Testamento

Il testamento

Cos’è il testamento? Analisi dell’istituto e degli elementi essenziali per capire un importante negozio giuridico

 

Cos’è il testamento?

Il testamento è l’atto giuridico attraverso il quale un soggetto, chiamato testatore, dispone della propria volontà circa i propri beni (indicati come “sostanze” dall’art. 587 c.c.).

È un atto revocabile espressamente (art. 680 c.c.) o tacitamente (art. 682 c.c.). In mancanza di un testamento, i beneficiari della successione e la quota di eredità ad essi spettanti sono stabiliti direttamente dalla legge. Si tratta della cosiddetta “successione legittima” disciplinata dall’art. 565 c.c. La legge prevede tre forme per il testamento: olografo, segreto e pubblico. La stessa dispone che il notaio, il quale ha redatto il testamento pubblico ovvero che pubblica i testamenti olografo[1] e segreto, deve comunicare ai successori di cui conosca domicilio o residenza l’esistenza del testamento (cfr. art. 623 c.c.).

Quest’ultimo, essendo un atto spontaneo, si può sempre revocare, senza eccezione[2].

Il testamento è un atto unilaterale, quindi è necessaria e sufficiente la volontà del testatore che non può essere mediata dall’azione di altri soggetti. Inoltre, è un negozio giuridico non recettizio, quindi non è necessario che qualcuno ne sia messo a conoscenza perché esso possa produrre i suoi effetti. Come ultimo, esso è un atto formale: per essere valido, un testamento deve essere redatto secondo determinate forme previste dalla legge.

 

Le tipologie di testamento

Il testamento può essere sostanzialmente di tre tipologie: olografo, pubblico e segreto.

  • Il testamento olografo è l’atto scritto direttamente dalla mano del testatore, senza l’utilizzo di mezzi meccanici, attraverso il quale dispone delle proprie volontà. Si può considerare il più semplice fra le tre forme. I requisiti richiesti sono relativi a: autografia, ossia è necessario sia scritto per intero pugno dal testatore, la data riportata deve contenere l’indicazione del giorno, mese ed anno o indicazione equivalente (es. Natale 2024) e la sottoscrizione, quest’ultima deve essere posta alla fine delle disposizioni, ed è necessario designi con certezza il soggetto. Non tutti i requisiti sono richiesti a pena di nullità. Secondo quanto dispone l’art. 606 c.c. infatti, il testamento olografo risulta nullo solo quando non vi è autografia oppure la sottoscrizione. La carenza di data, invece, lo rende annullabile. Optare per questa forma testamentaria porta il vantaggio che solo il testatore è a conoscenza dell’esistenza del testamento. Per contro, l’atto è esposto al rischio di distruzione, smarrimento e contestazione da parte degli eredi legittimi.
  • Il testamento pubblico è l’atto redatto da un notaio che viene incaricato dal testatore attraverso la dichiarazione delle sue volontà e che sottoscrive il documento unitamente all’interessato ed alla presenza di due testimoni che devono necessariamente essere presenti all’atto. Quest’ultimo, perciò, è redatto per atto pubblico e ha quindi l’efficacia tipica di questi atti ossia costituisce piena prova di quanto è stato espresso dinnanzi al notaio. I requisiti previsti sono: dichiarazione del testatore alla presenza del notaio e di due testimoni, lettura dello stesso al testatore in copresenza dei due testimoni, indicazione della data, luogo ed ora della sottoscrizione, sottoscrizione stessa del testatore, del notaio e dei testimoni. Anche in questo caso, non tutti i requisiti formali sono richiesti a pena di nullità. Il testamento pubblico è nullo quando manca la redazione in forma scritta da parte del notaio delle dichiarazioni del testatore, oltre alla sottoscrizione dello stesso notaio e del testatore. Negli altri casi, vi sarà annullabilità assoluta dell’atto. L’azione si prescrive nell’ordinario termine di cinque anni da calcolarsi dalla data di esecuzione delle disposizioni testamentarie. Il vantaggio di tale forma testamentaria è costituito dal fatto che, diversamente dall’olografo, non può essere contestato attraverso il disconoscimento della sottoscrizione del testatore, autenticata dal notaio pubblico ufficiale, bensì impugnato unicamente con il mezzo della querela di falso. Il notaio che redige l’atto ne conserva sempre copia ovviando in questo modo così ai rischi di smarrimento e distruzione.
  • Il testamento segreto è l’atto sottoscritto dal testatore. In questo caso è possibile anche l’utilizzo di mezzi meccanici; è consegnato ad un notaio dopo essere stato riposto in una busta sigillata. Il notaio redige un verbale di ricevimento, atto di ricevimento apposto sulla scheda, il quale ha natura di atto pubblico mentre la scheda testamentaria è sigillata in una busta e ha natura di scrittura privata. Sull’atto di ricevimento è trascritta la data nel quale avviene e quest’ultima prevale su quella eventualmente apposta nella scheda testamentaria. In questo caso, se il testatore decidesse di ritirare il testamento dal notaio, può farlo in qualsiasi momento ed in tal caso il notaio redige un verbale di restituzione (art. 608 c.c.). Questo avrà validità equivalente al testamento olografo, qualora ne avesse le caratteristiche (art. 685 c.c.). Anche in questo caso, non tutti i requisiti sono richiesti a pena di nullità. Secondo quanto stabilito dall’art. 606 c.c. il testamento segreto è nullo quando manca la redazione per iscritto da parte del notaio delle dichiarazioni dell’atto di ricevimento, oltre alla sottoscrizione dello stesso notaio e del testatore. In tutti gli altri casi, vi sarà annullabilità assoluta dell’atto. L’azione si prescrive nell’ordinario termine di cinque anni, da calcolarsi dalla data di esecuzione delle disposizioni testamentarie.

 

La pubblicazione dei testamenti olografo e segreto

Il testamento diviene efficace dopo la morte del testatore ed è valido indipendentemente dalla conoscenza dell’atto da parte dei suoi destinatari.

Uno strumento importante a tal proposito si rivela essere quello della successione legittima.

La pubblicazione del testamento serve, infatti, a farne conoscere il contenuto, ma non è un requisito di validità o di efficacia dell’atto, ma, semmai, si connota come un presupposto per la sua eseguibilità. La pubblicazione, in senso tecnico, si ha per il testamento olografo e segreto, visto che il testamento pubblico è immediatamente eseguibile proprio per la sua natura di atto pubblico.

Il testamento olografo e segreto si pubblicano in forme simili, con la sola differenza che, mentre il testamento segreto è già in possesso del notaio, quello olografo rimane presso il testatore e, di conseguenza, potrebbe non essere mai scoperto.

Il testamento segreto è pubblicato dallo stesso notaio non appena riceve la notizia della morte del testatore (art. 621 c.c.), mentre quello olografo è sempre pubblicato dal notaio, ma solo quando gli venga consegnato da chi l’abbia avuto in possesso (art. 620 c.c.).

Eccezion fatta per questa distinzione, la pubblicazione avviene seguendo lo stesso procedimento:

  • Il notaio si assicura la presenza di due testimoni;
  • davanti a detti testimoni redige, nella forma degli atti pubblici, un verbale nel quale descrive lo stato del testamento, ne riproduce il contenuto e fa menzione della sua apertura, se è stato presentato chiuso con sigillo;
  • il verbale è sottoscritto dalla persona che presenta il testamento, dai testimoni e dal notaio;
  • successivamente il notaio deve trasmettere alla cancelleria del tribunale, nella cui giurisdizione si è aperta la successione, copia in carta libera dei verbali e del testamento pubblico (art. 622 c.c.)
  • infine, il notaio comunica agli eredi e legatari l’esistenza del testamento (art. 623 c.c.).

 

Soggetti legittimati e non legittimati a realizzare il testamento

Il testamento è un atto personale, per essere più precisi è unipersonale. Questo significa che la manifestazione della volontà deve provenire esclusivamente dal testatore il quale, chiaramente, non può essere in alcun modo forzato a predisporre il proprio testamento.

In linea generale, tutti coloro i quali non possono esprimere pienamente la propria volontà con effetti giuridici per ragioni innate, sopravvenute o per divieto espresso di legge non possono realizzare un testamento.

La capacità di testare è specie del genere della capacità di agire[3] . Il comma 2 dell’art. 591 c.c. dispone che “sono incapaci di testare: coloro che non hanno compiuto la maggiore età; gli interdetti per infermità di mente; quelli che, sebbene non interdetti, si provi essere stati, per qualsiasi causa, anche transitoria, incapaci di intendere e di volere nel momento in cui fecero testamento”.

Non possono, dunque, fare testamento:

  • il minorenne
  • l’interdetto per infermità mentale, accertata
  • chi è, per qualunque ragione, anche transitoria, incapace di intendere e volere al momento della redazione del testamento: sotto effetto di alcool e/o droghe e/o farmaci, oppure turbamenti psicologici di qualsivoglia natura.

 

Le forme vietate di testamento olografo

Il legislatore ha vietato alcune forme di testamento ossia:

  • congiuntivo:due o più soggetti dispongono nello stesso documento a favore di un terzo (es. moglie e marito, nello stesso documento, nominano quale erede universale l’amico Mevio);
  • reciproco:due o più soggetti dispongono, nello stesso documento, uno a favore dell’altro (es. “Io sottoscritto Tizio nomino mia erede universale mia moglie Caia. Io sottoscritta Caia nomino mio erede universale mio marito Tizio”). La giurisprudenza ritiene che il divieto si estenda non solo al caso di due testamenti in un unico documento, ma anche in due documenti aventi pari data e pari contenuto;
  • istituzione di erede o legato sotto condizione reciproca: è vietato disporre un testamento, condizionando l’istituzione di erede o legatario in favore di un soggetto al fatto che quest’ultimo, a sua volta, nel proprio testamento indichi il primo quale erede o legatario.

 

Queste sono forme vietate di testamento, cioè, sono nulle: la nullità importa la loro sostanziale inesistenza giuridica.  La ragione di questo divieto consiste nel fatto che il legislatore ha come obiettivo quello di impedire in via assoluta che i testatori possano tra loro accordarsi per dare ai rispettivi testamenti un determinato contenuto, che altrimenti essi non avrebbero avuto se la loro volontà non fosse stata condizionata dall’altrui disposizione.

È necessario distinguere i due casi: mentre nel testamento congiuntivo due persone determinano le proprie ultime volontà sullo stesso documento, cioè nello stesso atto, nel testamento reciproco abbiano due documenti materialmente distinti ed autonomi, ma in cui una persona dispone, in tutto o in parte, il proprio patrimonio in favore dell’altra se quest’ultima farà altrettanto. Occorre dunque fare molta attenzione in sede di redazione di un testamento, oppure in sede di consulenza legale sul punto.

Considerate dette disposizioni, come possono due soggetti scrivere le proprie ultime volontà, beneficiando l’uno l’altra/o senza incorrere in sanzioni come, ad esempio, la nullità dei propri atti?

A questo proposito, è attinente la sentenza del 02/09/2020 n. 18197 della Corte di Cassazione:

“[…] Diversa dal testamento congiuntivo è l’ipotesi del testamento simultaneo che ricorre quando due disposizioni testamentarie, sia pure reciproche, costituiscano due atti perfettamente distinti, quantunque scritti sullo stesso foglio (Cass. n. 2942/1937; n. 5508/2012). L’utilizzo dello stesso strumento cartaceo non esclude l’autonomia delle singole dichiarazioni testamentarie. né l’autonomia delle singole dichiarazioni può essere esclusa dalla reciprocità delle disposizioni (Cass. n. 2364/1959). A maggior ragione non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 589 c.c., l’ipotesi dei testamenti simultanei redatti con atti separati dai testatori, a prescindere dalla circostanza che il loro oggetto sia costituito da lasciti reciproci ovvero destinati a beneficiare uno o più terzi. Si osserva che “in presenza di schede testamentarie separate non ricorre “quella presunzione assoluta di mancanza di una libera estrinsecazione della volontà dei testatori propria del testamento congiuntivo, legata quindi alla manifestazione di volontà dei testatori in un documento unitario” (Cass. n. 5508/2012).

In particolare la Corte di Cassazione, nel delineare la distinzione fra testamenti simultanei validi e il patto successorio istitutivo, ha chiarito che “si ha patto successorio, vietato, ai sensi dell’art. 458 c.c., quando le disposizioni testamentarie redatte da più persone, pur essendo contenute in schede formalmente distinte, danno luogo a un accordo con il quale ciascuno dei testatori provvede alla sua successione in un determinato modo, in determinante correlazione con la concordata disposizione dei propri beni da parte degli altri (Cass. n. 2623/1982. Nella specie si è ravvisato un patto successorio vietato, avendo, ciascuno dei due coniugi, lasciato i propri beni a uno dei due figli, perché l’altro coniuge aveva disposto delle sue sostanze a favore dell’altro figlio).”.

Due persone, facendo due atti materialmente separati, possono fare testamento l’uno in favore dell’altro.

Ma questi soggetti non possono vincolare la chiamata all’eredità dell’altro al fatto che questi faccia altrettanto. Allo stesso modo, con questa sentenza la Cassazione se da un lato legittima la pratica del testamento simultaneo, nei termini anzidetti, al contempo sente la premura di specificare che di per sé non la esclude dalla possibile violazione dell’art. 458 c.c. in tema di patti successori.

È fatto divieto anche di predisporre un testamento determinato, nel suo contenuto, dal terzo.

Questa è un’altra conseguenza della natura unipersonale del testamento: non si può far dipendere da un soggetto terzo la determinazione del contenuto, tutto o parte, del testamento[4].

 

I soggetti del testamento

Il testatore può inserire nel testamento sia persone fisiche che persone giuridiche o anche enti quali fondazioni, associazioni, ecc.

Può essere inserito nel testamento anche un figlio non ancora concepito di una persona determinata vivente al momento dell’apertura della successione (es. nonno dispone testamento in favore di un futuro eventuale nipote, non ancora concepito al momento dell’apertura della successione).

Alcuni parenti del testatore (e cioè il coniuge, i figli e gli ascendenti – ovvero genitori e nonni) sono tutelati contro eventuali disposizioni testamentarie del testatore contrarie ai loro diritti.Si tratta dei cosiddetti legittimari, i quali ereditano necessariamente una parte del patrimonio, indipendentemente da quanto il testatore abbia disposto (c.d. successione necessaria).

I legittimari, nel caso in cui non vengano rispettate le quote di legittima a loro spettanti, hanno la possibilità di agire in giudizio per vedere tutelato il loro diritto.

 

L’impugnazione del testamento

Il testamento nullo all’apertura della successione può essere impugnato, in qualsiasi momentoda chiunque vi abbia interesse. L’azione è perciò imprescrittibile.

La nullità del testamento può essere rilevata anche d’ufficio.

Il testamento annullabile produce i suoi effetti finché non viene esperita l’azione di annullamento.

È legittimato ad agire a tal fine chiunque vi abbia interesse, nel termine di 5 anni decorrenti dal giorno in cui si è data esecuzione alla disposizione testamentaria (nel caso di incapacità di agire e vizi di forma), o dal giorno in si è avuta notizia dell’errore, violenza o dolo.

 

La condizione sospensiva e risolutiva nel testamento

Il testatore ha la possibilità di apporre una condizione, che può essere sospensiva o risolutiva durante la redazione del testamento.

  • Condizione sospensiva:l’efficacia del testamento decorrerà dal verificarsi di un evento a un evento futuro e incerto (es. Nomino mio erede Tizio a condizione che si verifichi o non si verifichi un determinato evento futuro e incerto). Non è valida la condizione sospensiva se nel suo porsi limita la libertà personale dell’erede (es. Nomino mio erede Tizio a condizione che si sposi.).
  • Condizione risolutiva: in questo caso, la disposizione testamentaria è destinata a perdere efficacia al verificarsi di un determinato evento. Un esempio di condizione risolutiva è espressamente disciplinato dall’art. 638 c.c. laddove il testatore disponga l’istituzione dell’erede a condizione che questi “non faccia o non dia qualche cosa per un tempo indeterminato“.

 

La giurisprudenza ha peraltro precisato che possano essere considerate condizioni sospensive o risolutive apposte all’istituzione di erede, solo quelle che fanno dipendere la disposizione testamentaria dal caso o dal fatto del terzo integrando così una condizione casuale, o dalla volontà dell’erede dando vita ad una c.d. condizione potestativa, ma non quelle che dipendono dalla volontà del testatore. Affinché si realizzi un negozio “mortis causa“, è infatti necessario che lo scritto contenga la manifestazione di una volontà definitiva del suo autore, “non nel senso che non possa essere revocata, ma che essa sia compiutamente ed incondizionatamente formata e manifestata oltre ad essere diretta a disporre attualmente, in tutto o in parte, dei propri beni per il tempo successivo alla morte” (così Cass. Sez. 2, n. 19463 del 06/10/2005).

Il legislatore prevede una disciplina conservatrice rispetto a quanto previsto per i negozi giuridici tra vivi: infatti, a differenza di queste ipotesi, nel caso in cui la condizione sia illecita o impossibile, non si considera nulla la disposizione tout court, ma si considerano come non apposte (nel caso in cui non sia l’unico motivo che ha portato il testatore a disporre).

Informazioni

Codice Civile.

Manuale di Diritto Privato Torrente, Schlesinger ventiseiesima edizione Giuffrè editore 2023.

Cassazione n. 18197/2020.

Cassazione n. 2942/1937.

Cassazione n. 5508/2012.

Cassazione n. 2364/1959.

Cassazione n. 2623/1982.

Cassazione n. 19463/2005.

[1] Per un approfondimento sul testamento olografo: Il testamento olografo falso – DirittoConsenso.

[2] Ciò è chiaramente indicato nell’art. 679 c.c., secondo il quale “Non si può in alcun modo rinunziare alla facoltà di revocare o mutare le disposizioni testamentarie: ogni clausola o condizione contraria non ha effetto”.

[3] Cfr. art. 591 comma 1 c.c.: “possono disporre per testamento tutti coloro che non sono dichiarati incapaci dalla legge”.

[4]L’art. 681 c.c. infatti dispone che “È nulla ogni disposizione testamentaria con la quale si fa dipendere dall’arbitrio di un terzo l’indicazione dell’erede o del legatario, ovvero la determinazione della quota di eredità”.


Reato di istigazione al suicidio

Il reato di istigazione al suicidio

Il reato di istigazione al suicidio è previsto dal nostro Codice Penale: spiegazione del reato, degli elementi costitutivi e delle aggravanti

 

Il reato di istigazione al suicidio: l’articolo 580 c.p.

Nel nostro Codice penale è prevista una sezione relativa ai reati contro la persona disciplinati nel Titolo XII del Libro II. I suddetti comprendono tutti quei fatti che ledono o che in qualche modo mettono in pericolo quelli che sono considerati i beni fondamentali dell’individuo tra i quali ad esempio l’onore, l’integrità, la libertà, la vita, ecc. Possiamo suddividere questo tipo di reati in quattro categorie a seconda del tipo di delitto commesso:

  • Delitti contro la vita e l’incolumità individuale;
  • Delitti contro la maternità;
  • Delitti contro l’onore;
  • Delitti contro la libertà individuale.

 

Come anticipato, la loro disciplina ha come obiettivo quello di tutelare i diritti fondamentali come l’incolumità personale, la libertà personale e sessuale, l’onore e la vita. Tra i delitti contro la persona, è rilevante l’istigazione o aiuto al suicidio. Il reato in questione è previsto dall’art. 580 c.p. il quale recita:

Chiunque determina altri al suicidio o rafforza l’altrui proposito di suicidio, ovvero ne agevola in qualsiasi modo l’esecuzione, è punito, se il suicidio avviene, con la reclusione da cinque a dodici anni. Se il suicidio non avviene, è punito con la reclusione da uno a cinque anni, sempre che dal tentativo di suicidio derivi una lesione personale grave o gravissima.

Le pene sono aumentate se la persona istigata o eccitata o aiutata si trova in una delle condizioni indicate nei numeri 1 e 2 dell’articolo precedente. Nondimeno, se la persona suddetta è minore degli anni quattordici o comunque è priva della capacità d’intendere o di volere, si applicano le disposizioni relative all’omicidio”.

 

Con questa previsione, il legislatore intende punire tutti quei comportamenti che possono indurre una persona al suicidio.

 

L’elemento oggettivo e soggettivo

Ci sono due aspetti che risultano fondamentali: l’elemento oggettivo e quello soggettivo. Con attenzione al primo, si può dire che l’istigazione o aiuto al suicidio è un reato comune, in quanto tale può essere commesso da “chiunque”. Si tratta di un reato commesso con violenza morale contro la persona, dal momento che l’istigazione stessa rappresenta una forma subdola di coartazione della volontà. L’autore del reato viene perseguito per aver forzato l’intenzione della vittima, manifesta o latente, e suscitando o rafforzando il proposito suicida di questi.

In ragione della condotta in concreto applicabile, questa può essere di:

  • carattere psichico: quindi nel rafforzare in altri l’idea del suicidio;
  • carattere materiale: quindi nell’aiutare un soggetto a mettere in atto la propria idea suicida (es. aiutandolo a procurarsi il materiale scelto per compiere l’insano gesto).

 

Per quanto concerne, invece, il secondo si definisce elemento soggettivo in quanto risulta essere necessario  il dolo generico. In esso si riassume la coscienza e volontà di determinare o rafforzare l’altrui proposito suicida, ovvero di agevolarne la sua esecuzione.

 

La caratteristica dell’evento

Il concetto di evento è importantissimo nel reato di istigazione al suicidio. Esso deve consistere o nel compimento materiale del suicidio o, quantomeno, nel tentativo. Il reato può configurarsi anche con la partecipazione materiale al suicidio, che può concretizzarsi con il fornire il mezzo per realizzarlo (pensiamo ad un taglierino) o un luogo idoneo allo scopo (pensiamo all’indicazione di un luogo abbandonato).

Non potrà configurare, invece, istigazione al suicidio qualsiasi comportamento con non abbia avuto alcun seguito da un punto di vista materiale.  Ad esempio, il mero invito verbale a compiere suicidio, senza che questo sia seguito da una condotta che configuri il tentativo, non configura il reato di istigazione al suicidio.

Risulta essenziale la consapevole volontà volta all’autosoppressione, la quale richiede:

  • la consapevolezza dell’atto autosoppressivo (es. risponde di omicidio chi induce altri ad ingerire veleno facendogli credere che si tratti di medicinale);
  • la volontà libera da vizi determinati dall’agente: determinazione e rafforzamento, infatti, non devono consistere in una costrizione o in un inganno;
  • la capacità di autodeterminazione, che l’art. 580 co. 2 si preoccupa di assicurare sancendo l’applicabilità delle norme sull’omicidio se la persona è minore degli anni quattordici o è priva della capacità di intendere e di volere;
  • l’oggetto giuridicoè anche qui la vita, tutelata pure contro gli altrui atti istigatori o agevolatori della propria autosoppressione;
  • l’offesa consiste:
    1. nell’ipotesi di suicidio riuscito, nella distruzione della vita (reato di danno);
    2. nell’ipotesi di suicidio mancato, nella messa in pericolo della vita (reato di pericolo);
    3. la perfezionesi ha nel momento e nel luogo in cui si verifica il suicidio (morte) o la lesione grave o gravissima da suicidio mancato. Il tentativo di istigare o agevolare il suicidio non è punibile, dato che non è punibile neppure il più grave fatto dell’avvenuta istigazione o agevolazione seguita da suicidio mancato, ma senza lesione grave o gravissima.

 

Le circostanze aggravanti

Il secondo comma dell’articolo 580 c.p. prevede la circostanza aggravante per i casi in cui l’istigazione al suicidio viene commessa nei confronti di:

  • Una persona di minore età;
  • Una persona inferma di mente[1] o in stato di deficienza psichica;
  • Una persona in stato di abuso di sostanze alcooliche o stupefacenti.

 

Nel caso in cui, infine, il soggetto istigato sia minore degli anni quattordici o incapace di intendere e di volere, non si applicano più le pene previste dall’art. 580 c.p. ma quelle previste per il caso di omicidio con pene perciò ben più gravi.

 

La denuncia per istigazione al suicidio

Il reato di istigazione o aiuto al suicidio è procedibile d’ufficio. Ciò significa che non sarà necessaria la querela di parte affinché venga dato avvio alle indagini, ma sarà sufficiente una segnalazione oppure una denuncia all’Autorità Giudiziaria.

 

Trattamento sanzionatorio

Il reato è punito di ufficio:

  • nelle ipotesi del suicidio avvenuto, con la reclusione da 5 a 12 anni;
  • nell’ipotesi del suicidio mancato, ma di lesione grave o gravissima, con la reclusione da 1 a 5 anni;
  • nell’ipotesi aggravata, con l’aumento di dette pene fino ad 1/3.

 

La differenza tra istigazione al suicidio e omicidio del consenziente

Il reato di istigazione al suicidio (art. 580 c.p.) non deve essere confuso con quello di omicidio del consenziente (art. 579 c.p.) poiché la configurazione dell’uno esclude di necessariamente l’altro. La differenza delineata dal legislatore si fonda sulla qualità della condotta posta in essere dal soggetto agente. Ed è semplice capire il perché. Nel reato di istigazione al suicidio, il soggetto attivo non partecipa all’esecuzione materiale, poiché è la vittima stessa a realizzarla. Nel caso, invece, dell’omicidio del consenziente, il soggetto passivo partecipa con il proprio consenso, ma l’esecuzione materiale è rimessa nelle mani dell’autore del reato. Perciò, le differenze principali fra i due reati sono relative alle condotte rispettivamente dei soggetti attivi e di quelli passivi:

In breve, In merito all’istigazione al suicidio:

  1. il soggetto attivo non partecipa all’esecuzione materiale;
  2. è il soggetto passivo che provoca materialmente la propria morte.

 

Nel caso di omicidio del consenziente:

  1. il soggetto attivo provoca la morte tramite un’esecuzione materiale;
  2. il soggetto passivo partecipa con il proprio consenso.

Informazioni

Codice penale.

[1] Per un approfondimento sull’infermità di mente: L’infermità di mente nell’ordinamento italiano – DirittoConsenso.


Violazione di domicilio

La violazione di domicilio

Il reato di violazione di domicilio: previsto dal Codice penale, bisogna spiegare cosa sono domicilio, abitazione e appartenenze e quando c’è violazione aggravata

 

La violazione di domicilio: l’articolo 614 c.p.

La violazione di domicilio è il reato previsto dall’art. 614 del Codice penale, il quale recita:

Chiunque s’introduce nell’abitazione altrui, o in un altro luogo di privata dimora, o nelle appartenenze di essi, contro la volontà espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo, ovvero vi s’introduce clandestinamente o con l’inganno, è punito con la reclusione da uno a quattro anni.

Alla stessa pena soggiace chi si trattiene nei detti luoghi contro l’espressa volontà di chi ha il diritto di escluderlo, ovvero vi si trattiene clandestinamente o con inganno.

La pena è da due a sei anni se il fatto è commesso con violenza sulle cose, o alle persone, ovvero se il colpevole è palesemente armato.

Il delitto è punibile a querela della persona offesa. Si procede, tuttavia, d’ufficio quando il fatto è commesso con violenza alle persone, ovvero se il colpevole è palesemente armato o se il fatto è commesso con violenza sulle cose nei confronti di persona incapace, per età o per infermità.”.

 

Ai sensi dell’articolo, è violazione di domicilio quando:

  • ci s’introduce nell’abitazione altrui, o in un altro luogo di privata dimora, o nelle appartenenze di essi, contro la volontà espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo, oppure ci s’introduce clandestinamente o con l’inganno;
  • ci si trattiene nei suddetti luoghi contro l’espressa volontà di chi ha il diritto di escluderlo, oppure ci si trattiene clandestinamente o con inganno.

 

Si individua così l’elemento oggettivo del reato che consiste nell’introdursi o trattenersi in uno dei luoghi previsti dalla norma. L’introduzione deve aver luogo con l’intero corpo umano non essendo sufficiente l’introduzione con una sola parte di esso. Il trattenersi significa sostare in uno dei suddetti luoghi.

Entrambe le condotte devono avvenire:

  • contro la volontà di chi ha il diritto di escludere altri, il quale può manifestare il dissenso espressamente con moniti scritti, verbali o avvertimenti gestuali oppure tacitamente;
  • oppure in modo clandestino o con inganno. Cercando dunque di non essere visto oppure tenendo un comportamento che toglie completamente valore ad un consenso eventualmente dato (imbroglio).

 

Dottrina e giurisprudenza non ritengono sufficiente un dissenso presunto, cioè quello che si deduce per fatti concludenti, ai fini dell’integrazione del reato.

 

La nozione di domicilio

Per affrontare la tematica relativa alla violazione di domicilio è necessario fare una precisazione circa l’utilizzo ed il significato che il termine di domicilio ha in ambito civilistico e penalistico.

Nel primo caso, il domicilio è inteso come il luogo nel quale la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari ed interessi art. 43 c.c. il quale prevede “Il domicilio di una persona è nel luogo in cui essa ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi”.

Nel secondo caso, per domicilio si intende l’abitazione, il luogo di privata dimora oppure un’appartenenza di essi art. 614 c.p. il quale recita “Chiunque s’introduce nell’abitazione altrui, o in un altro luogo di privata dimora, o nelle appartenenze di essi, contro la volontà espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo, ovvero vi s’introduce clandestinamente o con l’inganno, è punito con la reclusione da uno a quattro anni”. Lo stesso vale per il reato previsto nella norma successiva, l’art. 615 c.p. per cui commette reato di violazione di domicilio “Il pubblico ufficiale, che, abusando dei poteri inerenti alle sue funzioni, s’introduce o si trattiene nei luoghi indicati nell’articolo precedente…”.

Da ciò si evince come, al fine della configurazione del reato relativo alla violazione di domicilio per l’art. 614 e 615 c.p., sia necessario considerare il domicilio in tre modi diversi:

  • abitazione
  • luogo di privata dimora
  • appartenenze

 

Vediamo più in dettaglio queste parti.

L’abitazione

Per tale si intende qualsiasi luogo che la persona adibisce, in modo temporaneo o definitivo, ad uso domestico per se stessa o in condivisione con altri ma dalla quale può esclude chiunque altro. Non rileva ai fini della suddetta qualificazione la natura, la forma, le dimensioni o altre caratteristiche esteriori del bene mobile o immobile che la persona utilizza come tale. Ciò che rileva è l’attualità di utilizzo del bene anche in modo non continuativa: il reato si configura nel momento in cui una persona terza rispetto al titolare di tale diritto, si introduce all’interno di essa senza che vi sia stato consenso, tacito oppure espresso. Si configura tale reato anche nel caso in cui gli occupanti non siano presenti nel momento in cui il reato è consumato.

Non integra reato di violazione di domicilio l’introdursi o il trattenersi presso un’abitazione abbandonata o sfitta. Ai fini del reato in esame è necessaria l’attualità dell’uso del bene mentre non rileva la continuità dell’utilizzo. Si è pronunciata in merito la Cassazione con sentenza n. 23579/2018 affermando che “A proposito dell’irrilevanza della saltuarietà dell’uso dell’appartamento, va richiamato il principio di diritto affermato da Sez. 5, n. 48528 del 06/10/2011, B., Rv. 252116, secondo cui integra il delitto di violazione di domicilio la condotta del soggetto che si introduca, contro la volontà di chi ha il diritto di escluderlo, in un locale di pertinenza di un’abitazione, regolarmente chiuso a chiave e saltuariamente visitato e sorvegliato da chi ne abbia la disponibilità, in quanto l’attualità dell’uso non implica la sua continuità e non viene meno in ragione dell’assenza, più o meno prolungata nel tempo, dell’avente diritto”.

 

Il luogo di privata dimora

Si tratta in questo caso di un concetto più ampio di abitazione in quanto il luogo di privata dimora si individua in qualsiasi posto utilizzato da un soggetto per svolgere un’attività per lo più non domestica. Per citare un esempio si pensi all’ufficio dove il soggetto svolge un’attività professionale piuttosto che alla camera d’hotel dove lo stesso alloggia qualche notte. Si ritiene, dunque, possa coincidere con la privata dimora anche la camera d’albergo e pertanto l’introduzione in essa senza il consenso dell’alloggiante può integrare reato di violazione di domicilio.

Una precisazione ulteriore è necessaria: il luogo di privata dimora non coincide con la residenza privata. Lo ha stabilito la Corte di Cassazione nella sentenza n. 53438 del 2017. In tale giudizio sono stati inoltre definiti i criteri per individuare il luogo di privata dimora ovvero:

a) utilizzazione del luogo per lo svolgimento di manifestazioni della vita privata (riposo, svago, alimentazione, studio, attività professionale e di lavoro in genere), in modo riservato ed al riparo da intrusioni esterne; b) durata apprezzabile del rapporto tra il luogo e la persona, in modo che tale rapporto sia caratterizzato da una certa stabilità e non da mera occasionalità; c) non accessibilità del luogo, da parte di terzi, senza il consenso del titolare”.

Si considera luogo di privata dimora anche l’immobile utilizzato dal comodatario se “esiste una situazione di fatto che collega in maniera sufficientemente stabile il soggetto allo spazio fisico in cui si esplica la sua personalità”. Lo ha affermato la Corte di Cassazione nella sentenza n. 24448 del 2019 ritenendo che in tal caso al comodatario venga attribuito il diritto allo ius excludendi. Il proprietario dell’immobile che si introduce o si trattiene nella sua proprietà senza il consenso del comodatario può essere accusato di reato di violazione di domicilio ed essere tenuto a risarcire il danno al comodatario.

 

Le appartenenze

Sono i locali accessori ai luoghi di privata dimora che consentono un miglior godimento degli stessi. È sufficiente che si individui un rapporto di dipendenza di tali locali al luogo di privata dimora senza che ci sia una diretta comunicazione fra i due. Rientrano pertanto in tale significato ad esempio il giardino, il cortile, l’orto, il balcone.

Con una recente sentenza della Corte di Cassazione, la n. 10508/2018, i giudici, respingendo il ricorso di un soggetto accusato di violazione di domicilio per aver sostato sul pianerottolo del condominio dello studio legale del proprio avvocato contro la sua volontà, hanno confermato che il pianerottolo è un’appartenenza di un luogo di privata dimora.

 

Lo ius excludendi

Lo ius excludendi ovvero il diritto di escludere altri dalla propria abitazione o dimora spetta al soggetto che legittimamente ed attualmente vi abiti o vi dimori, quindi in misura uguale tanto al marito quanto alla moglie, con la conseguenza che il dissenso dell’uno è in grado di neutralizzare il consenso dell’altro, mentre spetta al legale rappresentante nel caso delle persone giuridiche, o in sua vece dai funzionari, dagli impiegati e dal personale incaricato della sorveglianza.

In generale, l’opinione prevalente sostiene che il titolare del diritto di esclusione è il soggetto che ha stabilito la propria abitazione o dimora in modo legittimo ed attuale in un determinato luogo oppure un suo rappresentante nel caso tale soggetto fosse temporaneamente impedito.

La giurisprudenza costituzionale, calando la fattispecie nell’ambito della famiglia, ha attribuito parità al marito e alla moglie nell’esercizio del diritto di escludere. Il dissenso di uno dei coniugi pertanto vale a neutralizzare il consenso dell’altro. Se il soggetto titolare ad escludere altri è una persona giuridica invece la volontà di escludere rilevante è quella del titolare del potere di direzione.

 

Il dolo

L’agente del reato di violazione di domicilio è punito con la pena della reclusione da uno a quattro anni: si tratta pertanto di un delitto in cui l’elemento psicologico è costituito dal dolo.

Nell’attuare la condotta, infatti, l’agente si introduce o si trattiene all’interno di un’abitazione o in un luogo di privata dimora ovvero in una sua appartenenza ed è consapevole di realizzare ciò contro la volontà del titolare di tale diritto.

 

La violazione di domicilio aggravata

Il reato di violazione di domicilio, ai sensi del primo comma dell’articolo 614 del Codice penale, è punito con la reclusione da uno a quattro anni nell’ipotesi non aggravata.

Le circostanze aggravanti del reato sono previste al quarto comma e precisamente si sostanziano quando il fatto è realizzato:

  • con violenza sulle cose o persone;
  • essendo manifestatamente armati.

 

In tali casi la pena prevista è la reclusione da due a sei anni.

Si segnala fra le altre cose che il contenuto delle pene previste per l’ipotesi semplice e aggravata è stato di recente modificato dalla legge n. 36/2019. Prima di tale intervento normativo la reclusione era da sei mesi a tre anni nell’ipotesi semplice e da uno a cinque anni nell’ipotesi aggravata.

 

Aspetti procedurali

Il terzo comma dell’articolo 614 del Codice penale afferma espressamente che “Il delitto è punibile a querela della persona offesa”. L’ordinamento pertanto mette a disposizione lo strumento della querela[1] per denunciare il reato in esame. Essendo essa una condizione di procedibilità, il reato può essere o meno perseguito a seconda che la persona offesa decida o meno di denunciarlo utilizzando tale strumento. Il diritto di procedere mediante querela spetta al titolare dello jus excludendi.

Quando invece ci si trova nell’ipotesi di violazione di domicilio aggravata il reato viene perseguito d’ufficio. L’espressione reato perseguibile d’ufficio si riferisce a tutti quei reati per i quali in Italia lo Stato tutela la vittima a prescindere dalla sua volontà, procedendo in modo diretto contro il responsabile del reato stesso.

In altri termini, anche se la vittima non sporge querela o non ha intenzione di far condannare il colpevole di una lesione, lo Stato interviene in suo sostegno.

 

La violazione di domicilio commessa da un pubblico ufficiale: l’art. 615 c.p.

Ai sensi dell’articolo 615 del Codice penale:

“Il pubblico ufficiale, che, abusando dei poteri inerenti alle sue funzioni, s’introduce o si trattiene nei luoghi indicati nell’articolo precedente, è punito con la reclusione da uno a cinque anni.

Se l’abuso consiste nell’introdursi nei detti luoghi senza l’osservanza delle formalità prescritte dalla legge, la pena è della reclusione fino a un anno.

Nel caso previsto dal secondo comma il delitto è punibile a querela della persona offesa”.

 

A differenza della fattispecie comune di violazione di domicilio in questo caso è irrilevante l’introduzione o l’intrattenimento contro il dissenso del titolare dello jus excludendi. Rilevano invece i seguenti elementi:

  • la qualità di pubblico ufficiale dell’agente;
  • l’abuso di poteri inerenti alle funzioni di quest’ultimo;
  • il dolo nel realizzare la condotta ovvero la coscienza di stare abusando dei propri poteri per introdursi o trattenersi presso quel luogo.

 

Il secondo comma dell’articolo 615 c.p. prevede una circostanza attenuante: quando “l’abuso consiste nell’introdursi nei detti luoghi senza l’osservanza delle formalità prescritte dalla legge…” la pena è ridotta.

Quando la violazione di domicilio è commessa da un pubblico ufficiale il reato è procedibile d’ufficio. Mentre in origine entrambe le ipotesi previste dalla norma erano procedibili d’ufficio, con il decreto legislativo n. 36/2018 l’ipotesi attenuata del reato è stata resa procedibile a querela. In questo modo, il reato è segnalabile dalla vittima a cui viene affidata la valutazione di opportunità se procedere o meno e, quindi, se attivarsi per far giudicare il reato, entro un termine perentorio.

Informazioni

Manuale di Diritto Penale, Fiandanca Musco Parta Generale

Cassazione, sentenza n. 23579/2018

Cassazione, sentenza n. 53438 del 2017

Cassazione, sentenza n. 24448/2019

Cassazione, sentenza n. 10508/2018

D. Lgs. n. 36/2018

[1] Per un approfondimento sulla querela invito a leggere: La querela – DirittoConsenso.


Azione surrogatoria

L'azione surrogatoria

Cos’è l’azione surrogatoria? Analisi dell’istituto, requisiti effetti ed esercizio della stessa prevista dall’art. 2900 c.c.

 

Cos’è l’azione surrogatoria

L’azione surrogatoria è l’istituto previsto dall’art. 2900 del Codice civile. La norma stabilisce che:

Il creditore, per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare, purché i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare. Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi.”.

 

L’azione surrogatoria conferisce al creditore la legittimazione ad esercitare diritti ed azioni che spetterebbero al debitore e che quest’ultimo non esercita per inerzia o volontà aggravando così le condizioni di soddisfacimento del credito che il creditore stesso vanta nei suoi confronti. Con tale azione, il creditore diventa il soggetto surrogante e il debitore il soggetto surrogato[1].

 

I requisiti

L’azione surrogatoria ha carattere eccezionale ed esige precisi requisiti:

  1. esistenza di un credito, anche eventuale o soggetto a condizione o termine del surrogante nei confronti del surrogato,
  2. inerzia da parte del debitore, non risultando, peraltro, sufficiente che egli li eserciti con modalità discutibili, inefficaci o non idonee,
  3. serio pregiudizio, derivante dal secondo presupposto, per le ragioni dei creditori (es. concreta compromissione delle prospettive di esecuzione della generica garanzia patrimoniale gravante sul debitore). Il pregiudizio può consistere in:
  • rischio che il patrimonio del debitore diventi insufficiente per adempiere i suoi impegni nei confronti dei creditori oppure che tale insufficienza possa aggravarsi
  • nel rischio di una concreta compromissione di eventuali azioni esecutive sul patrimonio del debitore
  • rischio che non venga effettuata la prestazione specifica dovuta al creditore surrogante
  1. i diritti e le azioni che l’ammettono devono necessariamente avere carattere patrimoniale,
  2. i diritti e le azioni che ne costituiscono l’oggetto non possono avere oggetto quelli che abbiano natura strettamente personale che richiedono, perciò, l’esercizio unicamente al proprio titolare (Cassazione n. 10144/2002) un esempio è la procedura di separazione o divorzio dal coniuge. Parimenti, è esclusa la legittimazione surrogatoria per i diritti al nome, all’immagine, alla riservatezza, all’integrità fisica ed alla protezione dei dati personali, in quanto facenti parte dei cosiddetti diritti personalissimi. Questi ultimi, sono diritti soggettivi assoluti che attengono alla sfera personalissima del soggetto e sono assoluti, inalienabili e imprescrittibili.

 

Pertanto, il creditore è legittimato ad esercitare i diritti ed i poteri spettanti al debitore nei confronti di terzi, ad esempio, chiedendo l’adempimento di un debito oppure costituendo in mora il debitore, ma non può disporne o comunque farne oggetto di scelte riservate all’autonomia del titolare. Così, ad esempio, il creditore non potrà esercitare proposte contrattuali a lui indirizzate oppure recedere da un contratto.

 

Gli effetti

Come anticipato, il creditore si sostituisce al debitore nell’esercizio di diritti ed azioni di carattere patrimoniale spettanti al creditore stesso per evitare il pregiudizio alla sua garanzia patrimoniale. Gli effetti ottenuti dall’esercizio dell’azione surrogatoria non sono esclusivi del surrogante bensì di tutti i creditori del debitore. L’azione esercitata, infatti, è diretta a reintegrare il patrimonio del debitore e non comporta i propri vantaggi direttamente al creditore. Il vantaggio che viene acquisito da quest’ultimo è quello di avere la certezza che la garanzia patrimoniale sia conservata e migliorata.

L’effetto diretto dell’azione surrogatoria è quello di impedire che al creditore possa essere contestato l’esercizio di azioni e diritti spettanti all’altro soggetto legittimato dall’art. 2900 c.c. qualora ci siano i presupposti necessari. Il creditore, pertanto, può compiere tutte le azioni concesse al debitore, fatte salve le eccezioni relative ai cosiddetti diritti personali.

Quando il creditore esercita un’azione giudiziaria contro un terzo in luogo del debitore deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi (art. 2900 c.c., comma 2) determinando in tal modo un’ipotesi di litisconsorzio necessario come previsto dall’art. 102 c.p.c.[2]. La posizione di soggezione del debitore verso il creditore che esercita l’azione surrogatoria non è in ogni caso assoluta. Le condizioni e i limiti prescritti dalla legge sono, infatti, comunque sottoposti a verifica da parte del giudice.

La valutazione del comportamento del debitore costituisce un tipico apprezzamento di fatto demandato dalla legge al giudice di merito. Quest’ultimo è così chiamato a valutare, nel caso in cui non ricorra una totale inerzia, se il comportamento tenuto sia, per quanto positivo, qualitativamente o quantitativamente inadeguato o se lo stesso configuri comunque la manifestazione di volontà di gestire il proprio patrimonio, condotta che, come si è visto, è insindacabile nell’ambito dell’esercizio dell’azione surrogatoria (Cassazione n. 5805/2012).

 

L’esercizio dell’azione surrogatoria

L’azione surrogatoria può essere esercitata attraverso due modalità:

  • in via giudiziale chiedendo, ad esempio, un sequestro conservativo a tutela dei diritti del debitore. A questo proposito, l’art. 2900 c.c. secondo comma prevede “Il creditore, qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi” il creditore dovrà, perciò, evocare in giudizio anche il debitore al quale intende surrogarsi. In questo caso, quando il creditore pone in essere un’azione giudiziaria contro un terzo, al relativo procedimento deve prendere parte anche il debitore, c.d. “litisconsorzio necessario”, art. 102 c.p.c,. Il litisconsorzio necessario costituisce la partecipazione necessaria nel processo civile di una pluralità di soggetti. Avere più parti nel processo significa sottostare al principio della legittimazione di agire, sia per i soggetti, legittimati dall’avere in comune gli stessi rapporti sostanziali, sia per il giudice che per evitare un contraddittorio “non integro” assegna un termine perentorio per integrarlo a pena di estinzione.
  • in via stragiudiziale procedendo, ad esempio, alla trascrizione di un atto d’acquisto effettuato da parte del debitore. Il creditore può pertanto porre in essere una serie di comportamenti che avrebbe dovuto porre in essere il debitore, senza un preventivo accertamento giudiziale dei requisiti della legittimazione. Un accertamento negativo dei requisiti di legittimazione dell’azione esercitata in via surrogatoria potrà, tuttavia, essere richiesto dal debitore surrogato cioè dal debitor debitoris. A tale proposito il creditore è tenuto ad informare il debitore degli atti che intende attuare surrogandovisi stragiudizialmente.

 

In ogni caso, è bene ricordare, che il debitore surrogato conserva, anche dopo l’intervento surrogatorio del creditore, la legittimazione non solo ad esercitare in proprio i suoi diritti e poteri ma anche a disporne. La legittimazione all’esercizio dei diritti del debitore, eccezionalmente concessa al creditore, non può essere esercitata  a vantaggio del singolo che agisce in surrogatoria ma gli effetti dell’atto compiuto andranno a vantaggio del patrimonio del debitore stesso e, di conseguenza, di tutti i suoi creditori e non soltanto di colui che ha agito in via surrogatoria che se ne avvantaggerà soltanto indirettamente conservando e migliorando le garanzie del proprio credito (Cass, 22 novembre 2022, n. 34297).

In conclusione, l’azione surrogatoria si configura, perciò, come uno degli strumenti previsti dal Codice Civile al fine di assicurare la conservazione del patrimonio del debitore, impedendone una diminuzione causata da comportamenti caratterizzati da inerzia da parte dello stesso debitore, permettendo al creditore di tutelare il proprio credito esercitando i diritti e le azioni che avrebbero in qualità di titolare il debitore. L’azione surrogatoria può essere esercitata solo nei casi previsti dalla legge (art. 2900 c.c.) e non ha carattere discrezionale. Non può essere, inoltre, esercitata sui cosiddetti diritti personalissimi, essendo questi di disposizione esclusiva del titolare.

Informazioni

Manuale di Diritto Privato, Torrente, Schlesinger, ventiseiesima edizione, Giuffrè editore, 2023.

Cassazione n. 10144/2002.

Cassazione n. 5805/2012.

Cassazione n. 34297/2022.

[1] Attenzione a non confondere l’azione surrogatoria con la rappresentanza: si tratta di due istituti diversi e disciplinati separatamente. Per un approfondimento sulla rappresentanza si rinvia al seguente articolo: La rappresentanza – DirittoConsenso.

[2]Se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo.

Se questo è promosso da alcune o contro alcune soltanto di esse, il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito.”.


Servitù di passaggio

Le servitù di passaggio

L’istituto delle servitù di passaggio: definizione, categorie, modalità di costituzione e caratteristiche

 

Cosa sono le servitù di passaggio?

Le servitù di passaggio fanno parte dei diritti reali di godimento. Questi ultimi sono diritti cosiddetti soggettivi che attribuiscono cioè al titolare del diritto stesso un potere immediato ed assoluto sulla cosa. Gli stessi si dividono in:

  • ius in re propria, letteralmente diritti sulla cosa propria, ossia diritto di proprietà. Lo stesso si configura come un diritto reale che consente al titolare di disporre e godere del bene oggetto in modo pieno ed esclusivo.
  • ius in re aliena, letteralmente diritti reali su cosa altrui, sono un numero limitato e come tali sono previsti dalla legge. Essi vengono esercitati su beni di proprietà altrui (ne sono un esempio il diritto di superficie, usufrutto, abitazione ecc).

 

I diritti reali possono ulteriormente distinguersi tra:

  • diritti reali di garanzia, pegno ed ipoteca, i quali attribuiscono al titolare il diritto di farsi assegnare, con preferenza rispetto agli altri creditori, il ricavato dell’alienazione forzata del bene, qualora l’obbligo garantito rimanga inadempiuto.
  • diritto reali di godimento, superficie, enfiteusi, usufrutto, uso, abitazione e servitù, i quali attribuiscono al titolare del diritto di trarre dal bene alcune delle utilità che lo stesso è in grado di fornire.

 

Questi ultimi, sono caratterizzati da:

  • immediatezza, ossia la possibilità per il titolare di esercitare direttamente il potere sulla cosa senza necessità di cooperazione di terzi;
  • assolutezza, ossia il dovere di tutti i consociati di astenersi dall’interferire nel rapporto tra il titolare del diritto reale ed il bene che ne è oggetto e nella possibilità per il titolare di agire in giudizio contro chiunque contesti o pregiudichi il suo diritto. Per questo si parla di efficacia erga omnes;
  • inerzia, il diritto è opponibile a chiunque possieda o vanti diritto sulla cosa.

 

La servitù di passaggio rientra, come accennato, nei diritti reali di godimento e consente al titolare di un fondo di passare su di un fondo altrui per accedere al proprio. Questo diritto istituisce un peso a carico del fondo altrui, indicato come fondo servente, per l’utilità del fondo dominante. Il peso imposto sul fondo servente segue le vicende del fondo dominante passando da un proprietario all’altro includendo il trasferimento del bene immobile. La servitù non può essere esercitata separatamente dal fondo dominante e non può essere ceduta a terzi sotto forma di godimento e locazione, uso ed abitazione.

La servitù di passaggio può essere costituita volontariamente tramite un negozio giuridico, a titolo originario, tramite usucapione o destinazione del padre di famiglia, oppure coattivamente per obbligo di legge o con sentenza del giudice.

 

Le caratteristiche della servitù di passaggio

La servitù di passaggio ha lo scopo di realizzare l’utilità di passare attraverso un fondo per raggiungerne un altro. Requisito indispensabile è che i fondi appartengano a proprietari diversi. Il passaggio può avvenire a piedi o con i mezzi. Si distinguono quindi servitù di passo pedonale e servitù di passo carrabile.

La servitù di passo carrabile si differenzia da quella di passaggio pedonale per la maggiore ampiezza del suo contenuto, in quanto soddisfa l’ulteriore esigenza di trasporto con veicoli di persone e merci da e verso il fondo dominante. Ciò comporta che dall’esistenza della servitù di passo pedonale non può desumersi anche l’esistenza del passo carrabile[1], e che l’accertata impossibilità di uso ai fini del transito con i veicoli non comporta automaticamente che sia accertata anche l’impossibilità di uso in termini di passaggio pedonale[2]. Il fondo servente può essere chiuso con un cancello o recintato, ma in ogni caso deve essere consentito il passaggio al proprietario del fondo dominante, consegnandogli ad esempio le chiavi del cancello[3], evitando di apporre ostacoli (come siepi, alberi etc..) che rendano più gravoso il passaggio.

 

La costituzione della servitù di passaggio

La servitù di passaggio può essere costituita per legge oppure per volontà delle parti. Alcune di esse possono essere realizzate per usucapione oppure per destinazione del padre di famiglia. In merito a ciò, si distinguono servitù coattive, imposte dalla legge e servitù volontarie, costituite perciò per volontà delle parti ossia tramite contratto o testamento.

Per istituire la servitù è necessario che i due fondi appartengano a due proprietari diversi, altrimenti sarebbe impossibile instaurare il rapporto di servitù fra i due fondi. Questi ultimi, anche se non adiacenti, devono avere una collocazione topografica che permetta all’uno di fornire utilità all’altro.

 

La servitù di passaggio coattiva

Secondo la legge, il proprietario che ha il fondo circondato da quelli altrui, che non ha uscita sulla pubblica via, e che non se la può procurare senza spendere e senza disagi, ha diritto di ottenere il passaggio sul fondo vicino.

Il passaggio si deve stabilire in quella parte per la quale l’accesso alla pubblica via è più breve ed è meno dannoso per il fondo sul quale è consentito. Le stesse disposizioni si applicano se qualcuno avendo un passaggio sul fondo altrui lo debba ampliare per il transito dei veicoli (art. 1051 c.c.).

Secondo quanto previsto dalla legge, il proprietario di un fondo intercluso, in modo completo o parziale, ha il diritto di costituire una servitù di passaggio sul fondo limitrofo. Il titolare dello stesso non si può opporre, e se lo fa, la servitù gli potrà essere imposta da una sentenza del tribunale, che gli dovrà riconoscere un’indennità per il danno subito.Per questo si parla di servitù di passaggio coattiva.

Secondo il codice civile, la servitù di passaggio può essere imposta anche se il proprietario del fondo ha un accesso alla pubblica via, ma è inadatto o insufficiente ai bisogni del fondo e non può essere ampliato. Le servitù di passaggio devono risultare dal titolo, vale a dire dagli atti scritti con i quali si trasmettono i beni.

 

Modalità di costituzione della servitù di passaggio

Le servitù di passaggio possono essere volontarie o coattive. Le servitù volontarie possono essere costituite per atto tra vivi con contratto e per atto mortis causa con testamento. Tale distinzione si ritrova nell’articolo 1031 del codice civile il quale poi aggiunge le ipotesi di acquisto del diritto di servitù tramite usucapione e destinazione del padre di famiglia.

Nei casi in cui la legge prevede l’obbligo di concedere la servitù di passaggio da un fondo all’altro, la servitù si costituisce con contratto se le parti convengono di adempiere all’obbligo previsto dalla legge oppure con sentenza del giudice. La sentenza che costituisce la servitù coattiva stabilisce anche le modalità per l’esercizio della servitù e fissa l’indennità che il proprietario del fondo servente deve corrispondere al proprietario del fondo dominante

Perciò, le servitù di passaggio possono costituirsi, più nel dettaglio, in uno dei seguenti modi:

  • Testamento

Altro modo per costituire una servitù è il testamento. Nelle ultime volontà, il testatore può decidere di attribuire il diritto di servitù ad un erede o ad un legatario (cd. costituzione diretta), oppure può imporre all’erede o al legatario di concedere la servitù ad un terzo (c.d. costituzione indiretta).  La differenza sta nel fatto che, nel primo caso, alla morte del testatore si producono subito gli effetti reali della servitù, mentre, nel secondo caso, l’effetto è obbligatorio, ovvero l’erede o il legatario, con un contratto, dovranno costituire la servitù in favore del terzo.

  • Usucapione

La costituzione della servitù di passaggio per usucapione e per destinazione del padre di famiglia, può avvenire solo per le servitù c.d. apparenti, cioè per quelle servitù che si manifestano con opere visibili e permanenti destinate al loro esercizio (ad es. la presenza di un viale che percorre il fondo servente, che si è formato per effetto del passaggio continuo). La norma prevede il requisito dell’apparenza con lo scopo di  evitare che comportamenti solamente tollerati o addirittura clandestini possano portare all’usucapione di una servitù. L’esistenza della servitù deve essere quindi chiara e certa, manifestata da opere visibili e permanenti, impiegate in modo univoco al loro esercizio. Con il termine “opera” non si intende solo una costruzione, ma qualunque situazione di fatto, creata dall’uomo o dalla natura (ad es. il sentiero formatosi per il naturale calpestio).

Presupposto per l’usucapione è la prova del possesso, continuato, non violento, non clandestino, e la prova dell’animus di esercitare la servitù di passaggio. Il possesso deve avere una durata minima di venti anni, oppure di dieci anni se colui che rivendica la servitù l’ha acquistata in buona fede, in forza di un titolo debitamente trascritto, da parte di chi non ne era titolare.  Poiché la servitù di passaggio è discontinua, il possesso consiste nella disponibilità del passaggio, anche se non sono compiuti in modo continuato e continuo atti di esercizio dello stesso. Il termine dei venti anni decorre dal momento in cui le opere sono venute ad esistenza, quando con tale giorno coincide il primo atto di esercizio (Cass. 3472/1989); il termine breve di dieci anni, decorre invece dal momento della trascrizione del titolo.

  • Destinazione del padre di famiglia

In questo caso la costituzione ha luogo quando “consta, mediante qualunque genere di prova, che due fondi, attualmente divisi, sono stati posseduti dallo stesso proprietario, e che questi ha posto o lasciato le cose nello stato dal quale risulta la servitù” art. 1062 cc. Uno stesso proprietario possiede due fondi e il passaggio su uno avviene passando dall’altro. Quando i due fondi vengono divisi, senza che vengano compiute opere per consentire un diverso passaggio, si costituisce automaticamente una servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia. Non occorre alcuna manifestazione di volontà, ma la servitù si costituisce automaticamente al verificarsi della situazione descritta.

  • Servitù di passaggio tramite sentenza 

La costituzione della servitù di passaggio tramite sentenza è prevista all’art. 1032 del c.c. Al primo comma della norma è stabilito che “Quando, in forza di legge, il proprietario di un fondo ha diritto di ottenere da parte del proprietario di un altro fondo la costituzione di una servitù, questa, in mancanza di contratto, è costituita con sentenza. Può anche essere costituita con atto dell’autorità amministrativa nei casi specialmente determinati dalla legge. La sentenza stabilisce le modalità della servitù e determina l’indennità dovuta. Prima del pagamento dell’indennità il proprietario del fondo servente può opporsi all’esercizio della servitù”.

In questo caso, il proprietario di un fondo ha diritto di ottenere dal proprietario di un altro fondo la costituzione di una servitù. Quest’ultima, in mancanza di un contratto, è posta in essere tramite sentenza. Essa stabilisce le modalità della servitù e determina l’indennità dovuta.

  • Servitù di passaggio tramite contratto 

La servitù di passaggio può essere costituita con un contratto, dal quale devono risultare con certezza l’identificazione del fondo servente, del fondo dominante e dell’utilità derivante a quest’ultimo dal peso imposto sul primo fondo.

La forma del contratto deve essere, a pena di nullità, l’atto pubblico o la scrittura privata. La trascrizione del contratto è necessaria ai fini dell’opponibilità ai terzi. Il contratto può essere costituito tra i proprietari dei due fondi, ma può anche darsi il caso di un contratto a favore di terzo, in cui il proprietario del fondo servente (artt. 1058 e 1411 c.c.) costituisce la servitù in favore del terzo proprietario del fondo dominante. Attenzione, il contratto di solito costituisce una servitù volontaria, ma può essere lo strumento con il quale adempiere all’obbligo di legge per costituire una servitù coattiva.

 

L’indennità concessa al proprietario del fondo servente

Quando si costituisce una servitù di passaggio, il proprietario del fondo dominante che acquista il diritto di passo deve corrispondere al proprietario del fondo servente una indennità. Si tratta di una somma di denaro che ha la funzione di risarcire il proprietario del fondo gravato dalla servitù del danno cagionato. Ai fini del calcolo dell’importo dell’indennità, bisognerà quindi tenere conto di due fattori:

  1. il danno effettivo causato dal passaggio
  2. il deprezzamento che il fondo servente subisce a causa del passaggio

 

Se le parti non convengono sul valore dell’indennità, questa viene stabilita dal giudice.

 

Come si estingue una servitù di passaggio

Se il proprietario del fondo servente acquista anche il fondo dominante (e viceversa), la servitù si estingue per “confusione”, perché la proprietà dei due fondi è riunita in un unico proprietario. (art. 1072 c.c.).

La servitù si estingue anche se il proprietario del fondo dominante (o l’usufruttuario, il conduttore o chiunque goda anche del semplice possesso del fondo dominante) non passa più dal fondo servente per venti anni (art. 1073 c.c.). In questo caso interviene infatti la prescrizione del diritto di servitù. Poiché la servitù di passaggio è una servitù discontinua, che viene esercitata attraverso singoli episodi di transito, ai fini della prescrizione non assumono rilevanza né l’apparenza della servitù, né il passaggio sporadico[4]. Ciò significa, ad esempio, che la mancanza di visibilità di segni del calpestio sul viale, non è sufficiente a dimostrare il non utilizzo del passaggio[5].

Se si vuole interrompere il decorso della prescrizione della servitù di passaggio, non sarà sufficiente inviare una lettera di diffida o di messa in mora, (la quale è idonea ad interrompere il decorso della prescrizione per i diritti obbligatori, come i diritti di credito). L’interruzione della prescrizione della servitù può ottenersi solo per riconoscimento del diritto da parte del proprietario del fondo servente ovvero per proposizione della domanda giudiziale[6].

Se viene meno l’utilità di passare sul fondo servente, o se diventa impossibile per un certo periodo passarvi, la servitù non si estingue se non sono comunque trascorsi i venti anni dal mancato esercizio (art. 1074 c.c.).

Informazioni

Codice civile, versione aggiornata. Gazzetta Ufficiale.

[1] Cass. civ. sez. II 23/07/2018 n. 19483.

[2] Cass. civ., Sez. II, 25/02/2008, n. 4794.

[3] Cass. civ. sez. VI, ord. 2/09/2019 n. 21928.

[4] Cass. 26626/2011.

[5] Cass. 22579/2020.

[6] Cass. 16861/2013.


Differenza tra difesa tecnica e difesa d'ufficio

Le differenze tra la difesa tecnica e la difesa d'ufficio

Spiegazione della difesa quale diritto costituzionalmente garantito ed inviolabile. In particolare, le principali differenze tra la difesa tecnica e la difesa d’ufficio

 

Il diritto alla difesa e l’articolo 24 della Costituzione

Per affrontare la tematica relativa alla differenza tra la difesa tecnica e la difesa d’ufficio, è bene iniziare dall’articolo che per primo ha sancito il diritto inviolabile alla difesa. Questo è l’art. 24 della Costituzione, il quale recita:

Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.”.

 

La norma di riferimento pone i principi base per la tutela giurisdizionale. In particolare:

  • nei primi due commi viene evidenziato come ogni individuo abbia diritto ad agire in giudizio per la tutela dei propri diritti.
  • nel terzo comma viene indicato come la difesa sia un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento e si ha, in questo modo, la garanzia dell’effettività del diritto di difesa, postulando l’assistenza di un legale a carico dello Stato qualora il soggetto non disponga di mezzi economici sufficienti, fornendo così anche la realizzazione sostanziale del principio di eguaglianza in base all’art. 3 Costituzione,
  • nel quarto comma vi è l’indicazione di come siano assicurati a tutti i mezzi per potersi difendere introducendo la regola ispirata al principio democratico secondo il quale chi subisce un torto in giudizio, in particolare per chi viene condannato e sconta una pena pur essendo innocente, ha diritto a vedersi riparare l’errore giudiziario nei modi previsti dalla legge.

 

Si evince, perciò, l’importanza fondamentale che il diritto alla difesa ricopre nel nostro ordinamento. Lo stesso, basandosi sul principio di uguaglianza, riconosce a tutti la possibilità di ricorrere al sistema giudiziario in condizioni di parità e di essere giudicati da organi imparziali quali sono quelli della magistratura. Il diritto alla difesa, proprio perché inviolabile ed universale, non può essere limitato né può essere eluso in alcun modo. Corollario di tale tutela è l’obbligo di assistenza da parte di un esercente la professione legale e la possibilità di poter partecipare effettivamente al processo.

 

Le differenze fra la difesa tecnica e la difesa d’ufficio: in dettaglio

Con riferimento a questo ultimo aspetto, relativamente al processo penale, si può distinguere fra due differenti difese: tecnica e d’ufficio. Nel primo caso, il diritto alla difesa si sostanzia nel diritto di scegliere un difensore di propria fiducia. Nel secondo, il difensore viene designato dall’apparato giudiziario.

L’effettività della tutela, relativa all’assistenza di un legale, implica che il legislatore ponga in essere delle regole dirette a:

  • proteggere lo svolgimento dell’attività difensiva da intrusioni esterne e
  • garantire un libero scambio di informazioni tra avvocato ed assistito (come ad esempio al segreto professionale oppure al libero accesso al carcere).

 

Per quanto concerne più nello specifico la difesa tecnica, essa ha un ruolo fondamentale per la corretta gestione del contradditorio e dell’attività difensiva rivelandosi importante sia nella fase procedimentale sia in quella propriamente processuale al fine di porre in essere una contrapposizione attiva all’azione della controparte. La nomina del difensore di fiducia si effettua con dichiarazione orale all’autorità oppure con dichiarazione scritta consegnata alla stessa autorità dal difensore o trasmessa con raccomandata.

Per quanto riguarda, invece, la difesa d’ufficio ad essa si accede quando il soggetto non ha designato un difensore di fiducia. Lo stesso verrà nominato dall’autorità che procederà in base agli elenchi predisposti dal Consiglio dell’Ordine degli avvocati e dei turni di reperibilità. La comunicazione viene trasmessa immediatamente all’imputato con l’avviso che può essere nominato, in qualsiasi momento, un difensore di fiducia. Qualora ciò accadesse, il difensore d’ufficio verrà sostituito dal difensore di fiducia e le sue funzioni verranno meno (art. 97 comma 6 c.p.p.). Il difensore d’ufficio ha sempre diritto alla retribuzione per l’attività esercitata. Lo stesso ha, invece, l’obbligo di prestare il proprio patrocinio potendo rinunciare o rifiutare l’incarico, a differenza del difensore di fiducia, solo quando sussista un giustificato motivo (art. 97 comma 5 ed art. 105 c.p.p.). Il difensore d’ufficio verrà retribuito dallo stesso assistito, fatto salvo il caso in cui questi sia nelle condizioni di accedere al gratuito patrocinio. In quest’ultimo caso, il compenso del difensore d’ufficio sarà liquidato dall’autorità giudiziaria e posto a carico dello Stato.

Qualora accadesse che sia richiesta la presenza di un difensore, tecnico o d’ufficio, e questo non venisse reperito, ha abbandonato la difesa oppure non è comparso il giudice nomina come sostituto un altro difensore reperibile (art. 97 comma 4).

 

La nomina di un difensore all’interno del processo penale

In questo caso, bisogna distinguere due casi:

  • l’indagato/imputato può nominare al massimo due difensori,
  • la persona danneggiata che si costituisce parte civile può nominare un solo difensore.

 

A differenza del processo civile, nel procedimento penale ci sono precisi limiti al numero di avvocati che è possibile nominare.

La legge specifica inoltre che la nomina di ulteriori difensori rispetto al numero massimo previsto si considera priva di effetto finché la parte non provvede alla revoca delle nomine precedenti che risultano in eccedenza.

 

Il caso specifico del gratuito patrocinio

Per quanto riguarda la retribuzione del difensore, nel caso di colui che sia stato scelto di fiducia dovrà essere retribuito direttamente dal proprio assistito ed è importante sottolineare come anche l’avvocato d’ufficio deve essere pagato come quello di fiducia: essere assistiti dall’avvocato d’ufficio non significa avere automaticamente diritto al patrocinio a spese dello Stato, che è un istituto diverso. Ognuno ha diritto di avere dall’avvocato un preventivo delle spese legali che dovrà sostenere.

Per quanto riguarda, invece, soggetti meno abbienti e che non hanno, perciò, la possibilità economica per poter  retribuire un difensore, la legge prevede l’istituto del patrocinio a spese dello Stato, più comunemente noto come gratuito patrocinio (art. 74 DPR 115/2002)[1]. Quest’ultimo può essere impiegato:

  • nel processo civile, amministrativo, contabile, tributario e negli affari di volontaria giurisdizione, per la difesa del cittadino non abbiente quando le sue ragioni risultino non manifestamente infondate;
  • nel processo penale per la difesa del cittadino non abbiente, indagato, imputato, condannato, persona offesa da reato, danneggiato che intenda costituirsi parte civile, responsabile civile ovvero civilmente obbligato per la pena pecuniaria.

 

Il soggetto in difficoltà può chiedere l’ammissione al gratuito patrocinio:

  • per difendersi (ad esempio, nel caso in cui sia convenuto in giudizio da altri),
  • per agire (ad esempio, per tutelare un suo diritto),
  • in ogni stato e grado del processo.

 

Se il beneficiario di tale istituto non dovesse vincere la causa, non può ricorrere allo stesso per l’impugnazione. Quindi, per godere del gratuito patrociniooccorre esservi ammessi.

La legge prescrive i requisiti necessari tra i quali un ruolo prioritario lo riveste la necessità che le ragioni fatte valere dalla parte richiedente non siano manifestamente infondate. In altre parole, è negato il diritto ad ottenere il gratuito patrocinio allorché le ragioni avanzate dal richiedente siano pretestuose. Essendo le eventuali spese del gratuito patrocinio a carico della collettività, è possibile, quindi, accedervi solo ove vi sia davvero necessità.

Per quanto concerne il numero di difensori, in questo caso, la legge stabilisce che la parte non può nominare più di un avvocato, anche se si tratta del processo civile. La ragione di tale limitazione è evidente: non è possibile imporre allo Stato il pagamento di tanti onorari quanti siano i difensori scelti dalla parte. Dunque, chi vuole avvalersi del patrocinio a spese dello Stato può scegliere un solo avvocato. Da ciò deriva una conseguenza molto importante: l’ammissione al gratuito patrocinio è esclusa se il richiedente è assistito da più di un difensore.

In conclusione, il diritto alla difesa è costituzionalmente garantito e permette ad un soggetto di agire, tramite strumenti legalmente riconosciuti affinché un suo diritto o interesse possa essere tutelato e difeso. Ancora, si può ricorrere ad esso, qualora si subisca un danno e si voglia ottenere un risarcimento per lo stesso. Con riguardo specifico al processo penale la differenza tra difesa tecnica e difesa d’ufficio è che nella prima il difensore viene nominato dallo stesso indagato o imputato sulla base di un rapporto di fiducia. Nella seconda, invece, il difensore viene nominato direttamente dall’autorità giudiziaria. Il diritto alla difesa è inviolabile e, per questo, si è provveduto a realizzare degli istituti affinché possa essere sempre garantita.

Informazioni

Manuale di Diritto Processuale Penale, Bernasconi, De Caro, Furgiuele, Menna, Pansini, Scalfati, Triggiani e Valentini, Terza edizione Giappichelli Editore 2018.

[1] Per maggiori approfondimenti si rinvia al seguente articolo: Il patrocinio a spese dello Stato – DirittoConsenso.


Circostanze attenuanti generiche

Le circostanze attenuanti generiche

Le circostanze attenuanti generiche: cosa sono ed in quali casi sono previste?

 

Le circostanze attenuanti generiche

Le circostanze attenuanti generiche fanno parte delle cosiddette circostanze di reato. Le circostanze di reato si configurano come elementi accessori del reato stesso e subentrano ad un reato già perfetto nei suoi elementi essenziali ossia la presenza di un elemento oggettivo (condotta ed evento) ed un elemento soggettivo (colpevolezza, colpa e dolo). La loro sussistenza comporta unicamente una variazione della pena.

Le circostanze di reato si costituiscono come elementi:

  • accidentali, ossia non necessari per l’esistenza del reato stesso,
  • incidenti, in quanto concorrono in merito alla sua gravità,
  • importanti in quanto indici della capacità di delinquere del soggetto agente.

 

La loro esistenza può determinare un inasprimento, in questo caso circostanze aggravanti, oppure una diminuzione, circostanze attenuanti, del regime sanzionatorio previsto per il reato considerato.

Lo scopo di questo istituto si rivela essere quello di proporzionare la sanzione penale all’effettivo disvalore del fatto commesso.

Per fare un esempio: il reato di furto previsto dall’art. 624 c.p. si sostanzia nel momento in cui chiunque si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per sé o per altri è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 154 ad euro 516. Con riferimento ad esso, si considera circostanza aggravante l’averlo posto in essere con violenza sulle cose o mediante mezzo fraudolento[1]. Per violenza si intende ogni azione che possa comportare un danneggiamento, una trasformazione e/o un mutamento della destinazione della cosa. In questo caso, la pena è aumentata. Un esempio può essere il furto di capi di abbigliamento dopo aver rimosso il dispositivo antitaccheggio. Sempre con riferimento al furto, si considera, invece, circostanza attenuante l’averlo commesso in stato di bisogno. Il bisogno riguarda il soddisfacimento delle indispensabili esigenze di vita quali cibarsi, vestirsi e curarsi. In questo caso la pena è diminuita.

 

L’articolo 62 bis c.p.: natura e funzione delle attenuanti generiche

Le circostanze attenuanti generiche sono previste dall’art. 62 bis comma 1 del codice penale. Questo articolo recita:

il Giudice, indipendentemente dalle circostanze previste nell’articolo 62, può prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate in ogni caso, ai fini dell’applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale può anche concorrere con una o più delle circostanze indicate nel predetto articolo 62”.

 

Le circostanze attenuanti generiche sono quegli elementi che consentono al Giudice di adeguare la pena al caso concreto. A differenza delle comuni, previste in un elenco preciso[2], le attenuanti generiche sono indefinite. Non esiste, perciò, un elenco delle stesse ma sarà il giudice che, di volta in volta, valuterà una serie di elementi di natura oggettiva e soggettiva con riferimento alla personalità del reo. Alcuni di essi potrebbero essere, ad esempio, caso di fatto lieve, l’incensuratezza dell’imputato, la collaborazione dell’imputato, la prova di pentimento o la confessione.

 

Come si applicano?

Si tratta, quindi, di circostanze in senso tecnico non tipizzate che si possono applicare anche in presenza di un solo valore attenuante. Ciò, indipendentemente dalla valutazione complessiva del fatto e della personalità dell’agente.

Il Codice penale espressamente esclude che le attenuanti generiche possano essere concesse per il semplice       fatto di essere incensurati. Innanzitutto, va detto che gli elementi su cui si basa il riconoscimento delle attenuanti generiche non possono essere gli stessi che hanno indotto il giudice a concedere le attenuanti comuni. Queste sono le circostanze che il Codice penale ha previsto in casi specifici: ad esempio, è un’attenuante comune quella di aver commesso il fatto perché provocato da un’ingiustizia altrui. Di conseguenza, il giudice potrà concedere le attenuanti generiche nei seguenti casi:

  1. fatto lieve o comunque non grave;
  2. l’imputato collabora con la giustizia (ad esempio, durante le indagini preliminari);
  3. l’imputato dimostra un comportamento processuale corretto (rinunciando, ad esempio, ad inutili strategie dilatorie oppure decidendo di sottoporsi ad esame);
  4. l’imputato ha dato prove concrete di ravvedimento o pentimento;
  5. l’imputato ha confessato di aver commesso il reato;
  6. l’imputato dimostra una scarsa pericolosità sociale;
  7. l’imputato ha agito a causa delle difficili condizioni economiche.

 

Al contrario, le attenuanti generiche sono negate quando:

  1. il reo ha posto in essere, con particolare determinazione, il fatto criminoso,
  2. non ha mostrato alcun pentimento,
  3. dalle dichiarazioni rese nel procedimento, nasce il fondato timore che la condotta criminosa possa essere reiterata.

 

Il Codice penale dispone che, se in determinati casi, dovessero ricorrere più motivi meritevoli di apprezzamento (ad esempio, corretto comportamento processuale, manifesto pentimento, lievità del reato), le attenuanti generiche vengono considerate come un’unica circostanza. Di conseguenza, lo sconto di pena che potrà essere applicato sarà sempre pari ad un terzo.

Lo stesso dispone anche a proposito della valutazione della concessione delle attenuanti generiche ai recidivi reiterati autori di alcuni delitti ritenuti dall’ordinamento particolarmente gravi, come ad esempio, l’associazione per delinquere di stampo mafioso. In questo caso, non si può tener conto dell’intensità del dolo, delle condizioni di vita dell’autore o della sua condotta in generale. Pertanto, emerge che le attenuanti generiche non possono essere applicate a tutti i casi indistintamente ma la loro applicazione è sempre frutto di uno studio particolarmente attento del giudice.

Anche per le attenuanti generiche vige il principio del divieto della doppia valutazione. In questo modo, in osservanza del principio secondo il quale vige il divieto di imputare due volte lo stesso fatto giuridicamente allo stesso autore, se un valore attenuante può essere considerato sia come criterio di commisurazione ex art. 133 sia come circostanza generica ex art. 62 bis, lo si dovrà valutare una sola volta.

Le attenuati che possono essere comprese nella generica previsione dell’art. 62 bis non sono tutte completamente elencabili.

Le circostanze generiche sono soggette al principio del bilanciamento ex art. 69 commi 2 e 3, secondo i quali:

  • se le circostanze attenuanti sono ritenute maggiori rispetto a quelle aggravanti, non si tiene conto degli aumenti di pena stabiliti per queste ultime e si procede soltanto in considerazione alle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti”. Si desume, perciò, che queste ultime, in caso siano maggiori rispetto alle aggravanti, incidono nella commisurazione della pena portando all’applicazione delle diminuzioni previste per le attenuanti non tenendo conto degli aumenti che vi sarebbero considerati, invece, con le aggravanti.
  • se fra le circostanze attenuanti ed aggravanti il giudice ritiene che vi sia equivalenza, si applica la pena che sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze”. Si desume, in questo caso, che, qualora ci siano attenuanti ed aggravanti valutate dal giudice come eque, si applica la pena che verrebbe imposta come se non fossero presenti nessuna dei due gruppi.

 

In conclusione, le circostanze attenuanti generiche sono previste dall’art.62 bis c.p. e si costituiscono come elementi accidentali, incidenti ed importanti relativi ad uno specifico reato. Nonostante la loro natura controversa, si possono considerare come elementi autonomi e non tipicizzabili volti al miglioramento della pena inflitta comportandone una riduzione. Sarà il Giudice, valutato caso per caso, a procedere o meno con l’applicazione delle stesse considerando la pluralità di elementi a sua disposizione.

Informazioni

Codice penale

[1] Per comprendere una figura aggravata del furto si rinvia a questo approfondimento su DirittoConsenso: Cos’è il furto con destrezza? – DirittoConsenso.

[2] Vedi articolo 62 del Codice penale.