Martina Valenti

La tutela degli investitori: come si è sviluppata ed i punti salienti della normativa per capire come il piccolo risparmiatore è salvaguardato dalla legge

La creazione della tutela degli investitori

Lo scopo dei mercati finanziari è l’allocazione delle risorse economiche dei risparmiatori verso soggetti che siano alla ricerca di supporto economico per finanziarsi. In tale modo si profila una situazione vantaggiosa sia per coloro in cerca di disponibilità economiche, sia per il risparmiatore il quale fornisce il proprio sostegno in vista di un maggior ritorno economico. In tale contesto, gli intermediari finanziari[1] si pongono come istituti adibiti a facilitare l’incontro tra la domanda e l’offerta. Ma, come è noto, il mercato mobiliare è foriero di insidie che possono ledere il funzionamento del sistema[2].

Perciò, il legislatore ha, da sempre, posto in essere presidi finalizzati a ridurre le potenziali alterazioni del sistema. Così, i mercati sono disciplinati mediante regole specifiche, non essendo sufficientemente efficaci le norme di diritto comune. Allora, si può ben sostenere che lo scopo della normativa sia la tutela degli investitori e del funzionamento del sistema[3].

Inoltre, è, parimenti, necessario premettere che la tutela dell’investitore è strettamente interconnessa al corretto funzionamento del mercato. Il corretto andamento del mercato incentiva la fiducia degli investitori verso i mercati e viceversa[4].

In poche parole, regole ben definite per banche e imprese di investimento salvaguardano gli scambi economici e chi investe. È ancora da precisare che l’investitore è considerato dall’ordinamento come parte debole del rapporto contrattuale instaurato con l’intermediario professionista, poiché esso è inficiato da asimmetrie informative[5] a discapito del cliente.

Diviene, allora, essenziale delineare in breve il quadro storico dell’evoluzione normativa dei mercati.

Breve evoluzione della normativa

I mercati finanziari, sino agli anni ’90, non sono stati regolamentati in modo organico e razionale[6]. Così, si è posta l’esigenza di rinnovare il sistema per assicurare un migliore funzionamento del mercato e, di conseguenza, del risparmiatore. Dunque, il legislatore ha introdotto la legge 1 del 1991, denominata Legge SIM. Si tratta di un passo importante: con essa, si ha, finalmente, una embrionale disciplina generale e moderna ed una prima delineazione della tutela degli investitori[7].

Poco dopo, è stato emanato il decreto legislativo 415 del 1996, denominato decreto Eurosim, in attuazione di talune direttive europee, volte ad uniformare la legislazione dei mercati finanziari in tutta l’allora Comunità Europea. Il decreto Eurosim ha ampliato la tutela dei risparmiatori, inserendo norme volte a salvaguardare gli interessi dei clienti e dell’integrità dei mercati[8].

Grazie alle fondamenta della Legge SIM e del Decreto Eurosim, è stato delineato il decreto legislativo 58 del 1998, più noto come Testo Unico della Finanza.

Con il Testo Unico, la disciplina dei mercati finanziari giunge ad una compiuta sistematizzazione, dopo un percorso normativo durato quasi dieci anni[9].

Nonostante ciò, i mercati finanziari, dall’inizio del 2000, hanno affrontato molteplici crisi che hanno reso evidente la lacunosità e l’inefficacia dei sistemi a tutela degli investitori sino ad allora predisposti.

Allora, è intervenuta l’Unione Europea con l’emanazione di due direttive di centrale rilevanza per la normativa dei mercati finanziari, le cosiddette MIFID I (2004/39/CE, Markets in Financial Instruments Directive) e la MIFID II (2014/65/UE), la quale ha abrogato la previgente. Oggi, la MIFID II garantisce una salda tutela ai risparmiatori, ponendo rigidi obblighi volti ad indirizzare la condotta degli intermediari, così che costoro non pregiudichino gli interessi degli investitori.

Come vengono tutelati i risparmiatori?

A questo punto, è naturale domandarsi: come si fa a tutelare al meglio l’investitore?

La protezione del cliente è, in primo luogo, garantita mediante differenti doveri che devono essere pedissequamente eseguiti dai professionisti finanziari.

Così, l’art. 21 del Testo Unico della Finanza è dedicato all’individuazione dei criteri generali e delle regole di condotta che i soggetti abilitati devono porre in essere nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento[10]. È il nucleo centrale posto a baluardo dei risparmiatori, poiché ogni criterio è specificatamente costituito a tutela degli investitori[11].

Il legislatore prevede che gli intermediari debbano “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei mercati”.

Pertanto, si rinvengono i principi cardine del nostro ordinamento, già previsti dal 1175 e dal 1176 del Codice civile. In particolare, è necessario sottolineare che la trasparenza si pone come principio finalizzato a porre rimedio alle asimmetrie, soprattutto di tipo informativo, tra le parti. Tanto è vero che i soggetti abilitati sono tenuti ad assumere tutte le informazioni necessarie sul cliente e devono indirizzare il proprio operato sul mercato assicurandosi che i clienti siano costantemente informati in modo adeguato. Così il Testo Unico prescrive un duplice obbligo. Il professionista è obbligato ad rendere le informazioni al cliente, ma costui è altrettanto vincolato a rilasciare quanto richiesto[12].

Accanto a queste norme, la tutela degli investitori è garantita da prescrizioni riguardanti l’assetto organizzativo dell’intermediario. Infatti, la legge prevede che siano disposte procedure e risorse che siano atte a svolgere i servizi e le attività di investimento in maniera efficiente[13].

Si deve, però, ricordare che il rapporto tra investitore e intermediario finanziario è contraddistinto da un fisiologico conflitto di interessi. Infatti, il cliente ha come obiettivo la massimizzazione del guadagno e la minimizzazione del rischio di perdita dell’investimento. L’intermediario, invece, è mosso dall’intenzione del maggior ricavo possibile derivante dalla prestazione dei servizi offerti.

Questo contrasto è ammesso dal diritto, a meno che non diventi pregiudizievole per gli interessi dei clienti[14]. Tuttavia, ciò non significa che il legislatore non si curi di disciplinare tale aspetto. Anzi, le regole sui conflitti di interesse assumono primaria importanza nel guidare l’operato degli intermediari. Pertanto, costoro sono tenuti ad assumere qualsiasi tipo di misura che risulti idonea ad identificare, prevenire e gestire i conflitti di interesse. Accanto a ciò, è necessario predisporre un impianto organizzativo ed amministrativo che sia realmente efficace all’adozione di predisposizioni finalizzate ad evitare che vi siano lesioni ai clienti. Nell’ipotesi in cui il conflitto non possa essere eliminato, nonostante le precauzioni messe in atto, il cliente deve essere informato.

Le valutazioni dell’investimento da parte dell’intermediario

Ma questi obblighi generali di condotta sono seguiti da ulteriori regole per prevenire dei danni ai clienti? Sì.

Gli intermediari finanziari sono tenuti ad ottenere le informazioni relative ad i clienti per poterne effettuare una “profilatura”, cioè il profilo dell’investitore viene studiato e valutato in riferimento al servizio o all’operazione che viene richiesta.

Come esposto in precedenza, l’impianto normativo predisposto dalla MIFID I e II ha ampliato di molto la tutela degli investitori. Prima, era previsto un debole obbligo in capo al professionista finanziario di prendere atto della situazione finanziaria del cliente solo in modo sommario.

La MIFID I e la successiva MIFID II hanno rivoluzionato la portata degli obblighi di valutazione degli investimenti. Infatti, la nuova legislazione ha garantito una piena tutela degli investitori ponendo gli obblighi informativi al cuore dell’assetto normativo. Una completa conoscenza del profilo del cliente permette di compiere una puntuale valutazione sugli investimenti che costui intende effettuare[15].

Così, per taluni servizi in cui l’intermediario ha più discrezionalità, ovverosia nella consulenza in materia di investimenti e nella gestione di portafogli, il professionista deve assumere delle specifiche informazioni sul cliente in modo da poter effettuare la valutazione. È necessario apprendere, ad esempio, la capacità dell’investitore a tollerare le perdite e quale sia il rischio di perdita a cui può sottostare. Così, si esegue la cosiddetta valutazione di adeguatezza.

La peculiarità di quest’ultima risiede nel divieto assoluto per il soggetto abilitato di compiere l’operazione nel caso in cui la stessa abbia esito negativo. Pertanto, il professionista non è autorizzato ad eseguire l’incarico se ritiene che l’investimento non sia adeguato al cliente[16].

Invece, per gli altri servizi di investimento, è prevista la valutazione di appropriatezza. In tale evenienza, le imprese di investimento assumono informazioni più generiche sul cliente. A differenza della valutazione di adeguatezza, se l’operazione è ritenuta inappropriata, non vi è il divieto di eseguire quanto previsto dal cliente stesso[17].

Accanto a queste valutazioni, sono disposte, però, ulteriori dettami applicabili per tutti i servizi. Infatti, in virtù del principio finanziario “conosci il tuo cliente” che permane la normativa, la MIFID II ha inserito delle altre prescrizioni, anticipando la tutela degli investitori. Esse sono riconducibili ad una fase precedente alla stipulazione del contratto con i singoli clienti, Così, gli intermediari, distinguibili in produttori e semplici distributori, prima di creare e/o immettere sul mercato uno strumento finanziario, devono ben individuare il mercato di riferimento e la specifica tipologia di clientela a cui presentare il prodotto stesso. La finalità è la limitazione delle eventualità in cui vi sia una offerta di strumenti non idonei, nemmeno astrattamente, per una tipologia di investitore.

Queste sono, dunque, le regole che presiedono alla salvaguarda del risparmiatore da possibili lesioni derivanti dalle condotte degli intermediari finanziari.