalore per il nostro ordinamento, tale quindi da giustificare l’esistenza di diversi rimendi posti a presidio e tutela del titolare del marchio registrato, sia in termini civilistici che penalistici.

Informazioni

Diritto commerciale 1- Diritto dell’impresa, G.F. Campobasso, settima edizione, Utet Giuridica

Diritto Privato, F. Galgano, diciassettesima edizione, CEDAM

La contraffazione del marchio – una guida rapida, www. Consulenzalegaleitalia.it, Contraffazione del marchio – cos’è e come funziona (consulenzalegaleitalia.it)

Spiegazione dell’art. 473 Codice Penale. – Brocardi.it, Art. 473 codice penale – Contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni distintivi ovvero di brevetti, modelli e disegni – Brocardi.it

[1] I tre principali segni distintivi dell’impresa sono: ditta, marchio e insegna. Essi sono simboli di identificazione di una impresa sul mercato, e si ritiene che oltre a quelli riportati se ne possano annoverare anche di ulteriori in forza di una mancanza di numero chiuso: sono caratterizzati quindi anche da atipicità.  Diritto commerciale 1- Diritto dell’impresa, G.F. Campobasso, settima edizione, Utet Giuridica

[2] Diritto commerciale 1- Diritto dell’impresa, G.F. Campobasso, settima edizione, Utet Giuridica

[3] Art. 14 comma 1 lett. a Codice della proprietà industriale

[4] Art. 14 comma 1 lett. b c.p.i.

[5] Art. 13 comma 1 c.p.i.: sono definiti in tale articolo dal legislatore i segni che sono privi della capacità distintiva.

[6] Art. 12 c.p.i.

[7] Diritto Privato, F. Galgano, diciassettesima edizione, CEDAM

[8] Solo se il marchio abbia raggiunto attraverso il suo uso una notorietà sul territorio nazionale, tale uso potrà impedire che altri registrino un marchio corrispondente. Diritto Privato, F. Galgano, diciassettesima edizione, CEDAM

[9] La contraffazione del marchio – una guida rapida, www. Consulenzalegaleitalia.it, Contraffazione del marchio – cos’è e come funziona (consulenzalegaleitalia.it)

[10] Tribunale Pescara, 01/10/2020, n.1480

[11] La contraffazione del marchio – una guida rapida, www. Consulenzalegaleitalia.it, Contraffazione del marchio – cos’è e come funziona (consulenzalegaleitalia.it)

[12] Art. 473 c.p.:” Chiunque, potendo conoscere dell’esistenza del titolo di proprietà industriale, contraffà o altera marchi o segni distintivi, nazionali o esteri, di prodotti industriali, ovvero chiunque, senza essere concorso nella contraffazione o alterazione, fa uso di tali marchi o segni contraffatti o alterati, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 2.500 a euro 25.000.

Soggiace alla pena della reclusione da uno a quattro anni e della multa da euro 3.500 a euro 35.000 chiunque contraffà o altera brevetti, disegni o modelli industriali, nazionali o esteri, ovvero, senza essere concorso nella contraffazione o alterazione, fa uso di tali brevetti, disegni o modelli contraffatti o alterati.

I delitti previsti dai commi primo e secondo sono punibili a condizione che siano state osservate le norme delle leggi interne, dei regolamenti comunitari e delle convenzioni internazionali sulla tutela della proprietà intellettuale o industriale.”

[13] Sempre in ambito penalistico, si segnala la presenza di altri articoli nel Codice Penale che trattano della materia: essi sono gli artt. 514 e 517 c.p. rubricati rispettivamente “frodi contro le industrie nazionali” e “vendita di prodotti industriali con segni mendaci”.

[14] Il c.p.i. tutela anche l’industrial design: per approfondimenti sul punto si veda Industrial design: cos’è e come viene protetto, Simona Micoli, 10 luglio 2020, DirittoConsenso.it, link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/07/10/industrial-design-cose-e-come-viene-protetto/

[15] Diritto commerciale 1- Diritto dell’impresa, G.F. Campobasso, settima edizione, Utet Giuridica

[16] La giurisprudenza ritiene che per valutare la confondibilità tra marchi si deve tenere conto dell’impressione di insieme visiva e fonetica che si suscita nel consumatore medio di quel dato prodotto. Diritto commerciale 1- Diritto dell’impresa, G.F. Campobasso, settima edizione, Utet Giuridica


Omissione di soccorso

Il reato di omissione di soccorso

Quando si verifica l’omissione di soccorso e cosa rischiano coloro che vi incorrono? Quali conseguenze in caso di omissione di soccorso stradale?

 

L’omissione di soccorso come reato omissivo proprio

Tradizionalmente siamo portati a ritenere che le condotte che costituiscono reato abbiano una natura commissiva. Non sempre però, nel nostro sistema penale, i reati sono frutto di azioni. Se è certamente vero che questa categoria rappresenta la fattispecie più diffusa, occorre rilevare come soprattutto negli ultimi anni la dottrina sia giunta ad elaborare una autonoma categoria dogmatica, quella dei reati omissivi. La responsabilità per omissione dunque rappresenta l’eccezione, in quanto sorge allorché si vìoli l’obbligo di attivarsi per la salvaguardia di un bene altrui, e non già di astenersi dal compiere azioni lesive[1].

I reati omissivi possono essere classificati in due categorie:

  • I reati omissivi propri (o puri)
  • I reati omissivi impropri (o impuri)

 

Il criterio discretivo tra questi due modelli può essere ricondotto alla necessaria presenza o meno di un evento come requisito strutturale del reato. Nel caso dei reati omissivi impropri si contesta all’omittente di aver violato l’obbligo di impedire il verificarsi di un evento tipico ai sensi di una fattispecie commissiva base. Questo tipo di illecito tendenzialmente è carente di una previsione legislativa espressa, in quanto lo si ricava dalla conversione di fattispecie create invece per incriminare condotte positive.

Il reato omissivo proprio invece consiste nel mancato compimento di un’azione che la legge comanda di realizzare: qui all’omittente si contesta di non aver posto in essere l’azione doverosa. In questo caso, infatti, il legislatore penale configura direttamente i reati omissivi propri tramite descrizione di una situazione tipica, intesa come insieme dei presupposti da cui sorge l’obbligo di attivarsi[2].

Un tipico esempio di reato omissivo proprio è certamente rappresentato dall’omissione di soccorso: essa incrimina la semplice omissione di assistenza ad una persona in pericolo (situazione tipica).

Vediamo più nel dettaglio di cosa si tratta.

 

L’omissione di soccorso e i suoi elementi costitutivi

L’ omissione di soccorso è collocata nel titolo XII relativo ai delitti contro la persona, all’articolo 593 del Codice Penale. Esso dispone:

Chiunque, trovando abbandonato o smarrito un fanciullo minore degli anni dieci, o un’altra persona incapace di provvedere a sé stessa, per malattia di mente o di corpo, per vecchiaia o per altra causa, omette di darne immediato avviso all’Autorità è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a 2.500 euro.

 Alla stessa pena soggiace chi, trovando un corpo umano che sia o sembri inanimato, ovvero una persona ferita o altrimenti in pericolo, omette di prestare l’assistenza occorrente o di darne immediato avviso all’Autorità.

Se da siffatta condotta del colpevole deriva una lesione personale, la pena è aumentata; se ne deriva la morte, la pena è raddoppiata.”

 

Dalla lettura di questa disposizione emerge immediatamente come essa possa essere scomposta in due fattispecie:

  1. la prima ipotesi di omissione di soccorso sorge quando si ometta di dare avviso alle Autorità del ritrovamento di minori di dieci anni o di persona incapace di provvedere a sé stessa in stato di abbandono o smarrimento,
  2. mentre la seconda ipotesi sorge quando si omette di prestare assistenza o dare avviso in caso di persona in pericolo, ferita o che sembri inanimata.

 

In entrambi i casi, l’obbligo che ricade sul soggetto ritrovatore, per non incorrere nel reato di omissione di soccorso, è quello di prevenire eventuali danni a cui le categorie sopracitate potrebbero incorrere in quanto esposte ad uno stato di percolo presunto o accertato, mediante la propria assistenza.

Per incorrere in una forma di responsabilità penale è necessario che il soggetto che versi in questa situazione abbia la possibilità di agire, intesa come possibilità materiale di adempiere al comando: essa è esclusa ad esempio per carenza delle attitudini psicofisiche necessarie (non commette omissione di soccorso chi non sa nuotare e non è pertanto in grado di soccorrere un bagnante, o a causa dell’età o infermità sia inidoneo a prestare soccorso) o per carenza delle condizioni esterne indispensabili per compiere tale azione (ad esempio trovarsi a grande distanza dal luogo in cui è necessario il soccorso)[3].

Tra le ipotesi che impediscono la formazione della fattispecie di omissione di soccorso si annovera senz’altro il caso in cui il soggetto coinvolto abbia compiuto un serio sforzo per adempiere al dovere di soccorso/assistenza e l’insuccesso sia dovuto a circostanze a lui non imputabili, o quando vi siano più co-obbligati: in quest’ultimo caso infatti il dovere di attivarsi in capo a più soggetti può far venire meno la responsabilità penale di coloro che rimangono successivamente inattivi, in quanto un loro intervento risulterebbe superfluo o non più necessario. Un recentissimo intervento della Cassazione[4] ha però messo in luce come, in tema di circolazione stradale, l’obbligo di prestare assistenza alle persone ferite non sia delegabile a terzi ove non risulti un affidamento del compito di assistenza a soggetti dotati di particolari abilitazioni al soccorso; la semplice presenza ad esempio di passanti, non autorizza infatti in nessun modo l’elusione del dovere di prestare assistenza ai feriti.

Per entrambe le fattispecie dell’art. 593, in ogni caso, la pena prevista è della reclusione fino ad un anno o della multa fino a 2.500 euro. All’ultimo comma troviamo invece disciplinate le aggravanti che possono venire in rilievo in relazione all’omissione di soccorso: la pena infatti risulta aumentata se dall’omissione deriva una lesione personale o addirittura raddoppiata se ne deriva la morte.

In quanto reato omissivo istantaneo[5], oltretutto, non è configurabile il tentativo.

 

L’omissione di soccorso stradale

Forse il più classico degli esempi in materia di omissione di soccorso è quello di omissione di soccorso stradale. Il tema in esame è espressamente disciplinato all’articolo 189 del Codice della strada[6], il quale prevede diversi obblighi:

  • Obbligo di fermarsi in caso di incidente con danno alle sole cose (comma 5);
  • Obbligo di fermarsi in caso di incidente con danno alle persone (comma 6);
  • Obbligo di prestare assistenza alle persone ferite (comma 7);
  • Obbligo di fornire le proprie generalità (comma 4), in capo ai conducenti.

 

Mentre nel caso di soli danni alle cose se non ci si ferma si incorre in una sanzione amministrativa, l’omissione di soccorso a seguito di incidente stradale nell’eventualità in cui siano scaturiti danni alle persone comporta una pena piuttosto elevata: essa va dai sei mesi ai tre anni di reclusione, e aumenta da uno a tre anni di reclusione nel caso in cui non si sia prestata assistenza a persone ferite[7]. In entrambi i casi è prevista la pena accessoria della sospensione della patente di guida.

Con riguardo alla condotta da porre in essere per evitare di incorrere nell’omissione di soccorso, l’assistenza ai feriti è integrata anche dalla semplice chiamata dei soccorsi sanitari, senza azzardarsi a compiere manovre complicate che rischierebbero di aggravare la situazione (ad esempio estrarre dalle lamiere dell’auto il corpo della vittima)[8].

Per ciò che attiene all’elemento soggettivo, per essere imputati del reato di omissione di soccorso occorre il dolo. Non si incorre in questo tipo di reato quando, ad esempio, l’omissione sia dovuta ad un errore, ancorché colposo, compiuto dall’agente in ordine alla valutazione della situazione di pericolo percepita ovvero allorquando lo stesso agente, pur avendo riconosciuto la stessa, abbia poi errato nell’elezione delle modalità di soccorso pur poste in essere[9].

Sul punto si è peraltro pronunciato recentemente il Tribunale di Trieste, il cui orientamento è stato confermato dalla Cassazione, ritenendo anche il dolo eventuale[10] sufficiente per integrare il reato di omissione di soccorso. Non è escluso invece che la valutazione delle circostanze del fatto, ad esempio particolare tenuità dei danni o l’essersi fermato prima di allontanarsi e non aver poi negato il proprio coinvolgimento in seguito, possa portare al riconoscimento di una causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto.

L’omissione di soccorso stradale può essere accompagnata anche da un’altra fattispecie di reato, data dalla fuga. La Corte di Cassazione ha in seguito precisato come il reato di fuga sia ben integrabile anche dall’utente della strada coinvolto nel sinistro pur se non responsabile dello stesso[11].

Informazioni

G. FIANDACA – E. MUSCO, DIRITTO PENALE PARTE GENERALE, OTTAVA EDIZIONE, ZANICHELLI EDITORE.

INCIDENTE STRADALE ED OMISSIONE DI SOCCORSO: COSA FARE E QUALI SONO LE CONSEGUENZE? Avvocatopenalistah24.it, 16.05.2020, Incidente Stradale e Omissione Soccorso: Quali sono le conseguenze ? (avvocatopenalistah24.it)

OMISSIONE DI SOCCORSO STRADALE: QUANDO BISOGNA FERMARSI? M. ACQUAVIVA, 4.10.2020, Omissione di soccorso stradale: quando bisogna fermarsi? (laleggepertutti.it)

[1] G. Fiandaca- E. Musco, Diritto Penale parte generale, ottava edizione, Zanichelli Editore.

[2] G. Fiandaca- E. Musco, Diritto Penale parte generale, ottava edizione, Zanichelli Editore.

[3]  G. Fiandaca- E. Musco, Diritto Penale parte generale, ottava edizione, Zanichelli Editore

[4] Cassazione penale sez. IV, 07/04/2021, n.14648

[5] Il reato si dice istantaneo quando si realizza, e quindi si esaurisce, in un lasso di tempo breve (es. omicidio). Si distingue pertanto dal reato permanente, la cui realizzazione si protrae per un lasso di tempo indeterminato o comunque apprezzabile (es. privazione della libertà).

[6] Si riportano di seguito i soli commi 5, 6 e 7 dell’art. 189 Cds.:

(5) Chiunque, nelle condizioni di cui al comma 1, non ottempera all’obbligo di fermarsi in caso di incidente, con danno alle sole cose, è soggetto alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma (da € 302 a € 1.208). In tale caso, se dal fatto deriva un grave danno ai veicoli coinvolti tale da determinare l’applicazione della revisione di cui all’articolo 80, comma 7, si applica la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida da quindici giorni a due mesi, ai sensi del capo I, sezione II, del titolo VI.

(6) Chiunque, nelle condizioni di cui comma 1, in caso di incidente con danno alle persone, non ottempera all’obbligo di fermarsi, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. Si applica la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida da uno a tre anni, ai sensi del capo II, sezione II, del titolo VI. Nei casi di cui al presente comma sono applicabili le misure previste dagli articoli 281, 282, 283 e 284 del codice di procedura penale, anche al di fuori dei limiti previsti dall’articolo 280 del medesimo codice, ed è possibile procedere all’arresto, ai sensi dell’articolo 381 del codice di procedura penale, anche al di fuori dei limiti di pena ivi previsti.

(7) Chiunque, nelle condizioni di cui al comma 1, non ottempera all’obbligo di prestare l’assistenza occorrente alle persone ferite, è` punito con la reclusione da un anno a tre anni. Si applica la sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida per un periodo non inferiore ad un anno e sei mesi e non superiore a cinque anni, ai sensi del capo II, sezione II, del titolo VI.

[7] Per approfondimenti sul tema si consiglia la lettura dell’articolo su DirittoConsenso.it   Omicidio stradale e omicidio stradale aggravato, Omicidio stradale e omicidio stradale aggravato – DirittoConsenso, Rebecca Giorli, 24.11.2020

[8] Omissione di soccorso stradale: quando bisogna fermarsi? Mariano Acquaviva, 4 ottobre 2020, laleggepertutti.it

[9] Cassazione penale sez. V, 14/02/2013, n.13310

[10] Tribunale Trieste, 16/07/2020, n. 614: “i delitti di cui all’art. 189, co. 6 e 7, C.d.S., sono compatibili anche con il dolo eventuale con la conseguenza che è quindi sufficiente che, per le modalità di verificazione del sinistro e per le complessive circostanze della vicenda, l’agente si rappresenti la probabilità, o anche la semplice possibilità, che dall’incidente sia derivato un danno alle persone e che queste necessitino di assistenza e, nonostante ciò, ometta di fermarsi, accettandone così il rischio.”

[11] Cassazione penale sez. IV, 21/10/2020, n.29837


Proventi da attività illecita

L'imponibilità fiscale dei proventi di attività illecita

Ogni incremento patrimoniale da parte dei contribuenti è soggetto a imposizione fiscale. Anche i proventi da attività illecita sono soggetti a questo obbligo

 

I proventi da attività illecita hanno rilevanza fiscale?

Solitamente siamo portati a pensare che un arricchimento patrimoniale che deriva da un’attività illecita, sia essa tale da un punto di vista civile, penale o amministrativo, non assuma la qualifica di reddito e pertanto non sia soggetta a dichiarazioni a fini fiscali. Per molti anni in Italia ha dominato questo orientamento, escludendo i proventi da attività illecita da qualsiasi rilevanza fiscale. Una svolta significativa la si ebbe nel 2006, quando il legislatore sancì espressamente come anche questa tipologia di proventi concorra alla definizione del reddito complessivo di un soggetto.

Per fare un esempio, in ambito civile la vendita di prestazioni sessuali costituisce un illecito contrattuale (in quanto vietata poiché contraria al buon costume). Sebbene un eventuale contratto che regoli tale prestazione sia nullo, i proventi scaturenti da esso costituiscono ugualmente reddito imponibile, con tutti i doveri che da ciò conseguono. Questo significa che la loro mancata dichiarazione a fini fiscali potrà ben attivare l’Amministrazione finanziaria, che previ controlli e verifiche potrà addirittura procedere alla riscossione coattiva delle somme dovute e alla eventuale comminazione di sanzioni amministrative o penali.

A sostegno di questa svolta legislativa sta l’assunto per il quale l’illiceità di una data attività sul piano giuridico non esclude la tassabilità del reddito da essa derivante, essendo il reddito un dato economico e non giuridico. Per questa ragione, qualsiasi ricchezza realizzi un soggetto, sia essa scaturente da attività lecite o legata a proventi da attività illecita, è soggetta a dichiarazioni a fini fiscali e al pagamento del relativo tributo[1].

Per comprendere meglio questi concetti è però necessario procedere prima ad un inquadramento normativo delle imposte sui redditi, per poi delineare dove si collochino effettivamente i proventi da attività illecita nel nostro sistema tributario.

 

Inquadramento delle imposte sui redditi: cosa sono?

Nel nostro ordinamento la legge non fornisce una puntuale definizione di reddito fiscale, cosicché è necessario desumerlo in via interpretativa: esso consiste in un incremento patrimoniale, misurabile in un determinato periodo di tempo, derivante da una fonte produttiva[2].

I due tributi che l’ordinamento prevede in relazione al reddito sono l’Irpef e l’Ires[3]. Entrambi questi tributi sono disciplinati dal d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 (c.d. TUIR), il quale sancisce che il loro presupposto è dato proprio dal ”possesso di redditi in denaro o in natura, rientranti nelle categorie indicate dall’ art. 6.”[4].

L’articolo 6 del TUIR, infatti, nel disciplinare il rapporto tra il reddito e la sua fonte produttiva, riconosce ben sei categorie reddituali, ciascuna delle quali rappresentante una specifica fonte da cui il reddito può generarsi. Esse sono:

  1. Redditi fondiari
  2. Redditi di capitale
  3. Redditi da lavoro dipendente
  4. Redditi da lavoro autonomo
  5. Redditi di impresa
  6. Redditi diversi

 

Il reddito fiscale è quindi inteso come reddito complessivo di un soggetto, ossia come somma algebrica di ogni categoria reddituale e delle perdite derivanti dall’esercizio di imprese o di lavoro autonomo[5].

Sul contribuente grava un importante obbligo a cadenza periodica, ovvero quello di presentare la dichiarazione dei redditi. Essa, infatti, contiene tutte le informazioni e i dati necessari per la quantificazione del debito tributario. A questo proposito, un tema che ha interessato il legislatore in relazione al reddito e alle relative imposte è quello dei proventi da attività illecita.

 

I proventi da attività illecita come redditi diversi

Con la legge n. 537/1993 il legislatore cristallizza l’assunto per cui anche i proventi da attività illecita, intesa sia in senso civile, che penale, che amministrativo, siano da ricomprendere nelle categorie di reddito di cui all’art. 6 TUIR, ove non siano già sottoposti a sequestro o confisca penale.

I relativi redditi sono perciò determinati secondo le disposizioni riguardanti ciascuna categoria. Spesso, però, si verificava la circostanza per cui proprio la rilevanza penale della condotta posta in essere faceva sì che risultasse problematico inquadrare una data attività, per esempio, nella categoria del lavoro autonomo o di impresa. Si pensi a proventi generati dallo sfruttamento della prostituzione, attività che costituisce reato: essi rappresentano certamente una forma di arricchimento per lo sfruttatore, ma sono inidonei ad essere ricondotti nella categoria dei redditi di impresa.

Successivamente, perciò, con un altro intervento legislativo, il legislatore è tornato sul punto affermando che qualora tali proventi non siano classificabili nelle suddette categorie, essi rientrino eventualmente nei redditi diversi, mantenendo perciò rilevanza a fini fiscali (d.l. 223/2006).

I redditi diversi infatti sono una delle sei categorie previste dal TUIR all’art. 6, e presentano una serie di particolarità: essa è una categoria fortemente disomogenea e a carattere residuale rispetto alle altre, in quanto vi sono ricomprese, ai sensi dell’art. 67 TUIR, una serie di fattispecie non accomunabili tra loro sul piano strutturale. Il suo carattere residuale però non deve essere confuso con il concetto “di chiusura”, in quanto le fattispecie rientranti in essa sono comunque tassativamente indicate dalla legge.

L’elenco di tali fattispecie, previsto dall’art. 67, non comprenderebbe anche i proventi da attività illecita, i quali però sono ricondotti nei redditi diversi dal d.l. 223/2006. Sul punto, è intervenuta anche una recente sentenza della Cassazione, la quale afferma proprio che “in tema di imposte sui redditi, i proventi illeciti, anche ove derivanti da frodi fiscali, devono essere ricondotti alla categoria dei redditi diversi, sebbene non ricompresi nell’elencazione di cui all’ art. 67 del d.P.R. n. 917 del 1986, secondo quanto espressamente previsto dall’ art. 36, comma 34-bis, del d.l. n. 223 del 2006, conv. in l. n. 248 del 2006.” (Cassazione civile, sez. trib., 19/10/2018, n. 26440).

 

Cosa succede se i proventi sono sottoposti a sequestro o confisca penale?

La legge prevede, accanto all’obbligo di dichiarazione dei proventi da attività illecita, una deroga nel caso in cui questi siano stati sottoposti a sequestro o confisca penale.

Per confisca penale si intende la misura di sicurezza consistente nell’espropriazione a favore dello Stato dei beni che servirono a commettere il reato e dei proventi o prodotti che ne sono scaturiti. Questa misura di sicurezza a carattere patrimoniale, quindi, serve a prevenire la commissione di nuovi reati attraverso la sottrazione di tali beni, che se restassero nella disponibilità del reo potrebbero fungere da incentivo a delinquere ancora. Il sequestro, invece, a differenza della confisca ha carattere solamente temporaneo, stante la sua natura cautelare.

Questi provvedimenti ablatori, quindi, ove intervenuti nello stesso periodo di imposta nel quale si realizza il possesso fiscale del reddito, sono esclusi dalla tassazione in quanto viene meno la titolarità giuridica dello stesso, non più imputabile perciò al soggetto.

Anche la Cassazione non ha mancato di esprimersi sul punto[6], enunciando che:

fermo restando che potrà ritenersi integrato il reato di dichiarazione infedele di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 4 qualora l’evasione di imposta riguardi redditi di derivazione illecita, la seconda parte del citato articolo individua una condizione negativa di imponibilità nell’ipotesi di spossessamento dei proventi illeciti che avvenga per effetto di sequestro o confisca. L’operatività di tale meccanismo, (…) è tuttavia subordinata alla circostanza che il provvedimento ablatorio sia intervenuto nello stesso periodo di imposta cui il provento si riferisce. Il sequestro e la confisca dei proventi, in altri termini, sono opponibili al fisco purchè intervengano nel medesimo periodo in cui si è verificato il presupposto imponibile, dal momento che solo in questa ipotesi detti provvedimenti ablatori determinano, dal punto di vista fiscale e in relazione al principio della capacità contributiva di cui all’art. 53 Cost.[7], una riduzione del reddito. Per converso, nessuna rilevanza assume l’apposizione di tali vincoli qualora sia disposta (…), contestualmente alla sentenza di condanna di primo grado.[8].

 

La rilevanza dei proventi da attività illecita ai fini IVA

Il legislatore, con la l. 537/1993, ha enunciato la rilevanza fiscale dei proventi da attività illecita per quanto riguarda le imposte sul reddito. La prassi applicativa però tende ad estendere la rilevanza di questi ultimi anche ad un altro tributo, l’IVA[9].

La Cassazione ha sostenuto infatti che “l’affermazione di principio secondo la quale i proventi provenienti da attività illecita non sarebbero assoggettabili a tale imposta è manifestamente errata. Essa contrasta con il preciso disposto dell’art. 14, comma 4, della l. 24 dicembre 1993, n. 537, secondo il quale “i proventi derivanti da fatti, atti o attività qualificabili come illecito civile, penale o amministrativo”, devono intendersi ricompresi nelle categorie di reddito di cui all’art. 6 del T.U.I.R. Anche se la norma è riferita alla disciplina delle imposte sul reddito, è inequivocabilmente una norma di principio, in forza della quale non si può eccepire la esenzione tributaria per i proventi derivanti da attività illecite”[10].

Non vi sarebbe ragione, infatti, di escludere l’applicazione anche dell’Iva ai proventi da attività illecita, in quanto molte imprese che operano in un determinato settore attraverso modalità illecite ne trarrebbero vantaggio, costituendo una ipotesi di concorrenza sleale. Il sopracitato articolo 14 della l. 537/1993 rappresenta quindi una enunciazione di principio la cui applicabilità è estesa anche alle imposte indirette, non più solo a quelle dirette[11].

Informazioni

MANUALE DI DIRITTO TRIBUTARIO, A. Carinci- T. Tassani, Terza edizione, 2020, Giappichelli Editore.

L’OBBLIGO DI DICHIARAZIONE FISCALE DEI PROVENTI DA REATO. RESPONSABILITÀ PENALE VS. DIRITTO AL SILENZIO – The duty of tax declaration of proceeds of crime. Criminal liability vs right to silence, S. Faiella

[1] FiscoOggi, Rivista online dell’Agenzia delle Entrate, Tassazione più che legittima per i proventi illeciti, G. Palumbo, FiscoOggi.it – Tassazione più che legittima per i proventi illeciti

[2] La periodicità della misurazione del reddito fiscale è data dalla previsione per cui il tributo è dovuto per periodi di imposta. Il periodo di imposta è un arco temporale convenzionalmente definito: per l’Irpef, ad esempio, il periodo di imposta di riferimento è l’anno solare.

[3] Per Irpef si intende imposta sul reddito delle persone fisiche, mentre per Ires si intende imposta sul reddito delle società

[4] Art. 72 TUIR

[5]  Il TUIR esclude poi dalla base imponibile i redditi esenti dall’imposta e quelli soggetti a ritenuta alla fonte a titolo di imposta o ad imposta sostitutiva; riconosce poi la natura non reddituale di alcuni emolumenti. Anche a fini Ires la base imponibile lorda coincide con il reddito complessivo, eccetto per le società e gli enti commerciali che possono produrre esclusivamente redditi di impresa. A. Carinci- T. Tassani, Manuale di diritto tributario, Terza edizione, 2020, Giappichelli Editore.

[6] Il Tribunale di Genova aveva condannato un imputato a dieci mesi di reclusione per aver omesso di indicare, nella dichiarazione dei redditi relativa all’anno 2011, elementi attivi di reddito pari a Euro 1.301.704,00 provenienti dai delitti di cui all’art. 646 c.p., con un’imposta IRPEF evasa di Euro 559.732,00, disponendo la confisca per equivalente fino alla concorrenza dell’ammontare dell’imposta evasa. La Corte d’Appello successivamente aveva riformato parzialmente tale sentenza, rideterminando in Euro 649.787,67 gli elementi attivi di reddito e in Euro 279.408,70 l’imposta IRPEF evasa, riducendo a tale somma la confisca disposta con la precedente sentenza e a nove mesi di reclusione la pena inflitta all’imputato. La Corte di Cassazione aveva poi dichiarato il ricorso inammissibile, in quanto le censure sollevate sono risultate in parte generiche e in parte manifestamente infondate.

[7] Per approfondimenti sulla capacità contributiva si veda l’articolo La capacità contributiva, Andrea Palmiero, 30 marzo 2021, su DirittoConsenso.it La capacità contributiva – DirittoConsenso

[8] Cassazione penale sez. III, 14/02/2020, (ud. 14/02/2020, dep. 19/06/2020), n.18575

[9] Per Iva si intende Imposta sul valore aggiunto, regolata dal D.P.R. 633/1972

[10] Sez. VI civ., 24 ottobre 2019, ord. n. 27357

[11] L’OBBLIGO DI DICHIARAZIONE FISCALE DEI PROVENTI DA REATO. RESPONSABILITÀ PENALE VS. DIRITTO AL SILENZIO – The duty of tax declaration of proceeds of crime. Criminal liability vs right to silence, S. Faiella, Cassazione Penale fasc.2, 1 FEBBRAIO 2021, pag. 718


Regolamentazione della prostituzione

La regolamentazione della prostituzione: uno sguardo d'insieme

La regolamentazione della prostituzione da parte dei singoli legislatori nazionali può variare molto, specie in riguardo di un ricercato equilibrio tra repressione sociale di tale professione e protezione della dignità della donna che si prostituisce

 

La prostituzione: un panorama frammentato 

La prostituzione, si sa, viene spesso definita il mestiere più antico del mondo. Con questo termine suole intendersi una “attività abituale e professionale di chi offre prestazioni sessuali a scopo di lucro”[1]. La regolamentazione della prostituzione non è affatto omogenea sul piano internazionale. Suole distinguersi, infatti, in tre principali categorie di approccio al tema da parte di vari Paesi:

  • Abolizionismo
  • Protezionismo
  • Regolamentarismo

 

Accanto a questi macro-filoni si accostano altri modelli di regolamentazione della prostituzione, assimilabili a delle sottocategorie, in cui poter collocare altre legislazioni in diverse parti del mondo: nello specifico, il modello neo-abolizionista, il modello neo-proibizionista e il modello neo-regolamentarista[2].

A fronte di questa indiscutibile frammentazione è necessario procedere con ordine per poter analizzare e comprendere i singoli approcci legislativi.

 

Il modello abolizionista: dove si colloca l’Italia?

L’abolizionismo è un particolare modello di regolamentazione della prostituzione che prevede sia una mancata proibizione che una mancata regolamentazione. Nei Paesi dove vige questo modello infatti la prostituzione non è criminalizzata. Il postulato di partenza si fonda sull’assunto per cui tale attività sia sì lesiva della dignità di chi la pone in essere, ma che la soluzione migliore al problema si configuri più che come una repressione legislativa, come un miglioramento progressivo e sostanziale delle condizioni economico-sociali di chi vi si presta, per indurre ad abbandonare tale attività.

Pur ponendosi in un’ottica di disapprovazione rispetto alla prostituzione, si sceglie piuttosto di non intervenire espressamente sul punto, cercando di mutare le cause sociali che la favoriscono. La regolamentazione della prostituzione in senso abolizionista prende però ferma posizione rispetto a tutto ciò che ad essa ruota attorno, in particolare reprimendo duramente tutte quelle circostanze o attività che generalmente sono tese al favoreggiamento della prostituzione, le c.d. “condotte parallele”. Con questa espressione si intendono l’induzione, il lenocinio, lo sfruttamento e il favoreggiamento della prostituzione[3].

L’abolizionismo si origina in Gran Bretagna, e ad oggi è adottato, tra gli altri, anche da Spagna, Portogallo, Francia, Belgio, Lussemburgo, Finlandia e Italia[4].

In Italia è ad oggi vigente la legge del 20 febbraio 1958 n. 75 (c.d. Legge Merlin), proprio intitolata “Abolizione della regolamentazione della prostituzione e lotta contro lo sfruttamento della prostituzione altrui.”

L’ art. 1 dispone infatti che “è vietato l’esercizio di case di prostituzione nel territorio dello Stato e nei territori sottoposti all’amministrazione di autorità italiane.”, e subito dopo l’art. 2 che “le case, i quartieri e qualsiasi altro luogo chiuso, dove si esercita la prostituzione, (…) dovranno essere chiusi entro sei mesi dall’entrata in vigore della presente legge.”. L’ articolo 7 invece dispone che “le autorità di pubblica sicurezza, le autorità sanitarie e qualsiasi altra autorità amministrativa non possono procedere ad alcuna forma diretta od indiretta di registrazione, neanche mediante rilascio di tessere sanitarie, di donne che esercitano o siano sospettate di esercitare la prostituzione, né obbligarle a presentarsi periodicamente ai loro uffici. È del pari vietato di munire dette donne di documenti speciali.”

Come emerge da queste prime disposizioni, quindi, l’intento della legge non è criminalizzare la prostituzione in sè, ma tutte quelle condotte che le ruotano attorno, vietando sotto minaccia di sanzione penale qualsiasi interazione di terzi con essa, sia sul piano materiale, in termini di promozione, agevolazione o sfruttamento, sia sul piano morale, in termini di induzione[5]. Benché le finalità di tale normativa fossero volte ad una progressiva estirpazione del fenomeno della prostituzione, pur agendo indirettamente e colpendo le c.d. condotte parallele, si può dire che negli anni il risultato prodotto non sia stato significativamente soddisfacente. Anzi, si registra piuttosto un inasprimento delle condizioni delle persone che si prostituiscono, aggravandone la posizione di debolezza sociale[6]. Il fenomeno, pertanto, persiste.

 

Il modello proibizionista: verso l’intransigenza

La regolamentazione della prostituzione di stampo proibizionista, adottata da numerosi Paesi tra i quali Stati Uniti, Russia, Irlanda, Lituania e Malta, punisce entrambe le parti che pongono in essere il fenomeno della prostituzione: sia colui che è dedito a tale attività sia il cliente che ne fruisce. Non mancano a questo proposito alcune variazioni a questo modello, denominate neo-proibizionismi: principale esponente è la Svezia, che è tesa a punire unicamente la condotta del cliente. Entrambi questi modelli di regolamentazione della prostituzione, comunque, vietano l’esercizio di detta attività indipendentemente dal luogo ove questa si svolge, sia per strada che al chiuso[7].

L’idea che sorregge il proibizionismo è di far corrispondere alla condanna morale della prostituzione anche una repressione legale della stessa: le prostitute vengono infatti punite per il fatto stesso di prostituirsi. In Russia, in modo particolare, una delle cause che ha indotto ad adottare il proibizionismo è da ricercarsi in una visione tradizionale cristiana a cui questo si ispira, volto cioè a proteggere la solidità della famiglia da tentazioni sessuali extraconiugali. Non solo, in quanto anche il diritto alla salute gioca un ruolo fondamentale, in un’ottica di prevenzione delle malattie sessualmente trasmissibili. Pur essendo questo modello particolarmente restrittivo, non può parlarsi di totale sradicamento della prostituzione da questi Paesi, anzi mostrandosi tale politica inidonea proprio a proteggere i diritti fondamentali di chi si prostituisce[8].

Parzialmente differente, come detto sopra, è invece il modello svedese, assimilabile ad un neo-protezionismo. L’dea di fondo che guida il legislatore in quest’area geografica è quella di tutelare la donna dalla disparità di genere. La prostituzione, infatti, si configurerebbe come uno dei modi attraverso cui questa si estrinseca, rappresentando una forma di violenza dell’uomo verso la donna[9]. In questo modo l’attenzione si sposta tutta sul cliente, l’unico di fatto per cui è prevista una sanzione. Non passa inosservato come anche questo Paese non sia stato risparmiato da critiche che ne hanno evidenziato le numerose debolezze: la mancata criminalizzazione della professione non protegge adeguatamente la prostituta da discriminazioni. Infatti, ad esempio, le autorità giudiziarie e gli assistenti sociali tendenzialmente negano l’affidamento dei figli ad una donna coinvolta nella prostituzione, indipendentemente da una valutazione complessiva dell’interesse del minore[10].

 

Il modello regolamentarista: una maggiore tutela?

I Paesi che aderiscono ad una regolamentazione della prostituzione di carattere regolamentarista sono la Germania, l’Austria, l’Olanda, la Svizzera e alcuni Paesi dell’Est Europa.  In realtà, anche l’Italia rientrava tra coloro che hanno scelto di regolamentare attraverso la legge l’attività di prostituzione, fino all’adozione della Legge Merlin.

Il modello regolamentarista tratta la prostituzione come una qualsiasi attività lavorativa, registrando le prostitute e sottoponendo anch’esse all’obbligo di pagare le tasse. Tra le condizioni necessarie per potersi approcciare a tale professione è espressamente richiesto di sottoporsi ad esami sanitari, così mantenendo l’ordine e tutelando la sanità pubblica.[11] In questi Paesi la prostituzione risulta per lo più vietata all’aperto, se non in zone deputate, mentre è specificamente regolata per quanto riguarda il suo svolgimento al chiuso.

Diversamente dall’Italia, quindi, si potrebbe dire che in questi Paesi la prostituzione è legale e regolata. L’idea alla base del regolamentarismo è però quella per cui la prostituzione resti comunque una “piaga sociale”, ma che questa debba essere sottratta alla criminalità e alla violenza. Purtroppo non si può dire sia un obiettivo raggiunto, quest’ultimo. Spesso accade proprio che le donne vengano altamente sfruttate, adeguandosi a tariffe molto basse e di fatto vedendo lesi i propri diritti fondamentali. La domanda è negli anni molto cresciuta dando avvio ad una vera e propria “industria del sesso”, nella quale clienti e sfruttatori si fanno forza di una pressochè totale impunità[12]. Potremmo affermare perciò che anche la regolamentazione della prostituzione secondo questo modello si dimostri fallace sotto numerosi punti di vista.

La Germania, ad esempio, rappresenta senza dubbio uno dei Paesi che registra un numero importante di prostitute sul proprio territorio[13]. Nonostante ciò, il legislatore tedesco si è concentrato maggiormente sulla tutela del mercato piuttosto che su quella dell’individuo, rivelandosi così la disciplina sostanzialmente inidonea a proteggere i diritti delle prostitute[14].

Un ultimo cenno anche al modello neo-regolamentarista. Con tale espressione si fa riferimento ad una variante del regolamentarismo che non vede la prostituzione come una piaga sociale, ma come una attività che deve essere disciplinata dalla legge in modo non discriminatorio.

Informazioni

DIGNITÀ E PROSTITUZIONE IN EUROPA E NEL MONDO”, Dott.ssa Luana Leo, 22 settembre 2020

“IL FENOMENO DELLA PROSTITUZIONE: ‘MODELLI’ DI DISCIPLINA NORMATIVA”, Servizio studi del Senato, n. 103- giugno 2019

[1] Definizione tratta da Enciclopedia Treccani.

[2] Per maggiori approfondimenti sul punto, si veda “DIGNITÀ E PROSTITUZIONE IN EUROPA E NEL MONDO”, Dott.ssa Luana Leo, 22 settembre 2020, Dignità e prostituzione in Europa e nel mondo | Salvis Juribus

[3]IL FENOMENO DELLA PROSTITUZIONE: ‘MODELLI’ DI DISCIPLINA NORMATIVA”, Servizio studi del Senato, n. 103- giugno 2019, Nota breve n (senato.it)

[4]DIGNITÀ E PROSTITUZIONE IN EUROPA E NEL MONDO”, Dott.ssa Luana Leo, 22 settembre 2020, Dignità e prostituzione in Europa e nel mondo | Salvis Juribus

[5]IL FENOMENO DELLA PROSTITUZIONE: ‘MODELLI’ DI DISCIPLINA NORMATIVA”, Servizio studi del Senato, n. 103- giugno 2019, Nota breve n (senato.it)

[6]IL FENOMENO DELLA PROSTITUZIONE: ‘MODELLI’ DI DISCIPLINA NORMATIVA”, Servizio studi del Senato, n. 103- giugno 2019, Nota breve n (senato.it)

[7] In questo divergendo così dal modello italiano che criminalizza lo svolgimento della prostituzione unicamente nelle c.d. case di tolleranza.

[8]DIGNITÀ E PROSTITUZIONE IN EUROPA E NEL MONDO”, Dott.ssa Luana Leo, 22 settembre 2020, Dignità e prostituzione in Europa e nel mondo | Salvis Juribus

[9] Per approfondimenti sul tema dei reati sessuali si rimanda all’articolo di Fiorella Galletta su DirittoConsenso,“Processi mediatici e reati sessuali: la comunicazione come mezzo di riscatto, 20 novembre 2020 Processi mediatici e reati sessuali: la comunicazione come mezzo di riscatto – DirittoConsenso

[10]DIGNITÀ E PROSTITUZIONE IN EUROPA E NEL MONDO”, Dott.ssa Luana Leo, 22 settembre 2020, Dignità e prostituzione in Europa e nel mondo | Salvis Juribus

[11]DIGNITÀ E PROSTITUZIONE IN EUROPA E NEL MONDO”, Dott.ssa Luana Leo, 22 settembre 2020, Dignità e prostituzione in Europa e nel mondo | Salvis Juribus

[12] Per approfondimenti si veda “Ingeborg Kraus: Il “modello tedesco”, 17 anni dopo la liberalizzazione della prostituzione”, Ingeborg Kraus: Il “modello tedesco”, 17 anni dopo la liberalizzazione della prostituzione – Resistenza Femminista

[13]“Il “più grande bordello” d’Europa è la Germania. Il commercio sessuale è tollerato fin dall’Ottocento, ma il governo l’ha formalmente legalizzato solo nel 2002. Da allora è arrivato a essere un business da 16,3 milioni di dollari l’anno, con ben oltre un milione di occupate nel campo del sesso.” “La prostituzione è legale in molti Paesi UE, ma questo non l’ha resa più sicura.” –  Business Insider, [ online ], 28/03/2019, La prostituzione è legale in molti Paesi Ue, ma questo non l’ha resa più sicura | Business Insider Italia

[14]DIGNITÀ E PROSTITUZIONE IN EUROPA E NEL MONDO”, Dott.ssa Luana Leo, 22 settembre 2020, Dignità e prostituzione in Europa e nel mondo | Salvis Juribus


Omicidio preterintenzionale

L'omicidio preterintenzionale

La preterintenzione come elemento psicologico ulteriore rispetto al dolo e alla colpa: quando viene in evidenza in caso di omicidio?

 

Una necessaria premessa: che cos’è la preterintenzione?

Per poterci riferire al reato di omicidio preterintenzionale occorre preliminarmente soffermarci sulla definizione di preterintenzione. L’articolo 43 del codice penale dispone al comma 2 che un delitto “è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente.”.

Secondo quanto emerge dalla disposizione, possiamo intendere la preterintenzione come uno degli elementi psicologici del reato, che può assumere rilievo in termini di responsabilità per un soggetto. Il legislatore considera la preterintenzione come un autonomo criterio di responsabilità, distinto sia dal dolo che dalla colpa[1]. Autorevole dottrina (Fiandaca-Musco) evidenzia però come questa forma di responsabilità non delinei una categoria del tutto nuova ma venga assimilata ad una forma di responsabilità oggettiva, o, per meglio dire, di dolo misto responsabilità oggettiva. Occorre però fare prima un passo indietro per poter comprendere quest’ultimo punto.

In termini di imputabilità, il normale criterio di imputazione soggettiva è rappresentato dal dolo, mentre la colpa assume rilievo, per ciò che concerne i delitti[2], solo ove sia espressamente previsto dalla legge. Nel diritto penale però, accanto a questi due grandi criteri di definizione di responsabilità, ovvero il dolo e la colpa, se ne può configurare un terzo, in via residuale. Esso, enunciato all’articolo 42 comma 3 del codice, si configura come una forma di responsabilità oggettiva per cui un evento è posto a carico del suo autore sulla sola sussistenza di un nesso di causalità, che lega l’evento ad una azione od omissione, a prescindere da qualsiasi legame psicologico tra l’evento e l’autore. Costituendo una sorta di deroga al principio di colpevolezza, si è sviluppato attorno ad essa un acceso dibattito soprattutto in riferimento alla sua compatibilità con la nostra Costituzione.

L’articolo 27[3] Cost. infatti è stato talvolta interpretato in senso estensivo, dando al concetto di personalità della responsabilità penale una connotazione coincidente con una responsabilità personale e colpevole[4]. Proprio alla luce di tale contrasto in materia di responsabilità oggettiva è intervenuta la Corte Costituzionale, che con le due sentenze 364/88 e 1085/88[5] ha affermato che il dolo e la colpa devono ricoprire gli elementi “più significativi” della fattispecie, giungendo a dichiarare costituzionalmente illegittime le principali ipotesi di responsabilità oggettiva.

A tal proposito però, occorre precisare che talune forme di responsabilità oggettiva presenti nel nostro ordinamento si innestano su un’altra fattispecie base, tendenzialmente incentrata su un’azione dolosa. Ecco allora che viene in evidenza il concetto di preterintenzione, inteso come causazione di un evento più grave di quello voluto. Benché non esente da critiche anch’essa, in un’ottica di riforma della responsabilità oggettiva, è possibile individuare due ipotesi di preterintenzione previste dal codice: l’omicidio preterintenzionale e l’aborto preterintenzionale[6].

 

L’omicidio preterintenzionale come specifica fattispecie delittuosa

L’omicidio preterintenzionale è un delitto previsto e regolato dall’articolo 584 del codice penale, il quale così dispone:” Chiunque, con atti diretti a commettere uno dei delitti preveduti dagli artt. 581 e 582, cagiona la morte di un uomo, è punito con la reclusione da dieci a diciotto anni.”.

Da questa disposizione viene immediatamente in evidenza l’esplicito richiamo ad altre fattispecie delittuose previste dal codice, ossia il reato di percosse (art. 581 c.p.) e il reato di lesioni personali[7] (art.582 c.p.). Con una recente sentenza, la Cassazione Penale ha infatti precisato che “Ai fini dell’integrazione dell’omicidio preterintenzionale è necessario che l’autore dell’aggressione abbia commesso atti diretti a percuotere o ledere la vittima, che esista un rapporto di causa ed effetto tra gli atti predetti e l’evento letale e che eventuali cause sopravvenute non siano da sole sufficienti a determinare l’evento, ma lo abbiano causato in sinergia con la condotta dell’imputato, per cui, venendo a mancare una delle due, l’evento non si sarebbe verificato” (Cassazione Penale, sez. V, 08/01/2016, n.6918).

Volendo individuare gli elementi principali di questo reato possiamo dire che sussiste:

  • Un soggetto attivo: è colui che pone in essere la condotta criminosa. Non trattandosi di un reato proprio, ovvero per il quale è necessaria una specifica qualifica da parte del soggetto agente, esso può essere posto in essere da chiunque;
  • Un soggetto passivo: colui che subisce l’azione, anch’esso può essere rappresentato da qualsiasi individuo; essendo la vita della persona il bene giuridico qui tutelato ben si comprende come chiunque possa assumere la qualifica di soggetto passivo;
  • Il nesso di causalità: l’art. 40 c.p. stabilisce infatti che “nessuno può essere punito se l’evento da cui dipende l’esistenza del reato non è conseguenza della sua azione od omissione.”. Da ciò si ricava oltretutto che per il configurarsi del reato è necessario che tale nesso non sia interrotto da altre cause sopravvenute idonee di per se stesse a cagionare l’evento[8];
  • L’elemento soggettivo, ovvero la preterintenzione.

 

Venendo ora ad analizzare il tipo di pena prevista per questo reato, l’art. 584 dispone che esso comporti la reclusione da dieci a diciotto anni. Accanto a questa ipotesi di base è importante ricordare che molto spesso nella commissione di reati si verificano altre circostanze, che possono essere di tipo aggravante o attenuante, che modificano la pena prevista per il reato base.

Le circostanze aggravanti sono disciplinate dall’art. 585 c.p., che in particolare prevede:

  • un aumento di pena da un terzo alla metà se concorre alcuna delle circostanze aggravanti previste dall’art. 576 c.p.
  • un aumento di pena fino ad un terzo se concorre alcuna delle circostanze aggravanti previste dall’art 577 c.p., ovvero se il fatto è commesso con armi[9] o sostanze corrosive, ovvero da persona travisata o da più persone riunite.

 

Avendo riguardo invece per le circostanze attenuanti, la cui sussistenza determina una diminuzione di pena, esse sono enunciate all’art. 62 c.p.

Per il reato di omicidio preterintenzionale, inoltre, è la Corte d’Assise la sede giudiziaria competente a decidere[10].

 

Omicidio preterintenzionale e reato aberrante: quando la persona offesa è diversa da quella a cui l’offesa era diretta

Talvolta assume rilievo l’ipotesi per cui, nell’esecuzione di un reato, si rechi offesa ad una persona diversa da quella voluta. L’art. 82 c.p., concernente il reato aberrante (aberratio ictus), così dispone: “quando, per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato o per un’altra causa, è cagionata offesa a persona diversa da quella alla quale l’offesa era diretta, il colpevole risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona che voleva offendere, salve, per quanto riguarda le circostanze aggravanti e attenuanti, le disposizioni dell’articolo 60”.

Benché disposizione molto discussa, in quanto ritenuta mascherare una forma di responsabilità oggettiva se si ha riguardo alla concreta dimensione psicologica del soggetto operante, ad oggi l’indirizzo dominante ritiene che poiché l’offesa realizzata è normativamente equivalente a quella voluta, il dolo permane[11].

A questo proposito, si segnala una pronuncia della Cassazione penale del 1999 (Cassazione penale sez. V, 14/12/1999, n.2146) che analizza questo specifico punto, avendo riguardo di precisare come questa fattispecie ben possa risultare compatibile con il reato di omicidio preterintenzionale. Nel caso in esame, infatti, un soggetto V. aveva esploso un colpo di pistola all’indirizzo di un altro soggetto, S.B., il quale era stato colpito al mignolo della mano destra. Contestualmente, però, un altro soggetto P.A. accidentalmente presente, era stato colpito di rimbalzo all’addome, decedendo poco dopo. La Corte di Cassazione, in questa pronuncia, si allinea con la posizione assunta dalla Corte d’Assise d’appello, che aveva precedentemente giudicato il caso, nel qualificare la fattispecie in esame come compatibile con l’art. 584 c.p., ritenendo che:” La questione di diritto (…) è stata già risolta nel senso che nel caso di uccisione di persona diversa da quella che si intendeva sola percuotere o ferire, correttamente debba essere contestato l’omicidio preterintenzionale. Una tale configurazione si spiega ai sensi dell’art. 82 c.p., poiché l’agente deve rispondere a titolo di dolo come se avesse commesso l’atto di lesioni in danno di persona diversa e quindi – in applicazione dell’art. 584 c.p. – è chiamato a rispondere dell’evento morte derivato dall’atto violento.”.

 

Un confronto tra il reato di omicidio preterintenzionale e l’art. 586 c.p.

La pronuncia in questione, sopra analizzata, fa menzione anche di un altro articolo del codice penale, il 586[12]. Quest’ultimo, intitolato “morte o lesioni come conseguenza di altro delitto”, sembra configurare di primo impatto una fattispecie simile a quella dell’art. 584. Entrambe infatti presentano un divario tra l’evento voluto e quello cagionato, ovvero la morte della persona offesa.

La differenza però va colta in relazione al tipo di delitto voluto, che nel caso dell’art. 586 è altro rispetto alle percosse e alle lesioni personali. “Gli artt. 584 e 586 c.p., pur avendo il comune aspetto di un “divario” tra evento voluto e conseguente morte cagionata, si differenziano – a loro volta – sulla “specie” del delitto voluto. Infatti l’omicidio preterintenzionale prevede la morte quale conseguenza di percosse o lesioni volute, laddove l’art. 586 c.p. la ricollega ad “altro” (cioè diverso da percosse o lesioni) delitto doloso. (…) Si spiega, pertanto, la facile attraibilità dell’omicidio preterintenzionale nel disposto dell’art. 82 c.p. nel caso di persona offesa diversa da quella nei cui confronti l’atto lesivo era voluto.[13].

Informazioni

G. Fiandaca e E. Musco, Diritto Penale, parte generale, Zanichelli editore, Bologna, 2019

Avv. F. D’Andria, Omicidio preterintenzionale: pena, aggravanti, attenuanti, Cassazione e aborto. [online], 20.06.2019

[1] Secondo quanto riportato dagli autori Fiandaca- Musco. G. Fiandaca e E. Musco, Diritto Penale, parte generale, Zanichelli editore, Bologna, 2019 pp. 691-692-693-694

[2] G. Fiandaca e E. Musco, Diritto Penale, parte generale, Zanichelli editore, Bologna, 2019 pp. 367-368. Sul punto si veda l’art. 42 comma 2 c.p.

[3] Art. 27 Cost.: “La responsabilità penale è personale. L’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva. Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato. Non è ammessa la pena di morte.”

[4] G. Fiandaca e E. Musco, Diritto Penale, parte generale, Zanichelli editore, Bologna, 2019

[5] “L’art. 27 comma 1 Cost.  richiede non solo che tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano soggettivamente collegati all’agente e siano quindi investiti del dolo o della colpa, ma anche che tutti e ciascuno dei predetti elementi siano allo stesso rimproverabili.” Corte Costituzionale, 13/12/1988, n.1085

[6] Sul punto si veda l’art. 593 ter c.p. sull’interruzione non consensuale di gravidanza.

[7] Per approfondimenti sul reato di lesioni si rimanda al seguente articolo su DirittoConsenso: M. Fanari, Il delitto di lesioni: una questione ancora aperta. Dirittoconsenso.it, 22 novembre 2020 https://www.dirittoconsenso.it/2020/11/22/delitto-di-lesioni-questione-aperta/

[8] Sul punto si veda l’art. 41 c.p. comma 2

[9] Agli effetti della legge penale per armi s’intendono:

1) quelle da sparo e tutte le altre la cui destinazione naturale è l’offesa alla persona;

2) tutti gli strumenti atti ad offendere, dei quali è dalla legge vietato il porto in modo assoluto, ovvero senza giustificato motivo.

Sono assimilate alle armi le materie esplodenti e i gas asfissianti o accecanti.

[10] Si veda l’art. 5 c.p.p.

[11] G. Fiandaca e E. Musco, Diritto Penale, parte generale, Zanichelli editore, Bologna, 2019 pp.407-408

[12] Art. 586 c.p.:” Quando da un fatto preveduto come delitto doloso deriva, quale conseguenza non voluta dal colpevole, la morte o la lesione di una persona, si applicano le disposizioni dell’articolo 83, ma le pene stabilite negli articoli 589 e 590 sono aumentate.”

[13] Cassazione penale sez. V, 14/12/1999, (ud. 14/12/1999, dep. 23/02/2000), n.2146