Affidamento di minore

Meccanismi di affidamento del minore nell'ordinamento italiano

Tra affidamento esclusivo, condiviso e c.d. “super esclusivo”: breve analisi dei provvedimenti in materia di affidamento del minore

 

L’interesse del minore nei meccanismi di affidamento

All’interno dell’ordinamento giuridico italiano il Legislatore ha previsto due meccanismi di affidamento del minore in caso di separazione dei coniugi:

  • l’affidamento esclusivo e
  • l’affidamento condiviso.

 

In tali tipologie di provvedimenti il “faro giuda” dei giudici deve essere quello del prioritario interesse morale e materiale del minore[1]. Tale principio giuda, dapprima sancito all’art 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è stato poi ripreso anche dalla legislazione italiana, in particolare ad opera della legge 54/2006, e richiamato da numerose pronunce dei giudici nazionali.

Tali pronunce specificano la reale accezione da attribuire al principio in questione prevendo che lo stesso debba intendersi di portata non limitata al desiderio, intuibile o comprensibile, del minore di mantenere la bigenitorialità, bensì in funzione del soddisfacimento delle sue oggettive, fondamentali ed imprescindibili esigenze di cura, mantenimento, educazione, istruzione ed assistenza morale, nonché della sua sana ed equilibrata crescita psicologica, morale e materiale (così Cass. civile sez. I 22 settembre 2016 n. 18559).

 

Affidamento condiviso

La regola generale è quella dell’affidamento del minore condiviso tra i due genitori, in linea con il diritto alla bigenitorialità dal Legislatore sancito con la novella del 2006.

Tale diritto, tuttavia, come dalla giurisprudenza precisato, non si concretizza in termini di parità dei tempi di frequentazione del minore ma, richiama semplicemente il diritto di ogni genitore ad essere presente in modo significativo nella vita del figlio, contemperando questo diritto con le complessive esigenze di vita che si pongono nel caso concreto.  Ne consegue allora che, il diritto alla bigenitorialità deve essere correttamente inteso come presenza comune dei genitori nella vita dei figli, idonea a garantire agli stessi una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, che hanno il dovere di cooperare nella sua assistenza, educazione ed istruzione (così Cass. Civ., 23 settembre 2015, n. 18817).

La disciplina dell’affidamento condiviso è delineata all’art. 337 ter c.c. il quale conferisce al figlio minore il diritto a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore, a ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

In attuazione di tale previsione e nel rispetto della nozione di bigenitorialità dalla giurisprudenza fornita, è allora possibile, come sovente accade, che venga disposto il collocamento fisico dei minori presso uno soltanto dei genitori. L’intento, in tal caso, è quello di consentire al minore di permanere nel luogo in cui lo stesso ha la propria residenza abituale, da intendersi come il luogo dove il minore trova e riconosce, anche grazie a una permanenza tendenzialmente stabile, il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, originati dallo svolgersi della vita di relazione. In altri termini, la residenza abituale corrisponde al luogo che denota una certa integrazione del minore in un ambiente sociale e familiare. (Cass. 10 febbraio 2017, n. 3555).

In ogni caso, tuttavia, ogni scelta per l’educazione e la crescita dei figli deve essere oggetto di accordo tra i genitori.

 

Affidamento esclusivo

Radicalmente opposta a tale fattispecie è quella dell’affidamento del minore esclusivo, disciplinato all’art. 337 quater c.c. che opera nei casi in cui l’interesse prioritario del minore risulti pregiudicato dall’affidamento condiviso.

In queste ipotesi il giudice disporrà che il minore venga affidato a quello dei due genitori che risulta essere idoneo al compito di crescere il figlio. Il giudice deve, tuttavia, congruamente motivare le ragioni che hanno portato a tale decisione sia in relazione all’inidoneità del genitore che in relazione al pregiudizio concretamente patito dal minore.

A livello statistico, tra i casi maggiormente frequenti in cui tale fattispecie di affidamento si appalesa opportuna vi è l’ipotesi in cui la separazione sia dettata da comportamenti violenti di un coniuge nei confronti dell’altro e/o anche nei confronti della prole, frequentazioni di uno dei genitori che potrebbero turbare la serenità del minore e il suo corretto sviluppo psico-fisico.

Nei casi di affidamento esclusivo il minore vive stabilmente ed esclusivamente con il genitore affidatario, tuttavia le decisioni di maggiore importanza ed interesse inerenti alla vita del figlio devono essere adottate congiuntamente da entrambi i genitori.

Le uniche decisioni che, in pratica, il genitore affidatario può prendere autonomamente sono quelle attinenti alla c.d. “ordinaria amministrazione”.

Nei casi di affidamento esclusivo, allora, si assiste ad una concentrazione di genitorialità in capo ad uno solo dei genitori che tuttavia non rappresenta un provvedimento che incide sulla titolarità della responsabilità genitoriale, ma ne modifica esclusivamente l’esercizio.

Questo trova ulteriore conferma nella previsione per cui il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione ricorrendo, eventualmente, al giudice qualora ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli del loro interesse.

 

Affidamento del minore c.d. “super esclusivo”

Il punto dolente della disciplina dell’affido esclusivo è tuttavia un altro. Permane la necessità, per le scelte di maggiore importanza nella vita del figlio, di una decisione congiunta da parte dei genitori, attività che, in concreto, si appalesa spesso assai ostica.

Proprio le problematiche sottese a tale figura congiunte ad una sempre maggiore centralità dell’interesse del minore nelle decisioni giudiziarie ha portato alla creazione, ad opera della giurisprudenza, di una nuova ipotesi di affidamento del minore: l’affidamento c.d. super esclusivo o rafforzato.

L’impasse creato dalla disciplina dell’affidamento esclusivo è stato superato per la prima volta di giudici del Tribunale di Milano con l’ordinanza del 20 marzo 2014, facendo leva sulla clausola di esclusione “salvo che non sia diversamente stabilito” contenuta nell’art 377 quater c.c.

Tale nuova ipotesi di affidamento opera, stando alle prime pronunce giurisprudenziali, nel caso in cui è stato ritenuto preminente l’interesse del minore ad avere un solo centro decisionale – ma tempestivo e funzionale -, piuttosto che quello alla bigenitorialità, in considerazione, fra l’altro, del totale disinteresse del genitore non affidatario alle questioni attinenti alla vita del figlio.

L’elemento caratterizzante di questo istituto è che, differentemente da quanto avviene nel caso di affidamento esclusivo dove le decisioni maggiormente rilevanti per lo sviluppo del figlio devono comunque essere congiuntamente prese, si permette al genitore “affidatario rafforzato” di adottare, di fatto, tutte le decisioni inerenti al minore, senza la consultazione, né tantomeno il consenso, dell’altro genitore.

Con tale meccanismo di nuovo conio allora si prevede che le competenze genitoriali, a tutto tondo, siano attribuite in capo ad un unico genitore.

Conseguentemente la responsabilità genitoriale resta comune, ma il suo esercizio anche per le questioni fondamentali attinenti alla vita del figlio, è rimesso in via esclusiva al genitore affidatario.

La permanenza della responsabilità genitoriale in capo al genitore non affidatario fa inoltre sì che questi mantenga lo specifico onere di contribuire e provvedere al mantenimento del figlio.

 

Conclusioni

Dalla breve disamina effettuata circa le modalità di affidamento del minore previste in seno all’ordinamento italiano, emerge in maniera chiara il ruolo fondamentale che l’autorità giudiziaria ha nell’attività di accertamento dell’interesse del minore e nella conseguente individuazione della modalità di affido più confacente rispetto ad un determinato assetto familiare.

Le numerose problematiche sollevate dall’affidamento esclusivo che, sebbene operi in una logica di eccezionalità, trova comunque applicazione assai diffusa, sono in parte state superate dalla giurisprudenza mediante la creazione della nuova figura dell’affido super esclusivo. L’auspicio è, allora, quello di una riforma del diritto di famiglia che si adegui una volta per tutte al mutamento della società e alle istanze degli operatori del diritto e dei cittadini[2], sì da consentire in maniera certa ed effettiva una reale tutela dei minori coinvolti- e travolti- nelle vicende dei genitori ed ampliare il ventaglio delle scelte che, a favore degli stessi, possano essere esperite.

Informazioni

E. Falletti, Diritto dei minori: il best interest of child pubblicato sul Altalex il 24.09.2018 consultabile al link: https://www.altalex.com/documents/news/2018/09/24/diritto-dei-minori-il-best-interest-of-child

A. Concas, Il principio della bigenitorialità pubblicato su Diritto.it il 1.11.2019 consultabile al link: https://www.diritto.it/il-principio-della-bigenitorialita/

Affidamento condiviso e regime di frequentazione con i genitori, pubblicato su Diritto.it il 11.11.2019 consultabile al link: https://www.diritto.it/affidamento-condiviso-e-regime-di-frequentazione-con-i-genitori/#:~:text=Per%20giurisprudenza%20costante%20l’affidamento,di%20permanenza%20presso%20ciascun%20genitore%2C

W. Giacardi, Affidamento esclusivo di minori pubblicato su Altalex il 05.04.2018 consultabile al link https://www.altalex.com/documents/altalexpedia/2017/07/13/l-affidamento-esclusivo-dei-minori

M. Della Corte L’affido c.d super esclusivo pubblicato su Diritto 24 il 01.08.2018 consultabile al link: https://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/dirittoCivile/famiglia/2018-07-27/l-affido-cd-super-esclusivo-090202.php#:~:text=Si%20tratta%20di%20un%20rimedio,all’inidoneit%C3%A0%20del%20genitore%20affidatario

[1] Sul tema dell’interesse del minore vale il medesimo principio anche per altri istituti che sono del diritto penale minorile. Tra gli articoli in materia pubblicati per DirittoConsenso invito a leggere: https://www.dirittoconsenso.it/2020/05/22/realta-comunita-per-minori/ e https://www.dirittoconsenso.it/2020/04/14/sospensione-processo-messa-alla-prova/ , entrambi di Giulia Pugliese

[2] In tal senso vedi anche M. Della Corte L’affido c.d super esclusivo pubblicato su diritto 24 il 01.08.2018


Organi dell'antimafia

Gli organi dell'antimafia in Italia: come funzionano?

In Italia al fine di contrastare il crimine organizzato è stata prevista la creazione di una serie di organi dell’antimafia sia giudiziari che di polizia

 

Il primo degli organi antimafia: la Direzione Nazionale Antimafia

Al vertice degli organi dell’antimafia in Italia abbiamo la Direzione Nazionale Antimafia (DNA). La nascita della DNA è frutto dell’idea di Giovanni Falcone a cui, durante il periodo in cui rivestiva la direzione degli Affari penali del Ministero di Grazia e Giustizia, fu possibile dare attuazione. È infatti con il d. l. 367/1991, convertito in legge n. 8 del 22 gennaio 1992, che tale Ufficio fa il suo ingresso nell’ordinamento italiano.

La DNA ha sede presso la Procura generale presso la Corte suprema di Cassazione e, in prima approssimazione, svolge attività di coordinamento, in ambito nazionale, delle indagini di criminalità organizzata svolte dalle varie procure distrettuali.

Nel 2015 con il d. l. n. 7 convertito nella l. 43/2015 alla competenza in materia di contrasto al crimine organizzato si è affiancata quella in materia di terrorismo, anche internazionale.

 

Struttura della DNA

Tra gli organi dell’antimafia sicuramente si deve menzionare la Direzione Nazionale Antimafia la cui struttura trova disciplina all’art 103 del Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione il quale prevede che alla Direzione sono preposti un magistrato, con funzioni di Procuratore Nazionale[1], e due magistrati con funzioni di procuratore aggiunto, nonché, quali sostituti, magistrati che abbiano conseguito la terza valutazione di professionalità.

I Sostituti procuratori sono attualmente venti.

I magistrati per l’incarico di Procuratore Nazionale e procuratore aggiunto sono scelti tra coloro che hanno svolto, anche non continuativamente, funzioni di pubblico ministero per almeno dieci anni e che abbiano specifiche attitudini, capacità organizzative ed esperienze nella trattazione di procedimenti in materia di criminalità organizzata e terroristica.

Questi stanno in carica per un periodo di quattro anni con possibilità di essere rieletti una sola volta.

Il conferimento dell’incarico spetta al Consiglio Superiore della Magistratura in accordo con il Ministro di Giustizia.

Il Procuratore nazionale antimafia ha un ruolo di direzione dell’Ufficio ed è sottoposto alla vigilanza del Procuratore generale presso la Corte di Cassazione, che riferisce al Consiglio Superiore della Magistratura circa l’attività svolta e i risultati conseguiti dalla DNA e dalle direzioni distrettuali antimafia.

 

Funzioni del Procuratore Nazionale Antimafia

Le funzioni di tale organo dell’antimafia sono delineate all’art 371 bis c.p.p. il quale primariamente ne individua l’ambito di competenza circoscrivendolo ai procedimenti per i delitti di cui all’art 51 comma 3 bis e quater e per i procedimenti di prevenzione antimafia ed antiterrorismo.

Con la precisazione però che per i procedimenti di cui all’art 50 comma 3 bis c.p.p dispone della Direzione Investigativa Antimafia e dei servizi centrali e interprovinciali delle forze di polizia e impartisce direttive intese a regolarne l’impiego a fini investigativi.

In relazione ai procedimenti per i delitti di cui all’articolo 51 comma 3 quater, invece, si avvale dei servizi centrali e interprovinciali delle forze di polizia e impartisce direttive intese a regolarne l’impiego a fini investigativi.

In prima approssimazione, questi ha funzioni di coordinamento delle Procure distrettuali e ha poteri di sorveglianza, controllo e avocazione, oltre che di impulso delle indagini che non può compiere direttamente e non può dare direttive vincolanti nel merito alle procure distrettuali. Può invece avocare le indagini condotte da una procura distrettuale che abbia dimostrato grave inerzia o che non si sia coordinata con le altre.

In particolare, questi:

  • assicura un costante collegamento con ciascuna DDA per l’acquisizione e la successiva elaborazione di dati, notizie e informazioni relativi ai reati di competenza;
  • può disporre l’applicazione temporanea dei magistrati della Direzione Nazionale presso una DDA per coadiuvare quest’ultima quando lo richiede la complessità di un’indagine;
  • può riunire i procuratori distrettuali interessati al fine di risolvere i contrasti che, malgrado le direttive specifiche impartite, siano insorti e abbiano impedito di promuovere o di rendere effettivo il coordinamento;
  • dispone, con decreto motivato reclamabile al Procuratore generale presso la Corte di Cassazione, l’avocazione delle indagini preliminari quanto non hanno dato esito le riunioni disposte al fine di promuovere o rendere effettivo il coordinamento.

 

Ai fini del coordinamento il Procuratore può avvalersi dei servizi centrali delle Forze di polizia quali la Direzione Investigativa Antimafia (DIA), il Raggruppamento Operativo Speciale dell’Arma dei Carabinieri (ROS), Il Servizio Centrale di Investigazione sulla Criminalità Organizzata della Guardia di finanza (SCICO).

 

La Direzione Distrettuale Antimafia: struttura e funzioni

Tra gli organi dell’antimafia, a livello periferico, rivestono un ruolo fondamentale al fine di un efficacie svolgimento dell’attività d’indagine, le Direzioni Distrettuali Antimafia (DDA) istituite presso le Procure della Repubblica nei ventisei distretti di Corte d’Appello di cui si avvale il Procuratore Nazione Antimafia.

Per quanto concerne la formazione di tale organo lo stesso articolo 102 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione ne prevede l’istituzione ad opera del Procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del distretto.

Nell’ambito del suo ufficio, infatti, questi è tenuto ad istituire una direzione distrettuale antimafia designando i magistrati che devono farne parte. Per la designazione, il procuratore distrettuale tiene conto delle specifiche attitudini e delle esperienze professionali. Della direzione distrettuale non possono fare parte magistrati in tirocinio. La composizione e le variazioni della direzione sono comunicate senza ritardo al Consiglio Superiore della Magistratura.

L’incarico ha una durata non inferire a due anni.

Il procuratore distrettuale o un suo delegato è preposto all’attività della direzione e cura, in particolare, che i magistrati addetti ottemperino all’obbligo di assicurare la completezza e la tempestività della reciproca informazione sull’andamento delle indagini ed eseguano le direttive impartite per il coordinamento delle investigazioni e l’impiego della polizia giudiziaria.

L’ambito di competenza dei magistrati assegnati alla procura distrettuale riguarda i procedimenti per i reati di cui all’art 51 co 3 bis c.p.p.

 

Il reparto investigazioni giudiziarie della DIA: origine e funzioni

Infine, tra gli organi dell’antimafia una particolare menzione merita la DIA.

Falcone volle creare un organismo nazionale che coordinasse le indagini fra le varie procure e volle che la nascita dell’organismo giudiziario fosse accompagnata dalla creazione della DIA. Questo organo, formato da Polizia di Stato, Arma dei Carabinieri e Guardia di Finanza, che si occupava in via esclusiva di tutte le indagini antimafia, fu istituito con d.l. del 29 ottobre 1991, n. 345, convertito in legge 30 dicembre 1991, n.410.

Il disegno di creazione della DIA implicava il riassetto di un intero settore della sicurezza pubblica, che aveva avuto nell’Alto Commissario il primo ufficio specializzato nella lotta contro la delinquenza.

All’Alto Commissario, secondo il progetto originario, spettava la direzione generale della DIA, con obbligo di riferire periodicamente al Consiglio Generale per la lotta alla criminalità organizzata. Alla DIA sarebbe stato preposto un responsabile, con qualifica di dirigente superiore o grado equiparato, che avesse maturato una certa esperienza nel settore della criminalità organizzata.

Proprio il ruolo dall’Alto Commissario fu aspramente criticato in sede di dibattito parlamentare sia per l’ampio potere discrezionale concessogli sia, anche, per il mantenimento di questa figura visto che essa non aveva soddisfatto appieno le aspettative.

L’esito di tale querelle fu una modifica del testo normativo così che l’Alto Commissario non ebbe più la direzione della DIA ma, bensì, la responsabilità generale delle attività da essa svolte.

Successivamente fu deciso di fissare entro il 1995, quindi entro tre anni dall’entrata in vigore della normativa, la data massima di abolizione della figura dell’Alto Commissario, i cui poteri sarebbero poi passati al Ministro dell’Interno, con facoltà di delega a Prefetti, al Direttore della DIA e – per le facoltà attinenti alla tutela dei collaboratori di giustizia – al Capo della Polizia. Abolizione che avvenne già alla fine di dicembre del 1992.

Per non dispendere il patrimonio di mezzi, personale e know-how acquisito con il lavoro svolto dall’Alto Commissario, tuttavia ciò sarebbe stato prontamente trasferito alla DIA che si poneva, dunque, come un organismo ordinario avente il compito di operare contro la criminalità mafiosa nel lungo periodo.

La nascita della DIA rappresentò un capitolo nuovo nel contrasto alla criminalità, visto che fino a quel momento i modelli ordinamentali erano stati caratterizzati dalla concentrazione di funzioni diverse all’interno di un unico organismo, mentre adesso ad un organismo corrispondeva un solo e specifico compito.

La DIA deve essere ordinata secondo modelli rispondenti alla diversificazione dei settori di investigazione e alle specifiche caratteristiche degli ordinamenti delle forze di polizia interessate con l’obbiettivo dichiarato di costruire una struttura flessibile ed elastica, così da permettere all’organismo di modificarsi costantemente a seconda della necessità.

Tale organo dell’antimafia è a sua volta suddiviso in tre reparti, di questi il Reparto Investigazioni Giudiziarie è quello che svolge una funzione di pianificazione e programmazione delle indagini, nonché di verifica dei risultati conseguiti.

Per lo svolgimento di tale compito non può prescindere dalla creazione di appositi nuclei di investigatori che operino sul territorio, tenendo soprattutto conto del fatto che le indagini di polizia giudiziaria devono essere effettuate unicamente nei contesti territoriali che sono stati teatro dell’attività criminosa da contrastare.

Nelle sue articolazioni periferiche allora il reparto costituisce servizio di polizia giudiziaria e i vari nuclei devono essere diretti dalle procure distrettuali, sia che le investigazioni di iniziativa, sia che siano delegate dall’autorità giudiziaria così che le procure distrettuali possono considerarsi come “il referente istituzionale dell’organismo investigativo[2]”.

 

Riflessioni finali

Dall’articolazione ora delineata emerge chiaramente come un elevato livello di specializzazione e una settorialità negli incarichi siano il punto di forza degli organi dell’antimafia messi in campo dall’ordinamento italiano al fine di consentire un efficacie contrasto al crimine organizzato[3].

Infatti, solo prevendo organi con competenze specifiche che operano su vari livelli in costante coordinamento e strettamente collegati tra loro, defaticati di tutte quelle attività non strettamente connesse alla materia di loro competenza, si può effettivamente pensare di dare una significativa battuta d’arresto a tali forme di criminalità particolarmente insidiose e ben radicate sul territorio.

Informazioni

Sito del Ministero della Giustizia, consultabile al link: https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_10_1.page#:~:text=Il%20Procuratore%20nazionale%20antimafia%20esercita,reati%20commessi%20dalla%20criminalit%C3%A0%20organizzata.

La direzione investigativa antimafia: origini, attività e prospettive, consultabile al link: http://tesi.luiss.it/25279/1/082022_DASSORI_FILIPPO.pdf

Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, a cura di Vincenzo Giglio, consultabile al link: https://www.filodiritto.com/codici/codice-delle-leggi-antimafia-e-delle-misure-di-prevenzione

[1] Il primo magistrato a rivestire il ruolo di Procuratore nazione antimafia fu Bruno Siclari, ex procuratore aggiunto di Milano, in carica dal 1992 al 1997. A Siclari succedette il procuratore di Firenze, Pier Luigi Vigna e, nel 2005, il plenum del CSM elesse Pietro Grasso riconfermandolo poi nel 2010. Attuale procuratore nazionale antimafia è  Federico Cafiero De Raho, ex procuratore  della Repubblica di Reggio Calabria, che svolge l’incarico dal 21 novembre 2017.

[2] F. Iannielli, M. Rocchegiani, La Direzione investigativa antimafia, Giuffrè, 1995, Milano

[3] Dello stesso autore e su tematica affine: https://www.dirittoconsenso.it/2020/08/25/concorso-esterno-e-il-caso-bruno-contrada/


Concorso esterno

Concorso esterno e il caso Bruno Contrada

Nell’ammissibilità e nei limiti dell’uso del concorso esterno, si ripercorre il caso Bruno Contrada. È destinato a rimanere figlio unico?

 

Ammissibilità dell’istituto del concorso esterno

Il codice penale disciplina il reato di associazione a delinquere di tipo mafioso all’articolo 416 bis[1]. Tale fattispecie criminosa, per orientamento prevalente, si configura come reato plurisoggettivo proprio, e richiede, ai fini della propria configurabilità, il dolo specifico, da intendersi, dunque come coscienza e volontà di entrare a far parte dell’associazione in maniera stabile e permanente (c.d. affectio societatis) e coscienza e volontà di realizzare gli scopi ultimi dell’associazione mafiosa.

Alla luce di tali considerazioni vi è da chiedersi se sia ammissibile anche un concorso eventuale ex art 110 c.p. nel reato di cui all’art 416 bis c.p. da parte di soggetti che non siano membri stabili dell’organizzazione, i quali tuttavia forniscano un loro contributo all’associazione medesima.

Inizialmente[2], ne era stata esclusa l’ammissibilità sulla base della considerazione secondo cui i contributi causali penalmente rilevanti rispetto all’attività dell’associazione criminosa fossero assorbiti nella portata applicativa dell’art 416 bis c.p. o nelle statuizioni di altre fattispecie criminose, quali quelle previste dagli artt. 378, comma 2 c.p, 418 c.p. e 7 d. l. n. 152/1991, non rimanendo, conseguentemente, profili di punibilità in relazione ai quali il combinato disposto degli artt. 110, 416 bis c.p. fosse suscettibile di trovare applicazione.

A favore dell’ammissibilità del concorso eventuale si è invece successivamente pronunciata la Cassazione a Sezioni Unite che, nel 1994, ha affermato la configurabilità del concorso esterno nel reato di associazione mafiosa per quei soggetti che, sebbene non facciano parte del sodalizio criminoso, forniscono occasionalmente un contributo all’associazione criminosa tale da consentire alla medesima di mantenersi in vita e di perseguire i propri scopi.

Tra le argomentazioni a sostegno del ragionamento della Cassazione vi è innanzitutto la differenza radicale sussistente tra la figura del partecipe all’associazione, da intendersi come colui che fa parte dell’associazione in maniera stabile ed è dunque mosso da affectio societatis, e quella del concorrente eventuale, ossia colui che compie occasionali condotte agevolative ed è quindi carente di affectio societatis.

Data la diversità tra le due posizioni ne consegue che la condotta dellextraneus non può in alcun modo essere sussunta nell’art. 416 bis c.p ma risulta bensì penalmente rilevante ex art 110, 416 bis c.p. nelle forme dunque del concorso eventuale.

 

Elementi essenziali del reato

Una volta giunti all’affermazione circa l’ammissibilità dell’istituto diviene necessario individuarne gli elementi costitutivi.

In primo luogo, l’elemento cardine ai fini della configurabilità della fattispecie è l’assenza di un inserimento stabile in seno all’associazione, a cui fa seguito la necessità che la condotta contestata al concorrente esterno abbia effettivamente e oggettivamente determinato la conservazione o il rafforzamento dell’associazione mafiosa, requisiti, questi, da accertarsi ex post e sulla base di parametri di matrice giurisprudenziale individuati dalla Cassazione S.U. n. 30328/2002.

Per quanto attiene, invece, all’elemento soggettivo del reato in un primo momento la giurisprudenza si era orientata nel senso che fosse sufficiente, ai fini della configurabilità, il dolo generico bastando, dunque, che il concorrente esterno agisse con la coscienza e la volontà di mantenere in vita o di rafforzare l’associazione mafiosa sebbene per la fattispecie di cui all’art 416 bis c.p. fosse, invece, richiesto il dolo specifico; in un secondo momento, invece, la giurisprudenza si è orientata a favore della necessaria configurabilità, anche in capo al concorrente esterno, del dolo specifico che, nel caso di specie consisterebbe  non solo nella coscienza e volontà della propria azione come volta al mantenimento e rafforzamento dell’associazione mafiosa ma, anche nella coscienza e volontà della utilità della propria azione per la realizzazione del programma criminoso[3].

 

Il concorso esterno al vaglio dei giudici di Strasburgo: il Caso Contrada

L’istituto del concorso esterno in associazione è stato sottoposto al vaglio, anche, dei giudici della Corte EDU; la questione da cui la pronuncia scaturisce concerne la vicenda di Bruno Contrada, condannato per il reato di concorso esterno in associazione mafiosa in relazione a fatti commessi tra il 1979 e il 1988, periodo in cui, dunque, non era ancora intervenuta la Cassazione a Sezioni Unite a prevedere l’ammissibilità della fattispecie. Così che, ad avviso della difesa Contrada, il reato, essendo di matrice giurisprudenziale, non avrebbe potuto trovare applicazione per i fatti contestati con palese violazione dell’art 7 CEDU sotto il profilo della irretroattività e prevedibilità della decisione giudiziale.

Di contro il governo, invece, ne sosteneva l’applicazione sulla base dell’assunto di fondo per cui la giurisprudenza ha sempre sostenuto l’esistenza del reato in esame e che le sentenze di senso contrario fossero ascrivibili ad una corrente minoritaria.

I Giudici di Strasburgo, con la sentenza n. 3/2015, tuttavia ritengono che la violazione, effettivamente, sia ravvisabile in quanto “all’epoca in cui sono stati commessi i fatti ascritti al ricorrente, il reato in questione non era sufficientemente chiaro e prevedibile per quest’ultimo. Il ricorrente non poteva dunque conoscere nella fattispecie la pena in cui incorreva per la responsabilità penale derivante dagli atti da lui compiuti”.

Dopo una lunga querelle circa le forme mediante le quali tale previsione dovesse trovare applicazione all’interno dell’ordinamento italiano si è infine optato per l’incidente di esecuzione, reputato lo strumento maggiormente idoneo a darvi attuazione. Sulla questione è poi intervenuta la Cassazione mettendo un punto fermo al caso Contrada concludendo che, a seguito della sentenza della Corte EDU, non resta che riconoscere che la pronuncia di condanna emessa dalla Corte d’appello di Palermo nei confronti di Bruno Contrada non è suscettibile di ulteriore esecuzione e non è produttiva di ulteriori effetti penali.

 

I “fratelli minori” di Bruno contrada e la natura della fattispecie criminosa

Due sono tuttavia le questioni lasciate irrisolte dalla Corte EDU, la prima attiene la portata della sentenza in questione e la seconda, invece, la natura giurisprudenziale o meno della fattispecie criminosa oggetto di analisi.

L’occasione per statuire sulle questioni insolute si presenta ai giudici nazionali con il ricorso presentato da S. Genco avverso la sentenza della Corte d’appello di Caltanissetta che aveva rigettato la richiesta di revisione della pronuncia emessa dalla corte d’assiste di Palermo del 1999, con la quale era stato condannato per concorso esterno in associazione mafiosa ex art. 110 e 416 bis c.p. per fatti antecedenti al 1994.

Circa la portata degli effetti della sentenza Contrada, la questione viene rimessa, ad opera della sesta sezione penale con ordinanza n. 21767/2019, alle Sezioni Unite: il fulcro della decisione attiene dunque alla possibilità di definire quale “sentenza pilota” la pronuncia sul caso Contrada della Corte EDU e, conseguentemente, esaminare se la stessa possa o meno estendere i propri effetti oltre il caso deciso.

Secondo la Convenzione[4], solamente nel caso in cui la questione tratti di un problema strutturale o sistemico o di altra disfunzione simile che ha dato luogo o potrebbe dare luogo alla presentazione di altri ricorsi analoghi, la Corte può emanare una sentenza pilota che indichi la natura del problema e le misure riparatorie adottabili a livello nazionale.

La Corte costituzionale, intervenuta sul tema, conscia della difficoltà di ravvisare quando un orientamento sia contrassegnato da “adeguato consolidamento” ha elaborato una serie di criteri negativi alla presenza dei quali il singolo interprete potrà “prendere le distanze da pronunce scomode”. In specie, gli indici individuati dalla Consulta sono i seguenti:

la creatività del principio affermato, rispetto al solco tradizionale della giurisprudenza europea; gli eventuali punti di distinguo, o persino di contrasto, nei confronti di altre pronunce della Corte di Strasburgo; la ricorrenza di opinioni dissenzienti, specie se alimentate da robuste deduzioni; la circostanza che quanto deciso promana da una sezione semplice, e non ha ricevuto l’avallo della Grande Camera; il dubbio che, nel caso di specie, il giudice europeo non sia stato posto in condizione di apprezzare i tratti peculiari dell’ordinamento giuridico nazionale, estendendovi criteri di giudizio elaborati nei confronti di altri Stati aderenti che, alla luce di quei tratti, si mostrano invece poco confacenti al caso italiano.”

 

Sulla base delle premesse ora menzionate la Corte di cassazione con la sentenza n. 8544, depositata il 3 marzo 2020, ha escluso la natura di sentenza pilota in relazione alla statuizione dei Giudici della corte EDU atteso che, redatta “in termini strettamente individuali” e non corredata da alcuna indicazione circa i rimedi adottabili.

Conseguentemente, i principi affermati dalla Corte EDU del 14 aprile 2015, Contrada contro Italia, non si estendono nei confronti di coloro che, estranei a quel giudizio, si trovino nella medesima posizione quanto alla prevedibilità della condanna per il reato di concorso esterno in associazione a delinquere di tipo mafioso.

Circa l’altra questione sottoposta al vaglio degli Ermellini ossia quella attinente alla natura giurisprudenziale del reato indicato – tematica sulla quale la Cassazione a sezioni semplici si era a ben vedere già espressa[5]– la Corte sostiene come non si possa parlare di fattispecie a “creazione giurisprudenziale”, in quanto il delitto discende dall’applicazione del combinato disposto degli artt. 110 e 416 bis c.p., disposizioni già esistenti nel codice e accessibili a tutti.

Ad avviso della Corte, non è ravvisabile alcun deficit strutturale nell’ordinamento interno sulla considerazione per cui, in ordine ai fatti commessi ante 1994, l’unica incertezza riscontrabile fosse rappresentata dalla definizione giuridica del fatto di reato.

Di conseguenza, le condotte agevolative perpetrate a favore di un’associazione mafiosa già prima della sentenza a Sezioni Unite del 1994, lungi dall’andar esenti da pena, potevano alternativamente delineare una responsabilità penale o per concorso esterno ex artt. 110 e 416 bis c.p. o, integrare gli estremi della partecipazione penalmente rilevante ex art. 416 bis c.p.

 

Conclusioni

In conclusione, dunque la fattispecie del concorso eventuale nel reato di associazione di stampo mafioso trova ad oggi pacifica applicazione all’interno dell’ordinamento giuridico italiano, il quale, a più riprese ha provveduto a delinearne la portata e i limiti.

L’intervento dei giudici della Corte EDU e le recenti pronunce dei giudici della Cassazione hanno consentito di porre alcuni punti fermi sulla natura dell’istituto nonché sull’applicabilità della statuizione sovranazionale relativa al caso Contrada che a lungo ha dato addito a dibattiti interni.

Con la sentenza n. 8544/2020 si può dunque definitivamente affermare che Bruno Contrada è destinato a rimanere “figlio unico” in quanto il contenuto della pronuncia emessa non è destinato a trovare applicazione in situazioni analoghe.

Informazioni

Concorso esterno in associazione mafiosa: una sintesi dei passaggi evolutivi, in Diritto.it pubblicato il 25 novembre 2019.

V. PETRINO, Concorso esterno in associazione mafiosa: i “fratelli minori” di Contrada in Diritto.it, pubblicato il 10 luglio 2020

A. LARUSSA, Mafia, concorso esterno non è reato di origine giurisprudenziale in Altalex, pubblicato il 19 settembre 2019

A. A. GIANCRISTOFARO, Reato di concorso esterno in associazione di tipo mafioso tra normativa e giurisprudenza in Salvis Juribus, pubblicato il 14 luglio 2020

[1] Sulla tematica si veda l’articolo di DirittoConsenso consultabile al link: https://www.dirittoconsenso.it/2018/06/07/l-articolo-416-bis-del-codice-penale-italiano/

[2] Si veda in particolare la sentenza Cillari, n. 8092 del 14 luglio 1987, in cui la Corte di cassazione esclude esplicitamente l’esistenza di un reato simile. In senso conforme: sentenza Agostani, n. 8864 del 27 giugno 1989 e sentenze Abbate e Clementi, nn. 2342 e 2348 del 27 giugno 1994.

[3] Sul punto tuttavia vi sono anche recenti sentenze di segno contrario secondo le quali dunque, ai fini della configurabilità del concorso sarebbe sufficiente la mera conoscenza del programma criminoso senza che sia necessaria anche la volontà di realizzarlo.

[4] Si veda l’art 61 CEDU

[5] Si veda Cass. pen. sez. V n. 27308/2019


41 bis

Il 41 bis tra esigenze cautelari e riconoscimento dei diritti del detenuto

Breve riflessione a margine del regime di rigore dettato dall’art 41 bis o.p: istituto fortemente discusso e discutibile

 

Genesi storica dell’istituto

L’articolo 41 bis dell’ordinamento penitenziario fa il suo ingresso all’interno del sistema carcerario italiano con la c.d. riforma Gozzini del 1986[1].

Inizialmente la norma in esame si caratterizzava per un unico comma, il primo, che, in analogia con l’abrogato articolo 90 o.p. andava a delineare un meccanismo volto a contrastare le situazioni di emergenza suscettibili di venire ad esistenza all’interno dei singoli carceri.

È solamente con il d.l. 306/1992, convertito in legge nell’agosto del medesimo anno, che la normativa si colora di un ulteriore comma, il secondo, che delinea il germe della normativa poi nota come “carcere duro”.

Con tale disposizione si va infatti ad introdurre un complesso di previsioni di particolare rigore volte a disciplinare la vita all’interno degli istituti penitenziari per i detenuti condannati per particolari fattispecie criminose riconducibili al contesto mafioso. La necessità di un particolare rigore, sommata all’idea di non cedere neppure di fronte alla più eversiva delle offese alla criminalità[2] sono quindi all’origine di tale istituto.

La fattispecie, tuttavia, almeno nel progetto legislativo originario, doveva esser caratterizzata oltre che dallo spiccato carattere emergenziale anche eccezionale. Infatti l’idea era quella di limitarne l’efficacia ai tre anni successivi all’entrata in vigore della legge di conversione ma, la lotta alla criminalità organizzata determinò una proroga della situazione emergenziale negli anni successivi, inizialmente di tre anni in tre anni, fino alla sua definitiva stabilizzazione con la legge 279/2002.

A tale legge si deve, inoltre:

  • un primo intervento riformatore con cui si andò a prevedere un criterio soggettivo per individuare i destinatari del provvedimento che sospende le ordinarie regole di trattamento da affiancarsi al criterio, già presente, di carattere oggettivo. Così che non è più sufficiente il solo richiamo al titolo di reato ma, è anche necessario che vi sia la prova dell’attuale persistenza di collegamenti con le organizzazioni criminali di riferimento al fine di poter sottoporre il condannato al regime del 41 bis.
  • un secondo intervento novellatore è stato effettuato, invece, ad opera della l. 94/2009 e  si caratterizza per un complesso di misure volte a soddisfare la richiesta di sicurezza, accentuando il sistema del doppio binario penitenziario volto a contrastare la criminalità organizzata di stampo mafioso, nella prospettiva di inasprire il regime e di ampliarne l’ambito operativo per «rendere ancora più difficile ai detenuti la possibilità di mantenere collegamenti con le associazioni criminali di appartenenza[3]»

 

Modalità di adozione del regime del 41 bis

Sebbene l’esigenza securitaria connessa specialmente al contesto della criminalità organizzata – area entro cui la normativa trova prevalentemente attuazione – sia l’elemento caratterizzante la normativa in esame, questa necessità ha portato all’introduzione di un regime di particolare rigore a cui sottoporre il detenuto.

Proprio in ragione di ciò, numerosi sono stati gli interrogativi suscettibili di venire in evidenza in relazione, soprattutto, alla tutela di alcuni diritti fondamentali fortemente frustrati dal regime dell’art 41 bis o.p. per la risoluzione dei quali, spesso, è stato necessario l’intervento dei giudici della Consulta.

Fortemente opinabili sono, in prima battuta, le modalità con cui il trattamento in esame viene applicato ai detenuti. Il secondo comma della normativa prevede, infatti, che tale compito spetti al Ministro di Giustizia, di concerto con varie autorità giudiziarie ed organi di polizia variamente coinvolti nel procedimento[4], che dispone la soppressione del trattamento ordinario mediante decreto motivato.

Si tratta, com’è evidente, di un atto avente natura sostanzialmente amministrativa impiegato senza tenere in minima considerazione il fatto che il medesimo incide su una libertà fondamentale, andandola a limitare, in evidente dispregio della previsione dell’art. 13 cost. che riserva la legittimazione ad adottare provvedimenti che incidono sulle libertà fondamentali esclusivamente ad un atto motivato dell’autorità giudiziaria[5] e non, dunque, ad un atto amministrativo.

A ciò si aggiunga poi che il provvedimento ha una durata massima di quattro anni, prorogabile, però, ogni volta per due anni dando vita ad una durata, di fatto, sine die.

 

Il “cuore” delle restrizioni impartite

Per quanto riguarda, poi, il contenuto delle prescrizioni impartite ai detenuti in attuazione del regime in esame, esso è analiticamente descritto all’interno del comma due quater. Le limitazioni in esso indicate operano a “trecento sessanta gradi” e sono dunque, idonee a coinvolgere ogni aspetto della vita del detenuto.

Anzitutto i detenuti sottoposti al regime del 41 bis o.p. sono ristretti all’interno di istituti a loro esclusivamente dedicati, collocati preferibilmente in aree insulari, ovvero comunque all’interno di sezioni speciali e logisticamente separate dal resto dell’istituto e custoditi da reparti specializzati della polizia penitenziaria. Tale restrizione è volta a prevenire contatti con l’organizzazione criminale di appartenenza, contrasti o interazioni con membri di altre organizzazioni.

Scendendo poi nel “vivo” delle restrizioni, contenute nelle lettere da b) ad f) si prevede: la possibilità di effettuare colloqui nella misura di uno al mese, videoregistrati e sottoposti a controllo auditivo, esclusivamente con familiari e conviventi, salvo casi eccezionali. C’è la possibilità, per coloro che non effettuano colloqui, previa autorizzazione, di usufruire di un colloquio telefonico mensile con i familiari e conviventi della durata massima di dieci minuti sottoposto a registrazione. I colloqui con i familiari, inoltre, devono avvenire in apposite sale o, meglio, in appositi “locali attrezzati in modo da impedire il passaggio di oggetti” e, quindi, in un contesto di assoluta costrizione, trovandosi il detenuto dietro un vetro a tutt’altezza attraverso il quale può solo vedere il familiare senza potersi avvicinare e senza avere alcun contatto fisico[6].

Solamente nel caso in cui il colloquio avvenga con un figlio minore infradodicenne, o un nipote infradodicenne, gli sarà consentito lo svolgimento dello stesso, anche senza il vetro divisorio[7].

Inizialmente, limitazioni erano previste anche al numero di colloqui con i difensori. Su tale limite è tuttavia intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza n.143/2013 dichiarandone l’illegittimità per la parte in cui limitava il numero di colloquio fruibili con i difensori a tre a settimana, in quanto in contrasto con i principi enunciati negli artt. 3, 24 e 111 terzo comma, Cost.

Restrizioni sono poi previste per quanto attiene al peculio, alla ricezione di bene dall’esterno nonché, alla permanenza all’aperto.

Relativamente a ciò infatti la norma prevede una limitazione a due ore al giorno di permanenza all’aperto in gruppi non superiori a quattro persone e, con la previsione delle opportune misure di sicurezza, anche attraverso accorgimenti di natura logistica sui locali di detenzione, volte a garantire che sia assicurata la assoluta impossibilità di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità, scambiare oggetti e cuocere cibi.

Su tale previsione è doppiamente intervenuta la Corte Costituzionale. Sono due le sentenze:

  • con la sentenza n. 186/2018, è venuto meno il divieto di cottura dei cibi in quanto la ratio di tale preclusione era da ravvisarsi esclusivamente nella necessità di evitare che il detenuto acquisisca “potere” e prestigio criminale all’interno del carcere, anche mediante la disponibilità di generi alimentari di particolare pregio, obbiettivo che, ad avviso del giudice ad quem, poteva ben essere evitato mediante altre disposizioni comunque presenti all’interno della l. 354/1975 s.m.i  e nel regolamento esecutivo così che, il divieto in questione finiva per rivelare l’incongruità della restrizione rispetto alle finalità di prevenzione del regime differenziato, tale da conferirle carattere di deroga ingiustificata all’ordinario regime carcerario e dotata di valenza meramente afflittiva, con conseguente violazione degli artt. 3 e 27 Cost.
  • in tempi recentissimi, la Corte Costituzionale è intervenuta su un ulteriore divieto che da sempre ha caratterizzato il regime dell’art 41 bis o.p., ossia il divieto assoluto di scambio di oggetti tra i detenuti sottoposti al medesimo trattamento. La Consulta, in particolare, con la sentenza n. 97/2020 ha sottolineato come il divieto legislativo, comprensibile tra detenuti assegnati a gruppi di socialità diversi, risulta invece irragionevole se esteso in modo indiscriminato anche ai componenti del medesimo gruppo. Così, da una parte, il divieto non serve ad accrescere le esigenze di sicurezza pubblica, dall’altra, impedisce una sia pur minima modalità di socializzazione: finisce anzi per presentarsi come regola irragionevole, in contrasto con l’articolo 3 della Costituzione, e inutilmente afflittiva, in contrasto con l’articolo 27, terzo comma, della Costituzione[8].

 

Conclusioni

Dall’ excursus brevemente effettuato emerge come anche in questo ambito si stia sviluppando una sempre maggiore attenzione alla tutela dei diritti fondamentali, in linea con il trend maggiormente garantista che sembrava essersi sviluppato negli ultimi anni, anche in attuazione delle indicazioni sovranazionali.

Tuttavia, a bene vedere, vi è un diritto insopprimibile ed irrinunciabile che invece stenta ad affermarsi all’interno di tale regime di rigore: il riferimento è al diritto alla salute.

Sulla tematica, infatti, la giurisprudenza italiana si è sempre espressa valutando in maniera acritica la rigidità della misura carceraria de quo. La Consulta, in decisioni pregresse, ha sempre contestato la sussistenza di elementi di incompatibilità tra il regime del 41bis e il diritto alla salute. Tale orientamento, seppur in maniera labile, ha subito modifiche solo in tempi relativamente recenti, con sentenze in cui la Corte Costituzionale ha ammesso l’influenza del regime detentivo speciale sulle condizioni psicofisiche dei carcerati[9].

Durante il periodo di emergenza sanitaria tale diritto sembrava aver ricevuto un qualche riconoscimento anche nei confronti dei soggetti sottoposti al regime del 41 bis o.p. come hanno dimostrato alcune “coraggiose” ordinanze del Tribunale e della Magistratura di sorveglianza poi divenute oggetto di ingiustificata critica da parte dell’opinione pubblica[10].

Tuttavia, nonostante tale timida apertura, la scarsa attenzione alla tutela del diritto alla salute è stata ulteriormente confermata con l’introduzione da parte Legislatore dell’emergenza del d.l. 28/2020[11]. La novella, in estrema sintesi, incide sugli artt. 30 bis e 47 ter o.p., andando a prevedere, per l’adozione di tali misure nei confronti dei detenuti sottoposti a regime di “carcere duro” la necessità di un parere obbligatorio – ma si ritiene, non vincolante – sull’istanza che i giudici di sorveglianza devono richiedere al procuratore antimafia in ordine all’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata ed alla pericolosità del soggetto.

Informazioni

L. Cesaris, Art. 41-bis inF. Della Casa, G. Giostra, Ordinamento penitenziario commentato, V ed., Milano, Cedam, 2011

L. Filippi, G. Spangher, Manuale di diritto penitenziario, Giuffrè, prima ed. 2011

A. DELLA BELLA, Il “Carcere duro”, tra esigenze di prevenzione e tutela dei diritti fondamentali – presente e futuro del regime detentivo speciale ex art.41 bis O.P, Giuffrè 2016.

L. Ionà, L’art. 41 bis ord. Pen. dalle origini ad oggi consultabile su http://www.salvisjuribus.it/lart-41-bis-ord-penit-dalle-origini-ad-oggi/#_ftn40

G. Alberti, per la Corte Costituzionale è illegittimo il divieto di cottura dei cibi imposto ai detenuti al 41 bis in Diritto penale contemporaneo, 2018

S. Romice, brevi note sull’art. 41 bis o.p. in Giurisprudenza penale web, 2017

[1] L. 663/1986

[2] L. Cesaris, Art. 41-bis, in F. Della Casa, G. Giostra, Ordinamento penitenziario commentato, V ed., Milano, Cedam, 2011

[3]  L. Cesaris, Art. 41-bis in F. Della Casa, G. Giostra, Ordinamento penitenziario commentato, V ed., Milano, Cedam, 2011

[4] Il comma 2 bis prevede infatti che il provvedimento emesso ai sensi del comma 2 è adottato con decreto motivato del Ministro della giustizia, anche su richiesta del Ministro dell’interno, sentito l’ufficio del pubblico ministero che procede alle indagini preliminari ovvero quello presso il giudice procedente e acquisita ogni altra necessaria informazione presso la Direzione nazionale antimafia e antiterrorismo, gli organi di polizia centrali e quelli specializzati nell’azione di contrasto alla criminalità organizzata, terroristica o eversiva, nell’ambito delle rispettive competenze

[5] L. Filippi, G. Spangher, Manuale di diritto penitenziario, Giuffrè, prima ed. 2011

[6] Tematica, questa, su cui più volte si è pronunciata anche la CEDU. Si veda, a titolo esemplificativo il ricorso n. 65039/01 – Schiavone c. Italia in cui si è affermata la legittimità di tali restrizioni di fatto pregiudizievoli del diritto alla vita familiare e privata sottolineando come “tenuto conto della natura specifica del fenomeno della criminalità organizzata, in particolare di tipo mafioso, e del fatto che molto spesso le visite familiari hanno consentito la trasmissione di ordini e istruzioni verso l’esterno, le restrizioni, certamente importanti, alle visite e i controlli che ne accompagnano lo svolgimento non possano essere considerati sproporzionati agli scopi legittimi perseguiti”

[7] Circolare D.A.P. n.3592/6042 del 9 ottobre 2012 e Circolare DAP n. 3676/6126 del 2 ottobre 2017

[8] Comunicato della Corte Cost. consultabile su https://www.giurisprudenzapenale.com/wp-content/uploads/2020/05/comunicato-stampa-corte-cost.pdf

[9] Corte Costituzionale, sentenza n. 186/2018

[10] Il riferimento va all’ ordinanza del Tribunale di sorveglianza Sassari del 23 aprile 2020 e all’ordinanza della Magistratura di sorveglianza di Milano del 20 aprile 2020

[11] Dello stesso autore, su tematica affine, articolo DirittoConsenso consultabile al link https://www.dirittoconsenso.it/2020/04/30/il-sovraffollamento-carcerario-covid19/


sovraffollamento carcerario

Sovraffollamento carcerario ed emergenza Covid-19

Breve riflessione sulle misure messe in campo dal Governo in tema di sovraffollamento carcerario, un problema persistente e di non immediata soluzione

 

La situazione pre-covid del sovraffollamento carcerario

Il problema del sovraffollamento carcerario segna l’Italia da ormai molti anni[1]. Sulla questione un primo punto fermo è stato posto dai giudici della Corte EDU con la sentenza pilota nota come sentenza Torreggiani[2] con la quale veniva condannata l’Italia per violazione dell’art 3 CEDU, in quanto, in estrema sintesi, lo stato di sovraffollamento carcerario presente in molti istituti congiunto ad altri fattori (es. mancanza di luce ed acqua calda nelle celle) dava in concreto vita ad un trattamento inumano e degradante come tale contrario appunto all’art 3 CEDU.

La Corte con la sentenza richiamata dà all’ordinamento italiano un anno di tempo dal passaggio in giudicato della sentenza per l’adozione di meccanismi effettivi ed idonei ad offrire una riparazione adeguata e sufficiente in caso di sovraffollamento carcerario.

In esecuzione di tale previsione, ed al fine di evitare di incorrere in ulteriori sanzioni, il governo italiano, nel 2014[3], ha provveduto all’introduzione di due nuovi articoli all’interno della l. 354/1975; l’art 35 bis che è andato a prevedere un strumento di carattere preventivo con il quale mettere il detenuto nella condizione di far valere la pretesa violazione dell’art 3 CEDU mediante la predisposizione di un rimedio di carattere giurisdizionale e l’art 35 ter che delinea, invece, un meccanismo compensativo/risarcitorio in caso di avvenuta violazione.

Il processo di riforma avviato dal governo all’indomani della sentenza Torreggiani ha portato effetti positivi nel breve periodo; infatti, come emerge dai dati ufficiali se nel 2013 i detenuti presenti in Italia erano 62.536 nel 2014 il numero è sceso a 53.623[4].

La situazione di contenimento del sovraffollamento è, tuttavia, durata ben poco infatti già nel 2016 il tasso di sovraffollamento è nuovamente cresciuto.

 

Situazione attuale nelle carceri italiane

La situazione carceraria italiana è ad oggi tutt’altro che florida. Stando ai dati del Ministero della Giustizia nel febbraio 2020 i detenuti presenti nelle carceri italiane erano 61.230, a fronte di una capienza regolamentare delle carceri pari a 50.931 posti [5]. In altre parole, dove dovrebbero stare 100 persone lo Stato italiano ne ha confinate 120. Con una differente distribuzione poi tra le varie regioni di Italia.

Tale situazione, di per sé problematica, è stata ulteriormente messa in crisi dallo scoppio della pandemia. In una situazione di emergenza sanitaria come quella che stiamo vivendo il sovraffollamento carcerario rischia infatti, di condurre a conseguenze ancor più disastrose nel momento in cui- come già purtroppo sta avvenendo- il contagio si diffonde nelle carceri.

È infatti evidente che, in una realtà come quella carceraria risultano difficilmente applicabili anche le più basilari regole imposte dalle autorità sanitarie e governative. Si pensi, prima tra tutte, a quella del distanziamento sociale. Come può esser possibile applicare tale regola all’interno di istituti nei quali i detenuti condividono celle di 12 metri quadrati con altri due o tre compagni?

Come è stato correttamente osservato[6], tale situazione non può neppur esser validamente fronteggiata fornendo guanti e mascherine monouso agli operatori penitenziari e ai detenuti.

Si è reso dunque necessario un intervento radicale volto a ridurre tale situazione di sovraffollamento decongestionando il nostro sistema carcerario.

 

Le misure messe in atto dal governo

Preso atto del potenziale scoppio di una bomba sanitaria all’interno degli istituti penitenziari il governo ha deciso di intervenire predisponendo, all’interno del c. d d. l. “Cura Italia”[7] due meccanismi ad hoc disciplinati agli articoli 123 e 124.

L’articolo 123 delinea un’ipotesi di detenzione domiciliare in deroga a quella ordinaria in base alla quale, fatta eccezione per le ipotesi delineate dalla lettera a) ad f) del richiamato decreto[8], dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 30 giugno 2020, la pena detentiva è eseguita, su istanza, presso l’abitazione del condannato o in altro luogo pubblico o privato di cura, assistenza e accoglienza, ove non sia superiore a diciotto mesi, anche se costituente parte residua di maggior pena. Prevedendo poi, al comma 3 che, qualora la pena, anche residua, superi i sei mesi, per disporre l’esecuzione domiciliare occorre applicare all’interessato un dispositivo di controllo, ed è condicio sine qua non che l’interessato presti il consenso all’attivazione del dispositivo.

L’articolo 124 estende invece, in deroga alla normativa ordinaria, la durata delle licenze per i semiliberi consentendone la durata sino al 30 giugno 2020.

L’obbiettivo dichiarato da tali misure avrebbe dovuto essere quello di decongestionare il sistema carcerario. Obbiettivo che, tuttavia, è ben lontano dall’esser stato raggiunto; come i dati dimostrano, infatti, il numero dei detenuti che hanno potuto usufruire di tali misure[9] così da scontare la pena al di fuori dell’istituto è di 2.628 detenuti per quanto riguarda l’uscita in detenzione domiciliare, di cui 617 con applicazione del braccialetto elettronico; 704 sono invece le licenze concesse a favore di persone semilibere.

Tra le inadeguatezze che a tali misure vengono recriminate, e che già erano state indicate agli addetti ai lavori in sede di conversione del d.l., vi è il fatto che tali misure, e soprattutto la detenzione domiciliare in deroga, risultano in concreto applicabili sia per l’entità di pena richiesta, sia per la scarsità dei braccialetti elettronici, ad un range di detenuti fortemente circoscritto. Lo stesso CSM infatti ha affermato che le norme contenute nel decreto Cura Italia per i detenuti sono «inadeguate», visto che «una parte numericamente non esigua della popolazione detenuta non potrà avere accesso alla misura per l’indisponibilità di un effettivo domicilio». Per i detenuti che potranno fruirne invece, l’incisività dell’intervento risulterà invece «fortemente depotenziata dalla indisponibilità degli strumenti di controllo elettronici, la cui carenza, non da oggi, costituisce una delle maggiori criticità del nostro sistema»[10].

Il risultato è quindi non idoneo a garantire una riduzione dei detenuti presenti negli istituti tale da consentire l’applicabilità, anche in tali luoghi, del raccomandato distanziamento sociale e da consentire, nei casi di detenuti positivi o sospetti tale, l’isolamento sanitario.

In alcuni casi tuttavia la Magistratura di Sorveglianza ha cercato di porre rimedio a tali inadeguatezze e favorire così il decongestionamento carcerario mediante l’impiego della strumentazione fornita dalla legislazione penitenziaria “ordinaria”; spicca tra tali interventi l’ordinanza del Tribunale di Sorveglianza di Milano con cui si è concesso il differimento facoltativo della pena ex art 147 c.p.p da scontare nelle forme della detenzione domiciliare ad un detenuto “assolutamente ostativo” ( e per il quale dunque era esclusa l’applicabilità della disposizione di cui all’art 123 d.l 18/2020) in quanto:

non si può escludere che il soggetto sia a rischio in relazione al fattore età, alle pluripatologie con particolare riguardo alle problematiche cardiache, difficoltà respiratorie e diabete, rilevato inoltre che ad oggi la situazione risulta aggravata significativamente dalla concomitanza del pericolo di contagio e che tali patologie possano considerarsi gravi, ai sensi dell’art. 147 c.1 n.2) c.p., con specifico riguardo al correlato rischio di contagio attualmente in corso per COVID 19, che appare – contrariamente a quanto ritenuto dal MdS – più elevato in ambiente carcerario, che non consente l’isolamento preventivo”[11].

 

Dal quadro brevemente delineato appare evidente che siamo ben lontani da poter scongiurare un rischio sanitario all’interno delle carceri.

Se infatti il numero dei detenuti presenti all’interno degli istituti da febbraio 2020 è passato da 61.230 a 53.658[12], con un calo quindi di 6 mila detenuti dallo scoppio dell’emergenza sanitaria, la situazione è ancora fortemente pericolosa.

Al fine di correttamente valutare l’affluenza attuale negli istituti penitenziari poi bisogna tenere presente che, sebbene la capienza regolamentare ufficiale sia di circa 50 mila posti, vi sono sempre aree in manutenzione e settori degli istituti resi completamente inagili dopo le rivolte di marzo. Per cui per poter parlare di un primo risultato positivo si dovrebbe procedere ad un ‘alleggerimento’ più massiccio delle presenze in carcere che potrebbe essere concretamente raggiunto solo se si consentisse l’uscita di circa otto-diecimila detenuti, oltre a quelli già in misura alternative ed ai semi liberi[13].

Per fare ciò è evidente che sia necessario un ripensamento delle misure messe in campo da Governo al fine di consentirne l’estensione ad un novero il più ampio possibile di detenuti.

Informazioni

[1] Su questa tematica vedi quest’altro articolo di DirittoConsenso: https://www.dirittoconsenso.it/2018/11/05/il-problema-del-sovraffollamento-carcerario/

[2] Adottata dall’unanimità in data 08.01.2013

[3] Gli artt. 35 bis e 35 ter l. 354/1975 sono stati introdotti con il d.l. n. 146/2013 convertito dalla l. 10/2014 c.d. “decreto svuota-carceri”

[4] Dati consultabili su https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_14_1.wp?facetNode_1=3_1_6&previsiousPage=mg_1_14&contentId=SST165666

[5] Dati consultabili su https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_14_1.page?contentId=SST250612&previsiousPage=mg_1_14

[6] https://www.antigone.it/news/antigone-news/3288-carceri-e-covid-19-i-dati-forniti-dal-ministro-bonafede-ci-dicono-che-si-deve-fare-di-piu-e-presto

[7] Decreto legge n.18/2020 entrato in vigore il 17.03.2020

[8] Le ipotesi di esclusione dell’applicabilità della misura sono:

a) soggetti condannati   per   taluno   dei   delitti   indicati dall’articolo 4-bis 354/1975 e  successive modificazioni e dagli articoli 572 e 612-bis c.p.; b) delinquenti abituali, professionali o  per  tendenza;   c)  detenuti  che  sono  sottoposti  al  regime   di   sorveglianza particolare,  salvo  che  sia  stato  accolto  il  reclamo;    d) detenuti che nell’ultimo anno  siano  stati  sanzionati  per  le infrazioni disciplinari di cui all’articolo 77, comma 1, n. 18-21 dpR 230/2000;  e) detenuti nei cui confronti sia redatto rapporto disciplinare in quanto coinvolti nei  disordini e nelle sommosse a far data dal 7 marzo 2020;  f) detenuti privi di un  domicilio  effettivo  e  idoneo  anche  in funzione delle esigenze di tutela delle persone offese dal reato.

[9] Dati del 24.04.2020 consultabili su http://www.garantenazionaleprivatiliberta.it/gnpl/it/comunicati_stampa.page

[10] Delibera del CSM adottata a maggioranza il 26.03.2020

[11] Ordinanza scaricabile su https://www.giurisprudenzapenale.com/wp-content/uploads/2020/04/2020_2811_tds-1.pdf

[12] Questo il dato pubblicato dal Garante Nazionale dei detenuti in data 24.04.2020 consultabile su: http://www.garantenazionaleprivatiliberta.it/gnpl/it/comunicati_stampa.page

[13] Osservazioni di Susanna Marietti in “Nelle carceri 6.000 detenuti in meno, ma non basta per il “distanziamento”


Articolo 4 bis dell'ordinamento penitenziario

L'articolo 4 bis dell'ordinamento penitenziario e i permessi premio

La Consulta pone fine alla preclusione assoluta: possibile l’accesso ai permessi premio per i condannati “ostativi” in relazione all’articolo 4 bis dell’ordinamento penitenziario

 

Breve excursus dell’articolo 4 bis dell’ordinamento penitenziario

L’articolo 4 bis dell’ordinamento penitenziario[1] può considerarsi, insieme all’art 41 bis dell’ordinamento penitenziario, l’emblema del contrasto alla criminalità organizzata sul versante penitenziario[2]. La norma, più volte modificata e livellata, si struttura, attualmente, in tre “fasce di reati” in relazione alle quali sono previste differenti condizioni per l’accesso ai benefici penitenziari.

  • Per i reati c.d. di prima fascia o assolutamente ostativi[3], l’accesso ai benefici – con l’unica esclusione della liberazione anticipata – è concesso esclusivamente previa collaborazione utile con l’autorità giudiziaria. Per i medesimi titoli di reato, l’accesso ai benefici, congiuntamente al ricorrere di determinate condizioni[4], è stato esteso dalla l. 279/2002 anche ai casi di collaborazione impossibile, inesigibile ed irrilevante.
  • Per i reati di seconda fascia o relativamente ostativi[5], reati sì gravi, ma non diretta espressione della criminalità organizzata, l’accesso ai benefici è consentito purché, non vi siano elementi tali da far presumere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata.
  • Infine, per i reati di c.d. “terza fascia”[6] l’accesso ai benefici è possibile solo dopo almeno un anno di osservazione intramuraria.

 

Per quanto concerne i reati assolutamente ostativi, l’introduzione di tale norma aveva – ed ha – il preciso scopo di aggravare le condizioni detentive dei soggetti collegati a determinate realtà criminose comprimendo oltremodo l’ideale rieducativo e ciò in quanto si ritiene che la commissione di tali reati abbia insito in sé un indice di pericolosità sociale tale da far presumere la permanenza di legami con il contesto criminoso di appartenenza.

L’articolo 4 bis dell’ordinamento penitenziario è norma fortemente discussa e dall’esistenza travagliata. Sin dalla sua emanazione ci sono state limature costituzionali puntuali e costanti nel tempo, volte a smussare gli angoli più acuti di un istituto che in troppi punti stride con il dettato costituzionale. Tali interventi, nonostante abbiano progressivamente circoscritto la portata applicativa di tale regime di rigore, ne hanno, di fatto, sempre salvato la legittimità.

 

L’ordinanza di remissione sulla legittimità della preclusione nell’accesso al permesso premio

La Corte di Cassazione ha, da ultimo, chiamato la Corte Costituzionale a pronunciarsi su tale dibattuto istituto con l’ordinanza n° 57913/2018.

La questione sottoposta ai giudici della Consulta riguarda, stavolta, la possibilità di accedere all’istituto dei permessi premio per i condannati all’ergastolo per delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art 416 bis[7],ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni in esso previste, pur in mancanza di collaborazione utile ed essendo stata accertata l’inesistenza dei presupposti per la collaborazione impossibile e/o inesigibile.

Ad avviso della Corte, tre sono le argomentazioni a favore dell’ordinanza di remissione. Innanzitutto, si sofferma sui requisiti necessari per l’accertamento dell’assenza di pericolosità sociale, questione precedentemente affrontata dai giudici della Consulta con le sentenze 57/2013 e 48/2015 entrambe in materia cautelare. In quella sede erano giunti ad affermare l’incompatibilità costituzionale delle presunzioni assolute di pericolosità sociale quando applicate alle condotte illecite di imputati per reati di criminalità organizzata senza diversificare i requisiti per l’accertamento in ragione delle diverse posizioni rivestite dai soggetti all’interno dell’associazione.

L’articolo 4 bis dell’ordinamento penitenziario, ad avviso dei giudici remittenti, delinea un situazione del tutto analoga a quella censurata nelle sentenze menzionate infatti, prevedendo una preclusione assoluta nell’accesso ai permessi premio che opera, in assenza di collaborazione con la giustizia, indifferentemente nei confronti di tutti i condannati per reati ostativi senza distinguere in ragione del ruolo da tali soggetti rivestito in seno all’associazione, dà vita di fatto ad una presunzione assoluta pericolosità come tale incompatibile con i principi costituzionali.

Ad avviso della Corte inoltre, se da un lato non si può dubitare del ruolo centrale che la collaborazione ha come prova del distacco da parte del condannato dal sodalizio criminoso di appartenenza, dall’altro ritenere che, durante la fase di esecuzione della pena, solamente la collaborazione utile ex articolo 58 ter dell’ordinamento penitenziario, fornisca prova della rottura di tale vincolo criminoso e consenta dunque il superamento della preclusione assoluta all’accesso ai benefici penitenziari è affermazione eccessiva ed opinabile.

A ciò si affianca un’innovativa lettura dell’assenza di collaborazione vista non come volontà di rimanere ancorati al contesto criminoso di appartenenza ma come volontà di proteggere sé stessi, i propri familiari o come difficoltà morale di dover accusare un proprio congiunto.

Fondamentale però, nella scelta di rimettere la questione alla Consulta, è la particolare natura del permesso premio che possiede una connotazione di contingenza che non ne consente l’assimilazione integrale alle misure alternative alla detenzione, perché non modifica le condizioni restrittive del condannato. Ne consegue allora che, se rispetto a queste ultime le ragioni di politica criminale sottese alla preclusione assoluta di cui all’articolo 4 bis, comma 1 dell’ordinamento penitenziario possono apparire rispondenti alle esigenze di contrasto alla criminalità organizzata, lo stesso non si può dire per la preclusione connessa all’accesso al permesso premio.

 

La risposta della Corte Costituzionale con la sentenza 253/2019

A tale ordinanza di remissione, la Corte Costituzionale risponde con l’innovativa e dirompente scelta di spezzare l’automatismo che legava la mancata concessione dei permessi alla non collaborazione con la giustizia, ammettendone dunque la concessione nell’ipotesi in cui siano stati acquisiti elementi tali da escludere sia l’attualità della partecipazione all’ associazione criminosa sia, più in generale, il pericolo di ripristino di tali collegamenti. Sempre che, ovviamente, il condannato abbia dato piena prova di partecipazione al percorso rieducativo.

La Corte, dopo un breve excursus storico-politico dei vari interventi modificatori che si sono susseguiti, anche richiamando le proprie argomentazioni nelle pregresse pronunce[8], giunge ad affermare che:

non è la presunzione in sé a risultare costituzionalmente illegittima; non è infatti irragionevole presumere che il condannato che non collabora mantenga vivi i legami con l’organizzazione criminale di appartenenza, purché si preveda che tale presunzione sia relativa e non già assoluta e quindi possa essere vinta da prova contraria”.

 

La presunzione che governa l’accesso al beneficio del permesso premio, dunque, deve appalesarsi come relativa e non assoluta.

Segue poi una “riqualificazione” della libertà di collaborazione non potendosi, infatti, non considerare che l’attuale formulazione dell’articolo 4 bis, comma 1 dell’ordinamento penitenziario – anche in nome di prevalenti esigenze di carattere investigativo e di politica criminale – opera una “deformante trasfigurazione della libertà di non collaborare che l’ordinamento penitenziario non può disconoscere ad alcun detenuto”. Questa infatti, garantita nel processo nella forma di vero e proprio diritto, espressione del principio nemo tenetur se detegere, finisce per essere declassata in fase d’esecuzione in un gravoso onere di collaborazione.

A ciò si aggiunga che la presunzione assoluta impedisce di valutare il percorso rieducativo intrapreso dal condannato, frustrandone ab origine la volontà risocializzante; pericolo, questo, che non si pone, invece, configurando la presunzione come relativa e consentendo alla Magistratura di Sorveglianza di effettuare un’analisi caso per caso volta a individuare, in concreto, la meritevolezza e la sussistenza dei requisiti per l’accesso al beneficio.

Infine tale intervento parzialmente ablatorio realizzato sui reati di criminalità organizzata di matrice mafiosa, onde evitare di incorrere in una violazione dell’articolo 3 della Costituzione, nonché compromettere la coerenza intrinseca della stessa disciplina, deve intendersi applicabile ai condannati a pena perpetua o temporanea per uno qualsiasi dei reati indicati nel comma 1 dell’articolo 4 bis dell’ordinamento penitenziario in vista dell’accesso al permesso premio, così che il dictum costituzionale investe tale disposizione nella sua interezza, intervenendo direttamente sulla c.d. prima fascia del “doppio binario penitenziario”[9].

 

I requisiti per l’accesso al permesso premio dopo la sentenza 253/2019

Fatta breccia nel muro fino ad ora invalicabile della preclusione assoluta nell’accesso ai permessi premio e restituito alla Magistratura il potere di effettuare un vaglio caso per caso sulla sussistenza – ovvero assenza – del requisito della pericolosità sociale pur in assenza dell’elemento collaborativo, la Corte, richiamando l’evoluzione dell’articolo 4 bis dell’ordinamento penitenziario, va ad indicare i criteri sulla base dei quali la valutazione deve essere effettuata, i quali si aggiungono a quelli già normativamente previsti dall’articolo 30 ter dell’ordinamento penitenziario.

In particolare, trattandosi del reato di affiliazione ad una associazione mafiosa (e dei reati a questa collegati), caratterizzato dalle specifiche connotazioni criminologiche, la valutazione in concreto di accadimenti idonei a superare la presunzione dell’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata deve rispondere a criteri di particolare rigore, proporzionati alla forza del vincolo imposto dal sodalizio criminale del quale si esige l’abbandono definitivo.

Ne consegue che, la presunzione di pericolosità sociale del detenuto che non collabora, pur non più assoluta, sia superabile non certo in virtù della sola regolare condotta intramuraria o della mera partecipazione al percorso rieducativo, ma soprattutto in forza dell’acquisizione di altri, congrui e specifici elementi primo tra tutti un “vaglio sul contesto sociale e familiare esterno in cui il detenuto sarebbe autorizzato a rientrare, sia pure temporaneamente ed episodicamente”; a tale requisito si aggiungono le “relazioni della pertinente autorità penitenziaria e, altresì, le dettagliate informazioni acquisite per il tramite del comitato provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica, la comunicazione del Procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo o del Procuratore distrettuale, d’iniziativa o su segnalazione del competente comitato provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica, dell’attualità (ovvero assenza) di collegamenti con la criminalità organizzata”.

Il regime probatorio rafforzato, qui richiesto, deve altresì estendersi all’acquisizione di elementi che escludono non solo la permanenza di collegamenti con la criminalità organizzata, ma altresì il pericolo di un loro ripristino.

Per quanto concerne l’onere probatorio grava sul condannato l’onere di specifica allegazione di fatti e circostanze rilevanti; tale onere di allegazione diviene, ad avviso della stessa Corte, un onere di “fornire veri e propri elementi di prova a sostegno” della propria richiesta nell’ipotesi in cui le informazioni fornite dalla DDA e dal PNA depongano in senso negativo.

Con tale storica sentenza la Corte ha concretamente iniziato a scalfire il rigore del trattamento previsto per certe categorie di detenuti, basato su preclusioni assolute che non devono più essere tollerate in un sistema penitenziario basato sull’individualizzazione del trattamento e sulla rieducazione a cui la pena deve tendere ed ha altresì “ restituito fiducia” alla Magistratura di Sorveglianza nell’attività di accertamento della pericolosità; adesso, non resta che attendere l’applicazione che alla statuizione della Corte verrà data.

Informazioni

Cattelan L. “La Consulta salva l’ergastolo ostativo ma abroga la presunzione assoluta di pericolosità per i condannati a uno dei reati ex art. 4-bis, comma 1, ord. Penit” in ILpenalista.it, gennaio 2020

Ubiali M.C. “Ergastolo ostativo e preclusione all’accesso ai permessi premio: la cassazione solleva questione di legittimità costituzionale in relazione agli artt. 3 e 27 cost.” in Diritto Penale Contemporaneo, 28 gennaio 2019.

https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2019&numero=253

Pace L. “Libertà personale e pericolosità sociale: il regime degli articoli 4 bis e 41 bis dell’ordinamento penitenziario” in AA.VV. I diritti dei detenuti nel sistema costituzionali, Napoli,2017

[1] L. 354/1975 introdotto con il d. l. 152/1991, convertito in legge nel medesimo anno

[2] Così L. Pace “libertà personale e pericolosità sociale: il regime degli articoli 4 bis e 41 bis dell’ordinamento penitenziario” in AA.VV. I diritti dei detenuti nel sistema costituzionali, Napoli,2017

[3] Il riferimento è ai reati indicati nell’attuale primo comma dell’articolo

[4] Il comma I bis infatti prevede l’accesso ai benefici penitenziari di cui al primo comma nei casi in cui, acquisiti elementi tali da escludere l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva, un’utile collaborazione con la giustizia risulti inesigibile, per la limitata partecipazione del condannato al fatto criminoso accertata nella sentenza di condanna, ovvero impossibile, per l’integrale accertamento dei fatti e delle responsabilità, operato con la sentenza irrevocabile; nonché ai casi in cui la collaborazione offerta dal condannato si riveli «oggettivamente irrilevante», sempre che, in questa evenienza, sia stata applicata al condannato taluna delle circostanze attenuanti di cui agli artt. 62, numero 6), 114 o 116 cod. pen.

[5] Il riferimento è ai reati elencati nel comma 1 ter dell’articolo

[6] L’attuale comma 1 quater ricomprende fattispecie di reato relative alla categoria dei c.d. “sex offenders”

[7] Su questa norma vedi un altro articolo di DirittoConsenso: https://www.dirittoconsenso.it/2018/06/07/l-articolo-416bis-del-codice-penale-italiano/

[8] La Corte richiama alcuni passaggi della sentenza 306 del 1993, pietra miliare della giurisprudenza in materia di 4 bis, ed in particolare l’idea che la condotta collaborativa non sia necessariamente sinonimo di emenda, così come la mancata collaborazione non possa erigersi a indice legale di prova assoluta del mancato ravvedimento, ben potendo essere il frutto di valutazioni utilitaristiche. Ed inoltre l’assunto secondo cui precludere l’accesso ai benefici penitenziari ai condannati per determinati gravi reati, i quali non collaborino con la giustizia, comporti una rilevante compressione della finalità rieducativa della pena operata sulla base di una tipizzazione per titoli di reato che non appare consona ai principi di proporzione e di individualizzazione della pena che caratterizzano il trattamento penitenziario.

[9] L. Cattelan, “la Consulta salva l’ergastolo ostativo ma abroga la presunzione assoluta di pericolosità per i condannati a uno dei reati ex art. 4-bis, comma 1, ord. Penit” in ILpenalista.it, gennaio 2020.