Disposizioni anticipate di trattamento

Cosa sono le disposizioni anticipate di trattamento?

Le disposizioni anticipate di trattamento permettono di fare delle scelte circa un trattamento sanitario futuro o di rifiutare determinate cure

 

Il fondamento costituzionale delle disposizioni anticipate di trattamento ed il loro obiettivo

Quando si parla di disposizioni anticipate di trattamento è bene partire fin da subito con il loro fondamento costituzionale. L’articolo di riferimento da cui partire è certamente l’articolo 32 Costituzione. Il primo comma recita: “La Repubblica tutela la salute come diritto fondamentale dell’individuo e interesse della collettività …”; e ancora, al comma secondo: “Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. Prima di capire che cosa siano le disposizioni anticipate di trattamento, conosciute anche con l’acronimo D.A.T., è bene analizzare questo articolo per poter comprendere al meglio la normativa di riferimento.

Innanzitutto è da notare come il diritto alla salute possa essere letto in due modi:

  • da un lato come diritto ad essere curati,
  • dall’altro come diritto a rifiutare determinate cure.

 

Entrambi gli aspetti, infatti, rientrano in quella che è la libertà di scelta di un individuo. Nel secondo comma vi è invece un riferimento a quello che viene definito “trattamento sanitario obbligatorio”, da tenere distinto dalle D.A.T. Nello specifico è presente una “riserva di legge”, vale a dire una garanzia per la quale determinate cure potranno essere disposte solamente per legge; si tratta di un importante corollario del principio di legalità[1]. Più generale emergono i seguenti principi: la libertà di scelta e il diritto ad essere informati.

Occorre poi fare un altro passaggio e capire la correlazione tra il rifiuto delle cure e il suicidio. Quest’ultimo è infatti una mera facoltà, un atto lecito che viene tollerato dal nostro ordinamento e non di certo qualificato come diritto. Un diritto è invece la libertà di rifiutare le cure, e a questo scopo intervengono anche le disposizioni anticipate di trattamento. L’obiettivo delle D.A.T. è di decidere in merito a determinate cure o trattamenti sanitari in un’ottica futura, cioè quando la persona interessata non sarà più in grado di autodeterminarsi. Inoltre, forse illogicamente, le D.A.T. vengono anche definite “testamento biologico”, anche se l’autore sarà ancora in vita e non si tratta di certo di una disposizione testamentaria.

 

La normativa sul testamento biologico

La disciplina delle disposizioni anticipate di trattamento è stata regolata in modo organico dalla legge n. 219 del 2017. In realtà si tratta di una legge con un contenuto più ampio che riporta tale intestazione: “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”. Si è trattato di un importante passo in avanti se si considerano gli accesi dibattiti sull’art. 5 c.c., cioè in riferimento agli di disposizione del proprio corpo.

Innanzitutto le D.A.T. possono essere scritte da tutti coloro che siano maggiorenni e capaci di intendere e di volere, a prescindere dal fatto che l’autore sia una persona sana o malata. L’espressione di volontà è riferita ad accertamenti diagnostici, scelte terapeutiche o anche singoli trattamenti sanitari. È importante, in ogni caso, che la persona riceva le informazioni necessarie per prendere una scelta consapevole. Deve, cioè, venire a conoscenza di tutte le informazioni mediche e sulle possibili conseguenze di eventuali trattamenti sanitari.

Un punto importante della normativa sulle D.A.T. riguarda la nomina di un “fiduciario”. Si tratta di un soggetto, scelto dalla persona interessata, che avrà il compito di interfacciarsi con il personale medico in futuro. Si potrebbe paragonare ad un ponte che collega il soggetto interessato al personale sanitario, in modo che le volontà espresse precedentemente trovino un’effettiva realizzazione. La nomina del fiduciario può avvenire attraverso la sottoscrizione delle D.A.T. oppure con un atto successivo.

Proprio per lasciare spazio alle volontà del soggetto interessato, la legge prevede la possibilità di revocare o modificare le D.A.T. in qualsiasi momento, così come per la figura del fiduciario.

È inoltre previsto l’intervento di un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare, quando il fiduciario non sia stato nominato oppure sia deceduto. Da qui si evince come siano molti i soggetti che entrano in gioco: il soggetto interessato, il personale sanitario, il fiduciario, e ancora il giudice tutelare, che in generale interviene ogni qualvolta vi siano contrasti tra medico e fiduciario.

Quando si parla di disposizioni anticipate di trattamento ci si potrebbe chiedere che cosa accada se il medico decida di non rispettarle. E questo potrebbe accadere, ad esempio, a seguito dell’introduzione di un nuovo farmaco sul mercato farmaceutico. Il soggetto interessato potrebbe cioè accedere a cure che non erano da lui prevedibili quando ha scritto le D.A.T. Ecco allora che queste possono essere disattese quando:

  • siano incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente;
  • sussistano terapie non prevedibili all’atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita.

 

Come si redigono le D.A.T.

Una volta compreso che cosa siano, si può ora discorrere delle modalità di redazione delle stesse.

La legge n.219/2017 offre diverse possibilità al soggetto interessato:

  1. redazione scritta tramite atto pubblico o scrittura privata autenticata[2];
  2. redazione e consegna presso l’ufficio dello Stato Civile del Comune di residenza, senza il pagamento di alcun tributo.

 

Viene a questo punto da chiedersi cosa si possa fare se il soggetto interessato sia in condizioni fisiche limitanti. La legge si preoccupa allora di predisporre modalità differenti in questi casi. È infatti possibile registrare le proprie volontà future attraverso supporti digitali, generando così una videoregistrazione. Quando le condizioni di salute lo richiedano, è altresì possibile utilizzare dispositivi elettronici che consentano alla persona di comunicare. Con lo sviluppo dell’era digitale è stata prevista la possibilità, per le Regioni, di adottare il cd “fascicolo sanitario elettronico”, e dunque di prevedere forme alternative per la redazione.

Con le stesse modalità descritte è possibile rinnovare, modificare e revocare le D.A.T. Può però accadere che in situazioni di emergenza questo non sia concretamente possibile. Ecco allora la possibilità, prevista dalla legge, di fare una semplice dichiarazione verbale (anche videoregistrata) verso un medico, con l’assistenza di due testimoni.

 

Nuovi orizzonti nella scelta delle cure

Accanto alle disposizioni anticipate di trattamento sono state introdotte altre soluzioni nel corso del tempo. Merita di essere citata la cd “pianificazione delle cure”, realizzata dal soggetto interessato insieme al proprio medico. Da qui emerge un importante carattere distintivo rispetto alle D.A.T.: esprimono delle volontà future di una persona già malata. Così, ad esempio, un malato terminale ricorrerà alla pianificazione delle cure; le D.A.T., invece, possono essere utilizzate anche da chi, al momento della redazione, sia sano. Anche in questo caso la persona deve essere adeguatamente informata sull’evolversi della sua patologia, di modo che possa prendere le scelte più opportune. Centrale è anche in questo caso il consenso e il confronto con il medico di riferimento.

Numerosi sono poi i dibattiti ancora aperti, si pensi al tema del suicidio assistito e alla recente tecnica dell’ibernazione. Quanto al primo, l’Italia aspetta ancora oggi una disciplina organica; fino ad oggi ci sono stati interventi solo da parte della Corte Costituzionale che, in più occasioni, ha ritenuto non punibili alcune pratiche di suicidio assisito. Quanto all’ibernazione, invece, è di questi giorni il dibattito circa il suo utilizzo in Europa. Si tratta di una tecnica, nota anche come “crioconservazione”, che consente di “conservare” il proprio corpo dopo l’evento morte. Ciò che è certo è che quando si parla di questi temi non si può fare a meno di tenere in considerazione alcuni importanti principi, come quelli di libertà e di consapevolezza dei trattamenti sanitari effettuati.

Informazioni

Calvo, R., & Caimi, A. C. (2017). Diritto privato.

Grosso, C. F., Pelissero, M., Petrini, D., & Pisa, P. (2023). Manuale di diritto penale. Parte generale. Giuffrè Editore.

Roberto, B., Marco, P., & Sergio, S. (2022). Diritto penale. G Giappichelli Editore.

Silingardi, E. (2019). Medicina legale per i corsi di laurea a orientamento giuridico e triennali.

[1] Il tema della riserva di legge è di rilevanza costituzionale. Per un approfondimento su questo argomento: La riserva di legge: forma di garanzia dello Stato di diritto – DirittoConsenso.

[2] Anche da questa disposizione si evince l’importanza che il legislatore attribuisce alle D.A.T. La forma dell’atto pubblico e della scrittura privata autenticata ha infatti il valore di prova legale in giudizio. È quindi necessaria la figura del notaio che si pone come “filtro” nei confronti del giudice: spetta a lui, ad esempio, certificare la paternità della sottoscrizione dell’autore.


Reato abituale

Cos'è il reato abituale?

Collocato tra le fattispecie di durata, il reato abituale permette di evitare il cumulo di pene per più reati commessi. Cosa significa?

 

Le origini del concetto di reato abituale e come è inteso oggi

Per poter comprendere la natura giuridica del reato abituale è utile analizzare le sue origini e la sua collocazione nell’attuale sistema penale.

Già con il Codice penale Zanardelli questa particolare tipologia di reato creava non pochi problemi sotto diversi aspetti. Una prima questione atteneva proprio ad una sua definizione; questa non era contenuta nel codice, ma le spiegazioni più esaustive è possibile rintracciarle grazie alla letteratura giuridica[1]. Tra i tanti, Carrara aveva proposto una prima distinzione tra i cosiddetti “reati individuali” e “reati collettivi”. Ebbene, proprio questi ultimi sarebbero stati caratterizzati da una serie di azioni ripetute che, insieme, fondavano la criminosità del fatto. Ciò significa che quegli stessi fatti, se considerati individualmente, non avrebbero configurato reato. Campus, sempre in merito a questo aspetto, scriveva: “un fatto, per sé stesso non illecito penalmente, lo diventa per la sua commissione abituale”. Ecco allora che il reato abituale veniva a formarsi proprio grazie alla reiterazione di alcune condotte.

Con l’entrata in vigore del codice Rocco nel 1930, e il conseguente aumento delle fattispecie, il diritto penale era ancora più confusionario sul tema del reato abituale. Basti pensare al rischio di sovrapposizione con ipotesi radicalmente diverse, come l’ubriachezza abituale. Questa è infatti un’aggravante che nulla ha a che vedere con il concetto di “abitualità” di cui si sta discutendo.

Meglio quindi procedere ad illustrare le differenze con altri reati proprio per evitare incomprensioni. Si parla infatti di:

  • reati istantanei: ove il reato si consuma immediatamente con la condotta;
  • reati permanenti: vi è una protrazione nel tempo della condotta criminosa, come nel caso del sequestro di persone;
  • reati abituali: cioè quelli nei quali vi è la reiterazione di più condotte dal punto di vista naturalistico, ma che sotto il profilo giuridico vengono considerati come una soltanto.

 

All’interno del reato abituale è poi necessario fare una distinzione tra “reato abituale proprio” e “reato abituale improprio”.

Il primo caso, nonché il più frequente, si verifica ogni qualvolta le singole condotte non costituiscano di per sé reato, vale a dire che non sono punibili se considerate da sole. Il tipico esempio è fornito dalla fattispecie di maltrattamenti in famiglia. Il secondo caso emerge invece allorquando le singole condotte integrino già di per sé reato (come la relazione incestuosa dove si reitera il delitto di incesto).

A questo punto ci si potrebbe chiedere quale sia la ragione per la quale il legislatore ha introdotto il reato abituale. Per rispondere è sufficiente pensare a quali potrebbero essere le conseguenze se questa figura non ci fosse nella seconda ipotesi prospettata. Detto in modo più semplice: se si considerassero i singoli reati come tali senza farli confluire in un reato abituale, ne deriverebbe un trattamento sanzionatorio eccessivamente alto. Vi sarebbe infatti un concorso materiale di reati e dunque un cumulo di pene molto elevato.

 

Il quantum ai fini consumativi e il tempus commissi delicti

Si è detto come il reato abituale necessiti di una pluralità di condotte ai fini della sua consumazione; c’è ora da chiedersi da quale momento sorge l’ambito penalmente rilevante. Possono esserci casi in cui non sia configurabile il reato abituale nonostante ci siano state anche più di due condotte? In altre parole, è di primaria importanza individuare il quantum[2] ai fini della consumazione.

Affinché si possa parlare di reato abituale è necessaria la “reiterazione”; ciò significa che in concreto il giudice non dovrà accertare la semplice somma di più condotte. È invece richiesto un approfondimento dell’offesa in modo da dilatarla qualitativamente, come se si innescasse un meccanismo di stratificazione. Da un singolo atto nasce così una dinamica progressiva che porta ad un pregiudizio ulteriore, più profondo, da valutare qualitativamente e non già quantitativamente. Quindi ai fini della consumazione è necessario che si verifichi quel minimum[3] tale da far scattare la soglia del penalmente rilevante; ciò accade ogni qualvolta un atto si unisce ad un altro che lo precede intensificando il disvalore della condotta.

Un altro aspetto delicato riguarda l’individuazione del tempus commissi delicti[4], vale a dire il momento in cui si può considerare il reato come consumato. Questo è infatti fondamentale per determinare la legge applicabile al caso concreto, vuoi per rispettare il princio del favor rei[5], vuoi per fronteggiare le ipotesi di successione di leggi nel tempo. Come detto, infatti, il reato abituale necessita di più condotte reiterate che potrebbero ben verificarsi in momenti diversi: quale sarebbe allora quello da prendere in considerazione?

Per capire l’entità di questo dubbio interpretativo è utile richiamare una vicenda sulla quale si sono espresse le Sezioni Unite[6]. Il caso di specie riguardava un delitto relativo alla circolazione stradale ove la verificazione dell’evento (omicidio) era stata successiva alla condotta (violazione colposa di una norma). In questo caso emergeva il cosiddetto “reato ad evento differito”, dove per l’appunto non vi è coincidenza temporale tra la condotta tenuta dall’agente e la verificazione dell’evento. Partendo da questo caso la dottrina e la giurisprudenza, in casi successivi, hanno optato per l’individuazione del tempus commissi delicti al momento del primo atto. Così, anche per i reati abituali, la norma applicabile sarebbe stata quella vigente nel momento in cui il soggetto aveva compiuto il primo degli atti poi reiterati. Questa soluzione si ispirava sicuramente a quella che è la ratio del principio di legalità o, meglio, del principio di irretroattività della legge penale[7]. Detto in modo più semplice: il soggetto deve rispondere per il fatto commesso proprio perché era consapevole del disvalore dello stesso, cioè, era a conoscenza della legge incriminatrice.

A questa tesi è però possibile formulare una critica: se si considerasse solo il primo atto, non si perderebbe l’essenza del reato abituale? Non si rischierebbe, cioè, di perdere di vista la considerazione unitaria di più condotte reiterate? In sostanza tutte le condotte successive alla prima sarebbero considerate alla stregua di un post factum[8] non punibile. Ecco allora che nel 1992, ben prima del caso esaminato, la Commissione Pagliaro aveva già proposto una soluzione in un’ottica di revisione del Codice penale (poi non attuata). La Commissione aveva ideato il seguente meccanismo: la legge da considerare non sarebbe quella riferita al primo atto bensì all’ultimo, ma si applicherebbe solo a partire dai quindici giorni successivi alla condotta. Questo consentirebbe una “sospensione” della legge, come una vacatio legis[9], al fine di concedere all’autore la possibilità di valutare se persistere o meno nella reiterazione. Ad oggi, dunque, permane il dibattito circa il tempus commissi delicit: a chi propone di considerare il momento del primo atto si contrappone chi conferisce rilevanza all’ultimo.

 

La configurabilità del tentativo

L’aspetto più complesso sul quale si è dibattuto in dottrina attiene alla configurabilità del tentativo nel reato abituale. Il delitto tentato, ai sensi dell’art. 56 c.p., è un reato non consumato, vale a dire che la norma prevista in astratto non si è poi concretizzata[10]. Così, ad esempio, l’omicidio è solo tentato a causa della mancata verificazione dell’evento morte. Per poter analizzare il tentativo è bene anzitutto precisare il momento consumativo in relazione ai diversi tipi di reato:

  • reati istantanei: si consumano al compimento dell’ultimo atto (come nell’impossessamento nel caso del furto);
  • reati permanenti: con la cessazione della condotta;
  • reati abituali: al compimento dell’ultimo atto così come descritto nel paragrafo precedente.

 

La configurabilità del tentativo nei reati abituali era certamente difficile con la vigenza del codice Zanardelli del 1889. Infatti il tentativo punibile richiedeva quanto meno l’azione tipica, quindi si riferiva ad una fase “esecutiva” del reato. In questo periodo si faceva poi la distinzione tra atti preparatori ed atti esecutivi, dove i primi non era punibili. Ecco allora che il reato abituale non era pensabile nella forma tentata: il verificarsi di quel minimum di cui si diceva sopra avrebbe integrato già di per sé la fattispecie consumata. In sostanza non rimaneva spazio alcuno per il tentativo proprio perché il reato era già perfetto essendosi verificato il quantum necessario (ad esempio due condotte reiterate).

Superata questa impostazione grazie al codice Rocco del 1930, ad oggi il tentativo punibile richiede il compimento di “atti idonei e non equivoci. La dottrina è oggi tutto sommato d’accordo nel ritenere possibile il tentativo nei reati abituali. Semplificando: il soggetto agente dovrebbe essere cosciente che il proprio atto dia origine a quella “stratificazione” di cui si diceva sopra, un atto che, cioè, si inserisce ad altri in un percorso causale. Il tutto con un’annotazione però: l’atto non deve sedimentarsi in modo da creare l’offesa abituale, giacché in questo caso ci sarebbe l’ipotesi consumata e non già tentata. Quindi analizzando gli elementi materiali emergerebbe che il soggetto dovrebbe essere consapevole che il suo atto, ancorché inoffensivo singolarmente, si innesca ad altri atti.

 

I maltrattamenti in famiglia e il reato abituale oggi

Per provare a rendere più tangibile la struttura del reato abituale si affronteranno di seguito due esempi: i maltrattamenti in famiglia e un caso particolare in cui rileva l’abitualità del reato.

La fattispecie di maltrattamenti contro famigliari e conviventi è regolata all’art. 572 c.p. Questa punisce chi maltratti un famigliare o ancora una persona a lui affidata per ragioni di cura, istruzione o per l’esercizio di una professione o un’arte. È, cioè una norma molto ampia che ha trovato la sua applicazione recente anche in contesti lavorativi. Il termine “famiglia” è dunque da intendersi in termini estensivi: non è necessaria la convivenza o il matrimonio; così, ad esempio, è stato applicato l’art. 572 in un caso di due soggetti che, seppur separati, avevano obblighi reciproci di assistenza e mantenimento.

La norma rappresenta un ottimo esempio di reato abituale proprio perché, ai fini della sua configurabilità, non è sufficiente un singolo atto di maltrattamento. Al contrario la vittima deve essere sottoposta ad un continuo stato di vessazione, come l’umiliazione, il senso di vergogna e anche la violenza di tipo fisico. Ecco allora che il giudice dovrà accertare la reiterazione di determinate condotte che si siano susseguite nel corso tempo. Il termine maltrattamento è certamente ampio e comprende sia quello fisico che quello emozionale, che spesso è di difficile individuazione.

Tale fattispecie è aggravata in alcuni casi: quando commessa ai danni di una donna incinta, di minori[11], disabili e in generale nelle ipotesi di violenza assistita. Sono poi previste delle circostanze aggravanti speciali (che, cioè, fissano una cornice di pena autonoma) quando dal fatto derivi una lesione personale grave, gravissima o addirittura la morte. Le pene previste sono, rispettivamente, di nove, quindici e ventiquattro anni nel massimo in riferimento alla morte.

L’aver commesso un reato abituale costituisce anche un importante indice ai fini della valutazione della cosiddetta “pericolosità generica”. Questo aspetto viene in rilievo, ad esempio, ai fini dell’applicazione della cosiddetta “confisca di presunzione”. Questa tipologia di confisca prescinde dall’emissione di una sentenza di condanna e può essere disposta dal giudice sulla sola base indiziaria. Pertanto ci si può riferire a reati specifici (pericolosità specifica) o meno (pericolosità generica). Con riferimento a quest’ultima si vanno a valutare due elementi in particolare: il reddito del soggetto e la commissione di reati abituali. Il primo elemento consiste nell’andare a provare, in concreto, che i beni provenienti da altro reato costituiscano quanto meno la fonte principale di reddito del soggetto.   Si pensi ad autori di reati che si mantengono proprio con il denaro sottratto ad altri. Il secondo elemento ai fini di valutare la pericolosità generica è rappresentato dalla commissione di reati abituali. Da questa previsione si evince dunque il peso che il legislatore ha voluto dare a questa tipologia di reati.

Da quanto detto fin qui è possibile effettuare alcune considerazioni sul reato abituale. Innanzitutto, questo va tenuto distinto da altre ipotesi che, ancorché simili come nomenclatura, sono profondamente diverse. Ad oggi si può dire che il reato abituale sia una figura complessa e che pone molti interrogativi su diversi punti. Primi fra tutti l’individuazione del tempus commissi delicti, del quantum, ma anche in termini di prescrizione e di concorso con altri reati. Ciò che è certo è che il reato abituale consente di incidere in modo rilevante sul trattamento sanzionatorio. Se questa figura non esistesse, per molti reati commessi l’unica soluzione sarebbe il cumulo materiale e dunque una somma delle diverse pene previste. Nonostante il disvalore insito nella sua natura, però, offre importanti spunti di riflessione per quanto riguarda la funzione preventiva della pena. Tra le fattispecie di durata, il reato abituale viene addirittura definito in dottrina come “eclettico, rarefatto ma insopprimibile”.

Informazioni

Il reato abituale, F. Bellagamba, Giappichelli, 2023

Diritto penale, lineamenti di parte speciale, R. Bartoli, M. Pelissero, S. Seminara, seconda ed.

Manuale di diritto penale, parte generale, C.F. Grosso, M. Pelissero, D. Petrini, P. Pisa, quarta ed.

[1] F. CARRARA, Programma del corso di diritto penale, Lucca, 1871. P. CAMPUS, Reato permanente, Sassari, 1902

[2] Con il termine quantum, in diritto, s’intende quanto necessario per la consumazione di un reato, cioè che cosa deve accadere per far sì che quel reato si sia in concreto realizzato.

[3] Quella soglia sotto la quale il fatto non sarebbe penalmente rilevante.

[4] Il tempus commissi delicti, in diritto, rappresenta il momento in cui il reato si è consumato e, di conseguenza, la legge applicabile al caso concreto. È infatti possibile che al momento del giudizio sia cambiata la normativa di riferimento.

[5] Il favor rei consiste nell’applicare il trattamento più favorevole al soggetto autore di reato, come una norma che preveda una pena più bassa.

[6] Sez.un., 19 luglio 2018, n. 40986.

[7] Si tratta di uno dei principi cardini del diritto penale. Per comprendere meglio questo importante baluardo del diritto rimando al seguente articolo: L’irretroattività della legge penale – DirittoConsenso.

[8] Ciò che si verifica dopo l’aver commesso il fatto di reato, e in quanto tale non punibile.

[9] Il periodo intercorrente tra la pubblicazione di una norma e la sua effettiva entrata in vigore.

[10] Rinvio per maggiori informazioni al seguente articolo: Il tentativo – DirittoConsenso.

[11] Per un approfondimento sul reato di maltrattamenti su minori, rinvio a quest’altro articolo su DirittoConsenso: Maltrattamenti sui minori – DirittoConsenso.


Irretroattività della legge penale

L'irretroattività della legge penale

Il principio di irretroattività della legge penale garantisce certezza e garanzia, tratti essenziali di uno Stato di diritto

 

Che cosa significa irretroattività della legge penale?

Per comprendere al meglio il principio dell’irretroattività della legge penale è bene fare anzitutto un po’ di ordine. Si tratta in realtà di un sotto principio, cioè qualcosa che deriva da un principio più ampio: il principio di legalità. Questo afferma che un precetto penale deve essere previsto dalla legge. Secondo il principio di irretroattività della legge penale, infatti, per essere puniti il fatto deve essere preveduto come reato al tempo della sua commissione. Non è pensabile incriminare un soggetto sulla base di una legge entrata in vigore dopo il fatto commesso. Ed ecco che da questa prospettiva emerge subito la ratio di questo principio, che si concretizza in due elementi: garanzia e certezza. Il primo consente di evitare abusi da parte del potere politico, mentre il secondo attiene alla conoscibilità delle leggi.

Le basi del principio dell’irretroattività della legge penale sono numerose, a partite dalla Costituzione, che all’art. 25, II° comma, recita: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso …”. E ancora, in modo più specifico, il Codice penale all’art.2: “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato”. Il medesimo fine ha poi l’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale: “La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”.

Un esempio per capire meglio: un soggetto non potrà essere accusato di omicidio se quando lo ha commesso nessuna legge lo vietava (indipendentemente dai motivi). E questo perché al momento del fatto il soggetto non poteva conoscere della rilevanza penale del fatto, e non già perché egli la ignorasse (in tal caso opererebbe l’art.5 c.p.), ma per il semplice fatto che la legge non c’era in quel momento.

Occorre ora fare una distinzione tra leggi in materia civile e leggi in materia penale: nel primo caso, infatti, il divieto di irretroattività è sancito da una legge ordinaria, che potrebbe essere abrogata da un giorno all’altro da altra legge ordinaria. È il caso delle cd. “leggi di interpretazione autentica”, con le quali si chiarisce il significato di disposizione precedenti senza intaccarne il nucleo. In ambito penale il legislatore ha fatto ben di più: tale principio gode di una copertura costituzionale, al già citato art. 25 Cost. In materia penale, dunque, non è ammessa l’applicazione retroattiva in malam partem[1]. Vediamo meglio cosa significhi.

 

Ci sono delle eccezioni al principio di irretroattività?

Come spesso accade nel mondo del diritto anche in questo caso ci sono delle eccezioni, ma è bene partire da una domanda per comprendere meglio. Sarebbe giusto se, a seguito della modifica di una legge, un soggetto fosse tratto in modo diverso rispetto ad un soggetto che abbia commesso il medesimo fatto tempo addietro?

Seguendo la logica del principio di irretroattività non ci sarebbero problemi, proprio perché chi ha commesso un fatto prima che fosse modificata la norma incriminatrice non potrebbe vedersi commisurare la nuova pena introdotta dalla riforma. Ebbene, il nostro Codice penale, all’art. 2 comma IV, prevede che si applichi la norma più favorevole al reo in questi casi. Questa regola trova il suo fondamento nel principio di uguaglianza: non sarebbe giusto punire diversamente due soggetti che abbiano commesso il medesimo fatto, seppur in tempi diversi. E questo è tanto più vero quando nel corso del tempo cambiano i beni meritevoli di tutela, e un fatto che tempo prima poteva ledere un bene è possibile che oggi non sia più punito per scelte di politica criminale.

Ci si potrebbe chiedere, a questo punto, se valga lo stesso principio nell’ipotesi in cui la norma incriminatrice venga abrogata: che cosa accadrebbe se dopo aver commesso un furto venisse approvata una legge che abroga il reato di furto? Per rispondere è sufficiente guardare al comma II dell’art.2 c.p., dove viene esplicitato che “nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato”. La ratio di questa disposizione risiede nel fatto che l’ordinamento non ritiene più meritevole di tutela un determinato bene, e dunque sarebbe illogico punire chi lo abbia leso. Infatti sempre il comma II specifica: “se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali”.

Queste due situazioni descritte prendono il nome di “successione di leggi penali nel tempo” e “abolitio criminis”. Nel primo caso il reato è ancora presente nell’ordinamento, ma è stato modificato (ad esempio con un abbassamento della pena). Nel secondo caso, invece, facciamo riferimento a tutte quelle situazioni in cui un determinato reato sia stato abrogato.

 

Successione di leggi penali e abrogazione di reato, in dettaglio

Ecco allora che emerge uno stretto collegamento tra il principio di irretroattività della legge penale e l’abrogazione. Per essere chiari: l’effetto dell’abrogazione non è la rimozione di una norma dall’ordinamento giuridico, bensì la limitazione della sua efficacia temporale. Essa infatti continuerà ad operare fino alla data di entrata in vigore della nuova norma che l’ha abrogata. Si tratta di una successione di leggi (poste sullo stesso piano come importanza) dove la legge più recente prevale su quella meno recente. Ed ecco il punto centrale: l’abrogazione opera solo per il futuro, si dice cioè che abbia efficacia ex-nunc (da ora): questo garantisce certezza ai rapporti giuridici di modo che un soggetto possa conoscere in anticipo la qualificazione giuridica che l’ordinamento da al suo comportamento.

Ecco allora una delle prime attività che deve svolgere il giudice per rispettare il principio dell’irretroattività della legge penale: ricercare quella norma che fosse in vigore al momento della commissione del fatto: solo così si potrà rispettare il principio di irretroattività della legge penale. Pertanto, se l’entrata in vigore di una legge abroga un reato precedente, dovranno cessare gli effetti penali e l’esecuzione della sentenza di chi sia già stato condannato. E attenzione: anche se la sentenza è passata in giudicato, cioè non più impugnabile.

Al fine di accertare se si trattati di abolitio criminis o di successione di leggi nel tempo il giudice dovrà chiedersi se ci sia una “continuità del tipo di illecito”. In caso positivo (cioè quando il fatto è ancora preveduto come reato) opererà la successione di leggi nel tempo. Un caso particolare è rappresentato poi dall’abolitio criminis parziale, cioè l’ipotesi in cui solo una parte di una norma venga abrogata.

Appurato che non ci si trovi in un’ipotesi di abolitio criminis, il giudice considererà tutte le leggi che regolano il caso specifico che siano entrate in vigore tra il tempus commissi delicti[2] e il tempo del giudizio. Non è detto che applicherà la legge che coincide con uno dei due momenti, potrà anche essere una legge in vigore medio tempore. Questo è stato previsto dal nostro legislatore proprio per evitare che le lungaggini dei tempi processuali possano influire negativamente sul soggetto attivo del reato.

È importante notare come, a differenza dell’abolitio criminis, una sentenza passata in giudicato rappresenti un limite invalicabile in questo caso: l’unica via ancora percorribile si apre nel momento in cui una nuova legge preveda la conversione della pena da detentiva a pecuniaria. In questo caso la stessa potrà essere convertita, ma in generale vige il principio di intangibilità del giudicato.

A rigor di logica si può infine ricordare che le regole per le due ipotesi descritte non trovano applicazione in presenza di leggi eccezionali o temporanee. Il perché è molto semplice: nel primo caso (fatti straordinari) e nel secondo (situazioni peculiari) vi è una durata che limita l’operatività della legge proprio per far fronte a quella situazione specifica che non durerà per sempre.

 

Il caso: la vicenda Taricco

Una delle vicende che meglio può far capire come operi il principio dell’irretroattività della legge penale è il “caso Taricco”[3]. Questo è conosciuto per la sua complessità e il suo impatto giurisprudenziale, soprattutto perché è intervenuta la Corte di giustizia europea su un aspetto molto delicato.

La vicenda si aprì circa l’art. 325 del TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea) che, tra le altre cose, faceva riferimento alle frodi in materia fiscale. Ora, nel diritto dell’Unione Europea, vige l’importante principio di assimilazione, per il quale gli Stati debbono orientare le proprie scelte normative in modo da essere coerenti con gli obiettivi dell’Unione. L’art. 325 del TFUE prevede che gli Stati debbano adottare misure dissuasive al fine di contrastare i reati in materia fiscale.

Il punto critico era proprio l’Italia, che aveva una disciplina blanda in materia di contrasto alle frodi sull’IVA, di modo che molti reati rimanevano pressoché impuniti a causa dei rapidi tempi di prescrizione. La legge in materia, dal nome “ex-Cirielli”, andava quindi in contro tendenza rispetto all’obiettivo europeo, tant’è che parte del gettito dell’IVA finisce nelle risorse proprie dell’UE, e dunque entrava nel bilancio con dei rischi significativi. E qui il punto delicato che ci permette di arrivare al principio di irretroattività: l’art. 325 TFUE è una norma chiara, precisa e incondizionata, tutti requisiti che avrebbero permesso di applicarla direttamente in Italia, disapplicando la legge interna in contrasto con questa.

Il tutto però si è complicato quando la Corte costituzionale ha minacciato di usare (per la prima volta) i cosiddetti “contro-limiti”, cioè uno strumento che consente ad un paese membro UE di non applicare una norma comunitaria se questa vada in contrasto con i principi supremi dell’ordinamento (e tra questi rientra certamente il principio di irretroattività in materia penale). Il rischio derivante dall’applicazione del 325 TFUE, infatti, sarebbe stato quello di applicare sanzioni più severe a chi avesse commesso i fatti in oggetto anche in un tempo precedente. Questo viola il principio di irretroattività, e quindi si è sviluppata una complessa vicenda giurisprudenziale, dove la Corte di Giustizia ha pressoché ribadito la preminenza del diritto dell’Unione rispetto al diritto degli Stati membri[4]. Sotto la minaccia dell’utilizzo dei controlimiti la Corte, in quella che sarebbe poi divenuta “sentenza Taricco II”, ha infine limitato l’operatività temporale della “regola Taricco” ai fatti successivi la prima sentenza. A questo punto la nostra Corte costituzionale ha riletto il caso ribadendo il divieto di retroattività in malam partem della legge penale.

 

Conclusioni

La vicenda riportata dimostra come norme apparentemente astratte abbiano una vasta ricaduta sul piano pratico, soprattutto al fine di tutelare quelli che sono i principi cardine di un moderno ordinamento giuridico, o meglio, i pilastri di uno Stato di diritto. L’aver costituzionalizzato il principio di irretroattività significa dotarsi di un importante strumento di protezione da possibili abusi del potere politico e giudiziario, e questo è tanto più vero in ambito penale, dove entra in gioco la delicata questione della limitazione delle libertà personale della persona.

Informazioni

Lineamenti di diritto costituzionale, G.Zagrebelsky, V.Marcenò. F.Pallante, 2019 (terza edizione), Le Monnier

Fonti del diritto, R.Bin, G.Pitruzzella, 2019 (terza edizione), Giappichelli

Manuale di diritto penale, parte generale, C.F.Grosso, M.Pelissero, D.Petrini, P.Pisa. 2023 (quarta edizione)

Le fonti del diritto in Italia – DirittoConsenso

La riserva di legge: forma di garanzia dello Stato di diritto – DirittoConsenso

[1] Si definisce in malam partem l’ipotesi in cui, dall’applicazione di una norma penale, derivi un un trattamento sanzionatorio più sfavorevole al reo

[2] Con tempus commissi delicti si fa riferimento al momento in cui il reo tiene la condotta tipica, cioè quando commette il reato; si distingue quindi dal momento del giudizio.

[3] Vicenda “Taricco I”: sentenza Corte giustizia 08/09/2015 (C-105/14); vicenda “Taricco II”: 05/12/2017 (C-42/17).


sentenze Corte Costituzionale

Le sentenze della Corte Costituzionale: tipologie ed effetti

Quali effetti determinano le sentenze della Corte Costituzionale? Che cosa accade ad una norma se viene dichiarata incostituzionale?

 

Che cos’è e come si avvia il giudizio di costituzionalità?

Tra le funzioni che la Corte Costituzionale svolge rientra il controllo di legittimità costituzionale. Ciò significa che, con una sentenza, sarà chiamata a decidere se una determinata norma sia conforme o meno alla Costituzione. Quando si parla di “norma” è bene fare una precisazione: oggetto del giudizio non può essere infatti qualsiasi fonte del diritto italiano. Possono arrivare dinanzi alla Corte le fonti primarie (dunque una legge statale o regionale) e atti aventi forza di legge; possono poi integrare il parametro di costituzionalità le norme di diritto internazionale attraverso il rinvio dell’art.117 Cost[1].

Il presupposto per dichiarare una legge “incostituzionale” è la presenza di un vizio nella stessa. Questo può essere di tipo materiale (relativo al contenuto), formale (se attiene al procedimento di formazione) o di competenza (per il conflitto tra Stato e Regioni o tra Regioni).

L’elemento caratterizzante il controllo di legittimità, però, è il fatto che questo sia “successivo e accentrato”: questo significa che per portare una legge alla Corte questa deve essere già in vigore, e il singolo giudice non avrà la facoltà di disapplicarla direttamente. Una norma, quindi, sarà interpretata dalla Corte in relazione ad un parametro, cioè ad un articolo della Costituzione che, se in contrasto, porterà ad una “declaratoria di illegittimità costituzionale”.

Prima di passare in rassegna le diverse tipologie di sentenze della Corte Costituzionale, è bene precisare come si possa instaurare un giudizio di legittimità costituzionale. Presupposto fondamentale è la “rilevanza” della questione: la sentenza della Corte deve contribuire alla risoluzione del caso.Il procedimento potrà essere così: “principale” o “incidentale”.

Quest’ultimo è quello più impiegato, e fa riferimento ad una questione sorta nell’ambito di un fatto concreto, cioè durante un processo dove l’iniziativa giunge dal giudice (detto “a quo”) o dalle parti (sempre con ricorso del giudice). È un giudizio concreto, di portata generale (per tutti i tipi di vizio), e indisponibile (è obbligatorio promuoverlo se ci sono i presupposti). Nel meccanismo principale, invece, si fa riferimento al riparto di competenze tra Stato e Regioni: può essere instaurato entro 60 giorni dall’emanazione dell’atto ed è un giudizio astratto (senza un caso reale), specifico e disponibile (non obbligatorio).

È importante sottolineare come quanto fin qui esposto trovi delle limitazioni in materia penale. Una sentenza della Corte Costituzionale, infatti, non potrà mai estendere l’ambito di applicazione di una fattispecie incriminatrice, né tanto meno inasprire il trattamento sanzionatorio; questo perché solo il legislatore potrà selezionare i fatti punibili. Sono dunque vietate le sentenze additive in materia penale, di modo che l’unico effetto potrà essere la declaratoria di incostituzionalità. Nel corso del tempo, inoltre, è stato estesa la possibilità di un giudizio da parte della Corte per le “norme di favore”, cioè quelle che sono più favorevoli al reo, a patto che questo abbia lo scopo di rimuovere trattamenti privilegiati nei confronti di alcuni soggetti o condotte.

 

I tipi di sentenze della Corte Costituzionale

Le sentenze della Corte Costituzionale possono essere considerate sulla base di due categorie generali: sentenze “semplici” e “complesse”.

Quellei semplici sono così chiamate perché hanno due soli possibili effetti:

  • accoglimento della questione o
  • rigetto della questione.

 

Nel primo caso la Corte accoglie quanto sollevato dal giudice a quo e dichiarerà l’incostituzionalità della norma; l’effetto sarà per tanto la rimozione della stessa dall’ordinamento: non potrà essere applicata nel caso concreto e nemmeno in futuro.

Nel caso in cui la questione risulti infondata, invece, ci sarà una sentenza della Corte Costituzionale di rigetto con un importante effetto preclusivo per il giudice a quo: egli non potrà utilizzare la norma nel caso concreto.

È bene sottolineare però come una sentenza di questo tipo non precluda, in futuro, che un altro giudice sollevi la medesima questione, proprio perchè questo tipo di sentenza “non fa stato”.

Diverse sono invece le sentenze definite “complesse”: qui la Corte effettua qualcosa in più rispetto al dichiarare l’accoglimento o il rigetto, e si parla a proposito di “compiti positivi” ( perchè la Corte compie queste operazioni).  Si distinguono a proposito:

  • le sentenze interpretative,
  • le sentenze manipolative.

 

Con le prime non viene intaccata la legge in questione. La Corte semplicemente propone quella che è un’interpretazione “conforme” alla Costituzione; potrà quindi accadere che il giudice non abbia adottato questa visione, di modo che la questione sarà rigettata, in quanto è sufficiente interpretare la norma in altro modo per far si che questa non sia incostituzionale. La norma è dunque conforme alla costituzione proprio perchè letta alla luce dell’interpretazione che ne da la Corte. In questo caso si parla di sentenze “interpretative di rigetto”; saranno invece “interpretative di accoglimento” nel caso opposto. La formula tipica che si ritrova in queste sentenze è la seguente: “nei sensi di cui in motivazione”.

Le sentenze della Corte Costituzionale manipolative sono caratterizzate da un scopo “ricostruttivo”, il che implica la necessità di modificare la norma in questione. Questo passaggio dovrà però essere rimesso al legislatore, la Corte si limiterà pertanto a suggerirlo (e questo spiega il perchè di mancate riforme legislative in merito a certe questioni). Questo tipo di sentenza può assumere tre forme:

  1. accoglimento parziale: la norma è incostituzionale “nella parte in cui…..”. Questa formula mette in luce come la presenza o assenza di determinati termini in un testo di legge sia cruciale: è frequente che una sola parola possa determinare l’incostituzionalità di una legge, come la presenza di termini quali “non”, “mai”, “sempre”;
  2. decisioni additive: sono la tipologia più complessa perchè la Corte usa l’espressione “nella parte in cui non prevede”. Questo significa che la norma non possiede elementi che invece dovrebbe avere; per colmare questo vuoto la Corte può aggiungere una regola o un principio. Le sentenze additive di regola portano alle cosiddette “leggi a rime obbligate”: il legislatore sarà molto vincolato nell’integrare la norma (si parla di funzione para-legislativa della Corte). Nelle sentenze additive di principio vengono invece prospettate più soluzioni possibili ai fini dell’adeguamento della norma alla costituzione, una linea da seguire;
  3. sentenze sostitutive: quest’ultima tipologia porta a dichiarare una norma incostituzionale “nella parte in cui prevede X e non Y”. Sarà allora necessario effettuare questa sostituzione da parte del legislatore.

 

Quello dell’Italia è un meccanismo efficiente?

Il giudizio di legittimità costituzionale in Italia è un sistema articolato che presenta un importante difetto: per poter sollevare una questione in via incidentale è necessario, teoricamente, che una norma venga violata. E questo perché, inevitabilmente, una sentenza della Corte Costituzionale potrà derivare da un caso concreto e non meramente ipotetico.

Ci si può allora interrogare se questo sia il giusto sistema, o se sarebbe meglio, invece, pensare alla possibilità che il singolo cittadino possa sollevare la questione. In Spagna, ad esempio, è presente il cosiddetto “giudizio di Amparo”, volto alla tutela dei diritti costituzionali che siano messi in pericolo da un qualsiasi atto giuridico o comportamento di un pubblico potere. Può essere proposto da chi è parte del processo, dal PM e dal “Defensor de pueblo”. Quello dell’Italia, allora, è il giusto meccanismo di instaurazione di un giudizio di legittimità costituzionale?

Informazioni

Lineamenti di Diritto costituzionale, terza edizione, G.Zagrebelsky, V.Macrenò, F.Pallante.

Fonti del diritto, terza edizione, R.Bin, G.Pitruzzella.

Manuale di Diritto penale parte generale, quarta edizione, C.F.Grosso, M.Pellissero, D.Petrini, P.Pisa.

Annuario 2022 Corte costituzionale.

La Corte Costituzionale si pronuncia sul diritto a morire – DirittoConsenso.it.

[1] Per un approfondimento sulla norma in questione si rimanda a: L’articolo 117 della Costituzione tra sussidiarietà e adattamento – DirittoConsenso.


Fonti del diritto

Le fonti del diritto in Italia

L’obiettivo di un sistema delle fonti del diritto è essenzialmente quello di rispondere alla domanda: che cosa rende una norma “giuridica”?

 

L’origine della distinzione tra “fonti sulla produzione” e “fonti di produzione”

Per poter parlare di fonti del diritto è bene mettere in chiaro una distinzione fondamentale, e cioè quella tra “fonti di produzione” e “fonti sulla produzione”.

Queste ultime sono quelle più significative, perché ci forniscono delle informazioni cruciali, vale a dire “come” un determinato atto giuridico venga prodotto e “chi” possa produrlo; ecco allora che, teoricamente, per ogni disposizione si può rintracciare la sua fonte sulla produzione. La Costituzione, ad esempio, agli articoli 70 e seguenti disciplina il procedimento di formazione della legge ordinaria: questi articoli saranno la fonte sulla produzione della legge parlamentare. Sono invece “fonti di produzione” il risultato finale, cioè la disciplina che, nei fatti, opererà in concreto.

E’ sempre stato difficile distinguere le norme giuridiche da quelle sociali, trovare qualcosa che potesse attribuire il carattere della “giuridicità”. Per questo, nel corso del tempo, ci si è affidati a diversi criteri:

  • criterio dell’atipicità della legge: nello stato liberale di diritto, caratterizzato dall’abolizione dei ceti e dal principio di uguaglianza, era considerata “legge” quella disposizione che fosse generale e astratta, cioè relativa a tutti i soggetti e ad una situazione non specifica (ad esempio l’omicidio di una persona);
  • criterio della sanzione: soprattutto nel periodo dei totalitarismi si credeva che fosse diritto quella norma composta da un precetto e una relativa sanzione in caso di violazione.

 

Va da sé che questi criteri nascondevano dei problemi di fondo: il primo non teneva in considerazione la realtà dei fatti, dato che in concreto le leggi non avevano quei caratteri (spesso venivano usate per regolare singoli casi); il secondo non considera l’adesione spontanea al diritto, e questo non necessariamente deve essere costituito anche da una sanzione. Soltanto con il costituzionalismo moderno si iniziò a parlare di “criterio delle fonti”.

Ecco quindi che con l’introduzione della Costituzione si inizia ad intravedere una struttura gerarchica tipica del nostro ordinamento: un atto dovrà essere conforme alla propria fonte sulla produzione, la quale, a sua volta, avrò un’altra fonte sulla produzione (fino ad arrivare alla Costituzione, che convenzionalmente viene riconosciuta come “norma di chiusura”)[1].

 

La struttura a “piramide”

Per poter osservare le fonti del diritto in Italia può essere utile l’immagine di una “piramide”, dove ad ogni gradino è collocata una fonte diversa; è bene tenere a mente che ogni fonte non può attribuire ad altra una “forza” maggiore della propria.

  1. Partendo dalla punta troviamo la Costituzione, cioè la nostra carta costituzionale approvata nel 1948 dall’Assemblea costituente; si tratta di una costituzione rigida e pluralista, ed è posta a fondamento del nostro sistema giuridico. Questa funge da parametro di validità per tutte le altre fonti del diritto, di modo che se una legge o altra fonte subordinata dovesse contrastarvi, andrebbe rimossa dall’ordinamento.
  2. Al secondo gradino si collocano le leggi costituzionali, vale a dire quelle di revisione o di integrazione della carta costituzionale; data la loro portata necessitano di una procedura di formazione più complessa rispetto alle leggi ordinarie.
  3. Al terzo posto della piramide figura poi la legge ordinaria, prodotta dal Parlamento; si è soliti distinguerla dalla cosiddetta “legislazione negativa”, cioè il ricorso al referendum abrogativo come strumento di democrazia diretta.
  4. Al di sotto della legge si collocano gli “atti aventi forza di legge”. Come dice il termine hanno la medesima forza, ma si originano in modo diverso e provengono dal potere esecutivo, cioè dal Governo; questi sono i “decreti legge” e i “decreti legislativi”. E’ importante precisare che, nonostante non siano prodotti direttamente dal Parlamento (inteso come il luogo di raggiungimento di un compromesso politico, dove si rintraccia la volontà popolare), il Parlamento esercita comunque un controllo su questi atti, proprio per non fare venire meno la legittimazione democratica. Questo controllo si concretizza nella legge di conversione (per il decreto legge) e nella legge delega (per il decreto legislativo).
  5. Troviamo poi le leggi regionali, che dovranno coordinarsi con la legge statale (attraverso il riparto di competenze).
  6. E ancora i regolamenti del Governo, aventi le funzioni di completare ed eseguire le leggi.
  7. infine, si parla di “usi e consuetudini”, cioè di comportamenti reiterati nel corso del tempo, privi di un formale valore giuridico ma che spesso posso essere rilevanti.

 

Un discorso a parte meritano invece le fonti internazionali e quelle del diritto dell’UE.

Il diritto internazionale va distinto in consuetudini e patti (o trattati). Le prime sono richiamate all’art.10 cost., il quale effettua il cosiddetto “rinvio mobile”; il rinvio è una tecnica utilizzata per adattare una fonte internazionale all’ordinamento interno, e in questo caso è mobile proprio perché l’art.10 fa riferimento a qualsiasi consuetudine. Per quanto detto prima, le consuetudini internazionali sono di rango costituzionale, perché la forza le è attribuita dall’art.10 cost. Diverso invece è per i patti; per produrre effetti nel nostro ordinamento necessitano di una legge di autorizzazione, e in quanto tale darà loro la forza di legge ordinaria (ad eccezione dei trattati con contenuto costituzionale, che sono coperti dal 117 cost., come la CEDU).

Più complesse sono le fonti del diritto dell’Unione europea, infatti queste possono assumere forme diverse: regolamenti, direttive, decisioni. Ciò che conta è che la loro forza può essere paragonata a quella della Costituzione, e si rapportano con questa grazie al criterio della “competenza”; in alcuni ambiti opera il diritto interno, in altri il diritto UE, e in altri ancora entrambi. Questo criterio, tra l’altro, è lo stesso per quel che riguarda il rapporto Stato-Regioni.

 

Come si risolvono le antinomie tra fonti?

All’interno dell’ordinamento giuridico è possibile che si creino le cosiddette “antinomie”, cioè dei conflitti tra norme derivanti dal fatto che queste non sono compatibili: non possono sussistere contemporaneamente perché dicono cose diverse.

Per risolvere questi conflitti è necessario innanzitutto capire su che piano della piramide si trovino le due norme; solo così si potrà scegliere il criterio più adatto per risolvere l’antinomia. Abbiamo allora:

  • il criterio gerarchico, che viene utilizzato ogni qualvolta le norme contrastanti si trovino su piani diversi; l’effetto finale sarà “l’annullamento” della fonte gerarchicamente subordinata: la fonte superiore prevale su quella inferiore. Questo meccanismo è retto da due importanti principi a seconda del tipo di fonti che si stanno considerando: nei contrasti tra Costituzione e leggi primarie spicca il “principio di costituzionalità” (la costituzione come limite invalicabile); tra leggi e regolamenti dell’esecutivo il “principio di legalità”. Nel primo caso si parlerà di “incostituzionalità” (della legge), nel secondo di “illegittimità”.
  • il criterio cronologico viene invece utilizzato ogni qualvolta le due fonti si trovino sul medesimo piano (come nel caso di due leggi contrastanti); in forza di questo criterio opera “l’abrogazione” della legge precedente a favore di quella successiva. Attenzione però: una legge abrogata non significa annullata (come risultato del criterio gerarchico) e dunque rimossa dall’ordinamento, ma semplicemente circoscritta nel tempo. Ciò significa che la norma abrogata regolerà ancora tutti quei fatti accaduti tra la sua entrata in vigore e la nascita della nuova legge, mentre quest’ultima varrà per tutto ciò che accade dopo. Per salvaguardare la certezza del diritto, poi, si presume che la norma nuova sia irretroattiva: produrrà effetti solo per il futuro.
  • infine vi è il criterio della competenza, da utilizzare nei casi in cui non si possano applicare i criteri precedenti, è dunque un criterio residuale. Prevede che in caso di conflitto si ricostruisca la cosiddetta “struttura ad albero”: tra le due fonti c’è sempre una fonte sovraordinata che attribuisce la competenza. Quindi, per ogni materia, è sempre indicato a chi spetti la competenza a regolarla, e questo lo dice una fonte superiore (come la Costituzione nei confronti di due leggi). Così, ad esempio, per un contrasto tra legge statale e legge regionale si dovrò ricercare la fonte che attribuisce la competenza (cioè la Costituzione). E’ importante notare che la fonte “invalida” non potrà essere usata non in quanto contrastante con l’altra fonte, ma perché in contrasto con la fonte superiore che attribuisce quella stessa competenza ad altra fonte.

 

A cosa servono le fonti del diritto oggi?

Da quanto detto emerge che nel nostro ordinamento le fonti del diritto ricoprono una funzione importantissima: mettono ordine. Una legge non potrà essere in contrasto con la Costituzione, così come un regolamento non potrà esserlo rispetto ad una legge.

Ecco allora che si intende con “fonte del diritto (sulla produzione)” qualsiasi atto che sia prodotto secondo una procedura predeterminata (da un’altra fonte sulla produzione), da un soggetto abilitato a produrla, e seguendo un processo di integrazione politica, cioè di un compromesso raggiunto sentendo le diverse voci della società attraverso il diritto di voto. Da ultimo, l’atto fonte deve essere conforme alla Costituzione.

Informazioni

Lineamenti di diritto costituzionale, G. Zagrebelsky, V. Marcenò. F.Pallante, 2019 (terza edizione), Le Monnier.

Fonti del diritto, R. Bin, G. Pitruzzella, 2019 (terza edizione), Giappichelli.

Le fonti del diritto internazionale e i cambiamenti della comunità internazionale – DirittoConsenso.

[1] Il dibattito sulla “norma di chiusura” dell’ordinamento vede come suo protagonista Hans Kelsen; egli teorizzò la “norma fondamentale” per chiudere il cerchio del sistema delle fonti. In sostanza ha stabilito che la fonte sulla produzione della Costituzione fosse una norma presupposta, e il tutto è retto dal consenso del popolo nei confronti della carta costituzionale, il solo che possa reggerla nel tempo (“costituzione materiale”, così definita da Costantino Mortati). Secondo altri, invece, la norma di chiusura potrebbe rintracciarsi addirittura nell’Assemblea costituente nel 1948.