Intercettazioni

Le intercettazioni: il loro impiego quale mezzo di ricerca della prova

Natura giuridica, limiti e applicabilità dello strumento delle intercettazioni

 

Premessa: cosa si intende per “intercettazioni”?

Lo strumento delle intercettazioni è annoverato tra i mezzi di ricerca della prova e trova normazione, all’interno del codice di procedura penale, agli artt. 266 e seguenti.

A fronte della mancanza, nel codice, di una definizione di intercettazione, significativo è stato lo sforzo della dottrina e della giurisprudenza per addivenire ad una definizione di tale strumento investigativo. Di modo che, secondo l’opinione maggioritaria, per intercettazione deve intendersi l’attività di captazione di conversazioni tra presenti mediante l’ausilio di strumenti informatici o telematici.

 

Natura giuridica delle intercettazioni

Il legislatore riserva a tale strumento investigativo una disciplina profusa e dettagliata. L’esigenza di dettaglio, trova il proprio fondamento nella peculiare delicatezza del mezzo in oggetto. Se infatti le intercettazioni si annoverano tra gli strumenti investigativi più utili ed efficaci al tempo stesso, risultano anche quelli in relazione ai quali il bilanciamento tra i contrapposti interessi coinvolti – l’esigenza di giustizia, da un lato, e la privacy dei soggetti coinvolti, dall’altro – si appalesa quanto mai opportuno attesa l’invasività nelle vite private dei soggetti coinvolti e la delicatezza degli interessi che va a toccare.

In tema di intercettazioni è intervenuta una significativa riforma ad opera del decreto legislativo 30 dicembre 2019, n. 161[1] il quale interviene modificando sia alcune delle disposizioni di cui alla c.d. Riforma Orlando[2], sia altre disposizioni del codice di procedura penale e disposizioni attuative.

 

Ambito applicativo e criteri per l’applicazione dello strumento delle intercettazioni

Lo strumento investigativo in analisi, data l’invasività e la peculiarità dello stesso, non trova applicazione in relazione a tutte le fattispecie delittuose ma, stante la previsione contenuta nell’art 266 c.p.p, vi sono limitazioni di carattere generale a cui fanno seguito deroghe relative a particolari tipologie di reato e/o a particolare modalità di commissione dell’illecito.

Così le intercettazioni possono esser disposte dall’Autorità Giudiziaria solo in relazione ai delitti non colposi puniti con l’ergastolo o con una pena edittale superiore nel massimo a cinque anni nonché nei delitti contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.

A tale regola generale seguono poi una serie di eccezioni, parimenti contenute nella norma in commento.

Le intercettazioni sono ammesse in relazione ai delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope; delitti concernenti le armi e le sostanze esplosive; delitti di contrabbando; più una serie di fattispecie di reato specificamente individuate sia facendo riferimento al nomen juris  – ad es. reati di ingiuria, minaccia, usura, abusiva attività finanziaria, abuso di informazioni privilegiate, manipolazioni del mercato, molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono – sia mediante richiamo al dato normativo – ad es delitti previsti dall’articolo 600-ter/3 c.p., anche se relativi al materiale pornografico di cui all’articolo 600-quater.1 del medesimo codice, nonché dall’art. 609-undecies; delitti previsti dagli articoli 444, 473, 474, 515, 516, 517-quater e 633/2 c.p.

 

Quando sono ammesse le intercettazioni?

Scendendo invece nel merito dei requisiti per l’ammissibilità dello strumento delle intercettazioni, il legislatore prevede che la richiesta di intercettazioni possa esser avanzata al ricorrere del duplice requisito:

  • della sussistenza di gravi indizi di reato (la cui esistenza viene accertata mediante il rinvio all’art 203 c.p.p. che prevede una serie di divieti, in capo al giudice, in relazione alle fonti utilizzabili per ravvisare la sussistenza dei gravi indizi di reato) e
  • della indispensabilità delle stesse ai fini della prosecuzione delle indagini.

 

Le intercettazioni ambientali e mediante trojan horse

Una particolare forma di intercettazione è quella ambientale che si caratterizza per la captazione di conversazioni tra soggetti presenti che si svolgono in luoghi di privata dimora o ad essi equiparati. In tal caso, oltre ai requisiti di ammissibilità precedentemente evidenziati, il legislatore prevede espressamente un ulteriore importante precisazione: l’intercettazione nelle abitazioni altrui, nei luoghi di privata dimora o nelle loro pertinenze è ammessa solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa.

Peraltro, una particolare modalità mediante la quale l’attività intercettativa può svolgersi è mediante l’utilizzo del captatore informatico, altresì noto quale Trojan horse. Lo stesso consiste nell’ inserimento all’interno di dispositivi elettronici mobili di un captatore informatico in grado di consentire la rilevazione, oltre che delle conversazioni intercorrenti tra il soggetto sottoposto ad intercettazione ed i terzi interlocutori, anche della corrispondenza, messaggistica, mediante anche l’accesso al GPS.

Proprio per tale modalità di captazione, il problema che si presenta è la pervasiva lesione del domicilio informatico che, a sua volta determina la violazione di molti altri diritti fondamentali quali comunicazione, corrispondenza, libera circolazione e, sebbene non protette dalla riserva di legge e di giurisdizione in quanto afferenti all’art 2 Cost, riservatezza e tutela dei dati personali.

Proprio a fronte di tali criticità, inizialmente la giurisprudenza con le Sezioni Unite “Scurato”[3]  ne aveva ammesso l’impiego solo nel caso di conversazioni “tra presenti” e nei soli procedimenti per delitti contro la criminalità organizzata. A seguito del D.lgs. 216/2017[4] il legislatore è intervenuto a regolamentarne l’impiego prevedendone, in particolare, l’utilizzo senza alcuna limitazione, per i delitti previsti all’art 51 comma 3 bis e quater c.p.p (reati associativi[5] e con finalità di terrorismo) ed estendendone l’applicabilità anche ai procedimenti per i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni. Per effetto della riforma del 2020, si assiste, peraltro, ad un ulteriore ampliamento atteso che il captatore è ammesso anche in relazione ai delitti degli incaricati di pubblico servizio contro la p.a. per i quali è prevista la pena nel massimo a 5 anni.

In ogni caso, tuttavia, l’operatività dello strumento delle intercettazioni mediante captatore informativo in luoghi di privata dimora è subordinato al vaglio circa la sussistenza di un fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa.

 

Iter procedimentale

Per quanto attiene agli aspetti procedurali l’art 266 c.p.p, prevede che la richiesta di intercettazioni sia presentata dal P.M. al GIP, il quale la concede con decreto motivato al ricorrere dei presupposti precedentemente analizzati.

Tuttavia, nei casi in cui si proceda mediante captatore informatico il giudice deve premurarsi di indicare i luoghi ed il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono da remoto.

Il comma II del presente articolo prevede, inoltre, una procedura d’urgenza esperibile in tutti i casi in cui, la preventiva autorizzazione all’intercettazione da parte del GIP possa recare pregiudizio all’attività investigativa. In tali casi, allora, il PM dispone l’intercettazione con decreto motivato, che va comunicato immediatamente e comunque non oltre le ventiquattro ore al giudice il quale, nelle successive quarantotto ore dal provvedimento, decide sulla convalida con decreto motivato.

Se il decreto del PM non viene convalidato nel termine stabilito, l’intercettazione non può essere proseguita e i risultati di essa non possono essere utilizzati.
La procedura d’urgenza di cui al comma II può essere dal PM esperita anche nel caso di intercettazione tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile ma, soltanto nei procedimenti per i delitti di cui all’articolo 51/3-bis e 3-quater nonché nel caso dei delitti contro la pubblica amministrazione.

Per quanto attiene alla durata dell’attività di intercettazione, il legislatore prevede che la stessa debba essere indicata dal pubblico ministero procedente sia nel caso della procedura “ordinaria” – di cui al comma I – sia nei casi di procedura d’urgenza – di cui al comma II.

Tale durata non può superare i quindici giorni, ma può essere prorogata dal giudice con decreto motivato per periodi successivi di quindici giorni e si tratta di una proroga potenzialmente senza un preciso limite atteso che non è previsto un termine massimo per l’impiego dello strumento delle intercettazioni.

 

(segue) modalità esecutive delle intercettazioni

Sempre l’articolo 266 c.p.p. si occupa di dettare le modalità di esecuzione dell’attività intercettativa prevedendo, in particolare, che il PM procede alle operazioni personalmente oppure avvalendosi di un ufficiale di polizia giudiziaria.

A far data dal 1 settembre 2020 e per i procedimenti iscritti successivamente a tale data, l’onere di valutazione della rilevanza o meno delle intercettazioni per le indagini, compito prima affidato alla polizia giudiziaria, è rimesso al PM.

Sempre per effetto della riforma del 2020, si prevede oggi l’elaborazione di un archivio digitale, collocato presso ogni procura, la cui sorveglianza è demandata al procuratore capo. La finalità dell’archivio digitale è quella non solo di ordinare, sistematizzare, velocizzare e semplificare tutta la documentazione e la proceduta relativa alle intercettazioni ma altresì quella di salvaguardare la privacy e la riservatezza dei soggetti coinvolti, evitando la circolazione e la divulgazione di dati che non sono necessari alle indagini e che afferiscono ai dati sensibili dei soggetti intercettati o ai colloqui tra il difensore e l’assistito.

Dell’avvenuto deposito delle trascrizioni delle intercettazioni nell’archivio il PM, entro cinque giorni dalla verificazione dello stesso, deve dare comunicazione ai difensori dei soggetti coinvolti ai quali viene conferito, anche, un termine per procedere all’ascolto delle conversazioni oggetto di deposito. Scaduto tale termine, il giudice dispone l’acquisizione delle conversazioni o dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche indicati dalle parti.

Affinché il giudice possa disporre l’acquisizione delle trascrizioni è necessario che le stesse non appaiano irrilevanti; il giudice, inoltre, procede anche di ufficio allo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui è vietata l’utilizzazione e di quelli che riguardano categorie particolari di dati personali, sempre che non ne sia dimostrata la rilevanza.

Vi è quindi un onere di formulare un elenco con l’esatta specificazione delle comunicazioni ritenute rilevanti e presentarlo al giudice il quale all’esito di un’udienza stralcio, dispone l’acquisizione del materiale.

Tuttavia, se il deposito rischia di recare un pregiudizio grave per le indagini, il giudice autorizza il PM a rinviarlo, ma mai oltre la chiusura delle indagini preliminari.

In tal caso, all’avviso di conclusione delle indagini, il PM dovrà allegare l’elenco delle comunicazioni che ritiene rilevanti ai fini del successivo rinvio a giudizio e con riferimento a queste ultime la discovery sarà totale ed il difensore potrà ottenerne copia al pari degli altri atti depositati.

A seguito dell’avviso, il difensore, entro il termine di venti giorni, dopo aver eventualmente ascoltato le registrazioni ed esaminato gli atti non depositati dal PM presso l’archivio digitale ed eventualmente ottenuto copia di quelle già selezionate dal PM, ha facoltà di depositare un proprio elenco contenente le ulteriori registrazioni da lui ritenute rilevanti e di cui chiede copia. Sull’istanza, secondo quanto dispone la nuova previsione, provvede il PM con decreto motivato e, in caso di rigetto dell’istanza, il giudice, su sollecito del difensore, dovrà decidere mediante fissazione dell’udienza stralcio.

 

Divieto di utilizzo dello strumento delle intercettazioni in altro procedimento e impiego in procedimenti connessi o collegati

La Legge 28 febbraio 2020, n. 7, è andata ad incidere in maniera significativa sulla disposizione di cui all’art. 270, comma 1, c.p.p., in tema di utilizzabilità delle intercettazioni in procedimenti diversi, modificandone sensibilmente la portata. La norma, in particolare prevede l’inutilizzabilità dei risultati di intercettazioni in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, «salvo che risultino indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza».

Circa la portata di tale preclusione, le Sezioni Unite nel 2020[6], valorizzando il bilanciamento tra l’inviolabile diritto di libertà e segretezza delle comunicazioni di cui all’art. 15 Cost. e l’interesse primario dello Stato alla prevenzione e repressione dei reati che destano particolare allarme sociale, hanno abbracciato una nozione di “altro procedimento” di natura non formale ma sostanziale da cui discende che, la preclusione non opera, non potendosi parlare di altro procedimento, nei casi di connessione ex art 12 c.p.p. purché per la tipologia di fattispecie le intercettazioni in relazione alla fattispecie delittuosa fosse sin dall’inizio ammissibile.

La motivazione sottesa alla deroga espressa dalla norma è quella di annullare il pericolo delle «autorizzazioni in bianco»[7] fortemente lesive del diritto di libertà dell’uomo.

Sensibilmente differente, ed antitetica rispetto alla previsione contenuta nella c.d. Riforma Orlando[8], è la previsione contenuta nel comma 1 bis dell’art. 270 c.p.p.. La stessa, a fronte della novella del 2020, prevede per quanto attiene all’impiego dello strumento delle intercettazioni mediante captatore che le stesse possano esser utilizzate per l’accertamento di reati diversi da quelli per i quali era intervenuta l’autorizzazione è consentita, anche se viene limitata dal criterio dell’indispensabilità per l’accertamento dei delitti di cui all’art. 51, co. 3-bis e 3-quater, c.p.p. e dei delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.

Informazioni

A. DIDDI, Le novità in materia di intercettazioni telefoniche del 31.08.2020 consultabile al link: https://penaledp.it/le-novita-in-materia-di-intercettazioni-telefoniche/

A. VELE, Ambito di applicazione dello strumento intercettazioni. Uso dei risultati in altri procedimenti consultabile al link: http://www.lalegislazionepenale.eu/wp-content/uploads/2020/11/3-Vele-edit-.pdf

F. IZZO, Compendio di diritto processuale penale, ed. Simone, 2020

D. QUATTRONE, Principali novità della riforma sulle intercettazioni: il d.l. n.161 del 2019 entrato in vigore il 1° settembre 2020 del 10.11.2020 consultabile al link: https://www.diritto.it/principali-novita-della-riforma-sulle-intercettazioni-il-d-l-n-161-del-2019-entrato-in-vigore-il-1-settembre-2020/

V. ZEPPILLI, Le intercettazioni del 14.05.2020 consultabile al link: https://www.studiocataldi.it/articoli/31342-le-intercettazioni.asp

[1] Rubricato «Modifiche urgenti alla disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni», convertito con Legge 28 febbraio 2020, n. 7

[2] Decreto legislativo n. 216/2017

[3] Sezioni Unite Scurato n.26889 del 2016

[4] Adottato in attuazione della legge delega 103/2017

[5] Della stessa autrice l’articolo 4 bis dell’ordinamento penitenziario e i permessi premio consultabile al link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/03/30/larticolo-4-bis-dellordinamento-penitenziario-e-i-permessi-premio/

[6] Sentenza n. 51/2020

[7] L’espressione, impiegata dalle stesse Sezioni Unite, sta ad indicare il rischio che, senza la predeterminazione del reato o dei reati che possono essere oggetto dell’intercettazione, si lasci aperta la strada alla possibilità di una sorveglianza senza limiti delle comunicazioni di una persona, quando esistano gravi indizi (non necessariamente a suo carico), in attesa che prima o poi commetta un reato e ne fornisca la prova attraverso le sue stesse comunicazioni in palese frustrazioni del principio della  riserva di legge e di giurisdizione, nonché del principio di proporzionalità. Vd. G. ILLUMINATI, utilizzabilità delle intercettazioni in procedimenti diversi: le Sezioni Unite ristabiliscono la legalità costituzionale in Sistema Penale 30 gennaio 2020

[8] Per cui la quale aveva previsto che «i risultati delle intercettazioni tra presenti operate con captatore informatico su dispositivo elettronico portatile non possono essere utilizzati per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione, salvo che risultino indispensabili per l’accertamento dei delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza»


Chiamata in correità

La chiamata in correità: limiti e rilevanza in sede processuale

Breve inquadramento dell’istituto della chiamata in correità

 

Disciplina dell’istituto della chiamata in correità

La fattispecie della chiamata di correo o chiamata in correità che dir si voglia, fa riferimento all’ipotesi in cui, l’impianto accusatorio sia basato, anche, sulle dichiarazioni rese da un imputato contro altri coimputati o da imputati per reati connessi o collegati a quello per cui si procede.

Da tale breve definizione dell’istituto è agevole individuare la circostanza per cui le dichiarazioni rese in sede dibattimentale o, prima ancora, in sede di indagini preliminari[1] siano rese da un soggetto che, lungi da figurare quale soggetto terzo ed imparziale rispetto alla vicenda processuale, ne è in realtà parte in quanto coimputato o coindagato.

La rilevanza pratica di tale figura è evidente. È logico infatti che, il bagaglio di informazioni che possiede un soggetto vicino all’imputato, o addirittura complice dello stesso, è quantomai ingente e, soprattutto in certi settori – quali, a titolo meramente esemplificativo, quello della criminalità organizzata[2] – risulta fondamentale per comprendere le dinamiche dell’azione, la strutturazione dell’iter criminis nonché, per ottenere il corredo probatorio necessario su cui fondare la sostenibilità dell’accusa in giudizio. Se, dunque, indubbia è l’utilità pratica della chiamata di correo, altrettanto fuori di dubbio è anche la problematica sottesa all’attendibilità di tali soggetti in relazione ai quali è carente, prevalentemente, il requisito della terzietà ed imparzialità tipiche, invece, della figura del testimone.

Il codice di procedura penale si occupa della chiamata in correità solo limitatamente alla rilevanza in punto di prova che la stessa può assurgere.

In particolare, il riferimento normativo è contenuto nei commi III e IV dell’art 192 c.p.p. i quali escludono che a tali dichiarazioni possa esser conferito rilievo probatorio esclusivo essendo, invece, necessario che le stesse siano corroborate da riscontri esterni.

 

Rilevanza probatoria

Dalla previsione contenuta nell’art 192 c.p.p., dunque, emerge come le dichiarazioni rese dal coimputato o dall’imputato in procedimenti connessi o collegati non acquisiscano, di per sé considerate, piena valenza probatoria. Affinché le stesse possano costituire piena prova nei confronti dell’accusato e conseguentemente consentire di ritenere integrato quell’”oltre ogni ragionevole dubbio” necessario ai fini di un provvedimento di condanna, è necessario che sussistano tre requisiti, vale a dire:

  • l’attendibilità del dichiarante,
  • l’attendibilità intrinseca delle dichiarazioni,
  • l’attendibilità estrinseca delle dichiarazioni.

 

La verifica circa la sussistenza di tali requisiti deve essere effettuata seguendo l’iter logico ora delineato.

In particolare, per quanto attiene all’accertamento dell’attendibilità del dichiarante la giurisprudenza ha a più riprese sottolineato come lo stesso debba essere effettuato alla luce di elementi attinenti direttamente alla persona quali, il carattere, il temperamento, la vita antefatta, i rapporti con l’accusato, le condizioni socio/economiche, la genesi ed i motivi della chiamata in correità.

Solo una volta superato positivamente il vaglio circa la credibilità del dichiarante il giudice può procedere all’accertamento circa la sussistenza dell’altro requisito richiesto, vale a dire l’attendibilità intrinseca della chiamata in correità.

Tale accertamento deve essere condotto mediante un’analisi stringente degli elementi caratterizzanti le dichiarazioni rese dal correo. Alla luce, dunque, di dati specifici interni alla dichiarazione e non esterni. In particolare, devono essere presi in considerazione elementi quali la spontaneità, la verosimiglianza, la precisione, la completezza della narrazione dei fatti, la concordanza tra le dichiarazioni rese in tempi diversi e altre dello stesso tenore.

 

I riscontri esterni

Una volta espletati positivamente i riscontri relativi ai profili precedentemente evidenziati, il giudice, al fine di poter impiegare le dichiarazioni del correo a fondamento della propria decisione condannatoria, deve accertare l’attendibilità estrinseca delle dichiarazioni.

Tale profilo di indagine verte, essenzialmente, nella ricerca di elementi estranei alla dichiarazione che possono confermare ulteriormente l’attendibilità della chiamata. Tali elementi di riscontro esterno, è bene precisare, non devono avere il carattere di piena prova processuale atteso che, altrimenti, non sarebbe necessario ricorrere alla chiamata di correo.

I riscontri, dunque, possono essere di qualsiasi tipologia e natura purché idonei a porre in relazione il fatto di reato al soggetto che rilascia la dichiarazione.

Peraltro, preme sottolineare come, tra gli elementi idonei a corroborare le dichiarazioni possono essere utilizzate anche altre chiamate in correità purché tutte le dichiarazioni accusatorie siano caratterizzate da convergenza, indipendenza e specificità.

 

Chiamata in correo plurima

Nel caso in cui la chiamata in correità si configuri come plurima, ossia coinvolga una pluralità di persone, i riscontri oggettivi devono essere acquisiti per ciascuna delle persone coinvolte sì da avere riscontri c.d. individualizzati.

Sul punto, le Sezioni Unite[3] si sono espresse precisando la necessità che le dichiarazioni siano idonee a ricondurre il fatto-reato al soggetto a cui la chiamata è rivolta, singolarmente individuato.

Tale orientamento di rigore viene tuttavia dalla stessa giurisprudenza smorzato in quanto, se i fatti narrati dal dichiarante sono molteplici ma, a carico di una persona sola, i riscontri acquisiti anche per uno solo dei fatti sono utili a confermare anche gli altri[4].

 

La chiamata in correità de relato

Ha la stessa valenza di una normale chiamata in correità ma necessita di maggiore rigore nel vaglio della sua attendibilità dovendo esser verificata non solo con riferimento al suo autore immediato ma anche in relazione alla fonte originaria dell’accusa. La situazione che si va a delineare è analoga a quella della testimonianza de relato di cui all’art. 195 c.p.p. con la significativa differenza tuttavia che, le dichiarazioni in sede dibattimentale non sono rese dal testimone che a sua volta le ha de relato acquisite da soggetti terzi, estranei alla vicenda processuale, ma sono rese dal correo.

Le Sezioni Unite[5] hanno, in relazione a tale fenomeno enunciato i principi che il giudice deve seguire nella valutazione della chiamata. In particolare, alla chiamata in correità de relato si applica la previsione di cui all’art 195 c.p.p.. Nel caso in cui la chiamata non sia asseverata dalle dichiarazioni della fonte diretta il cui esame risulti impossibile, può avere come unico riscontro ai fini della prova della responsabilità penale dell’accusato altra o altre chiamate di analogo tenore, purché siano rispettate le seguenti condizioni:

  • Risulti positivamente effettuata la valutazione circa la credibilità soggettiva di ciascun dichiarante e dell’attendibilità intrinseca di ogni singola dichiarazione,
  • Siano accertati i rapporti personali tra il dichiarante e la fonte diretta,
  • Vi sia la convergenza delle varie chiamate che devono riscontrarsi reciprocamente in maniera individualizzante in relazione a circostanze rilevanti del thema probandum,
  • Vi sia indipendenza delle chiamate,
  • Sussista autonomia genetica delle chiamate vale a dire la loro derivazione da fonti di informazione diverse.

 

Al ricorrere di tali condizioni, dunque, il giudice può impiegare la chiamata a fondamento della propria decisione condannatoria.

 

L’impiego della chiamata nell’ambito della concessione delle misure cautelari

La rilevanza della chiamata di correità non si estingue sul piano prettamente processuale ma, la stessa, è evidente già in sede di indagini preliminari al fine dell’azione di una misura cautelare.

L’impiego delle dichiarazioni del correo quale fondamento per l’adozione di una misura cautelare nei confronti degli altri coindagati sottostà alle medesime limitazioni sin ad adesso viste. Anche in ambito cautelare, ed anzi, a maggior ragione in ambito cautelare, infatti è necessario che le dichiarazioni siano corroborate da riscontri esterni.

A tale conclusione si giunge a fronte del rinvio che l’art. 273 c.p.p. che si occupa delle condizioni generali di applicabilità della misura fa all’art. 192 commi III e IV c.p.p. circa la valutazione dei gravi indizi di colpevolezza.

La giurisprudenza ha infatti a più riprese sottolineato che ai fini della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza necessari per l’emissione di una misura cautelare personale, in tanto risultano necessari i riscontri individualizzanti alla chiamata in correità in quanto essi siano funzionali al giudizio di credibilità del chiamante, per consentire al giudice di superare gli eventuali errori, incongruenze, contraddizioni contenuti nelle sue dichiarazioni eteroaccusatorie[6].

L’orientamento dominante, dunque, è quello secondo cui – analogamente al riscontro da effettuarsi in sede dibattimentale – quando unica fonte di accusa a carico risultino le dichiarazioni di un unico collaboratore, queste devono essere riscontrate ab externo, cioè in base ad altri elementi non provenienti dallo stesso dichiarante, onde evitare la cosiddetta circolarità della prova. Con questa espressione si indica che la verifica dell’attendibilità del dichiarante sia tautologica e autoreferente e che, in definitiva, la ricerca finisca per usare come sostegno dell’ipotesi accusatoria che si trae dalla chiamata in correità la chiamata stessa, cioè lo stesso dato da riscontrare.

Tuttavia, l’opinione giurisprudenziale maggioritaria è stata messa in dubbio da quella parte della giurisprudenza che ha pervicacemente escluso la necessità di riscontri individualizzanti, asserendo la sufficienza, ai descritti fini, di riscontri esterni che confermino l’attendibilità del chiamante.

La ratio di tale orientamento era fondata sulla necessità di evitare che il concetto di indizio grave e quello di prova venissero a coincidere, annullandosi, così la distinzione esistente fra gli stessi e che trova giustificazione nelle differenti funzioni dei due istituti.

Il contrasto è stato superato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[7]. Ad avviso del Supremo collegio la corroboration, relativa ad una chiamata di correo (assunta quale grave indizio di colpevolezza), che paia intrinsecamente attendibile, deve essere costituita da riscontri esterni individualizzanti in grado di dimostrarne la compatibilità col thema decidendum proprio della pronuncia e di giustificare, quindi, la razionalità della medesima.

Informazioni

C. A. ZAINA, Senza riscontri individualizzanti la chiamata di correo non legittima misure cautelari personali consultabile al link .it https://www.diritto.it/senza-riscontri-individualizzanti-la-chiamata-di-correo-non-legittima-misura-cautelari-personali/#:~:text=Senza%20riscontri%20individualizzanti%20la%20chiamata%20di%20correo%20non%20legittima%20misura%20cautelari%20personali.,-di%20Zaina%20Carlo&text=273%20c.p.p.%2C%20il%20quale%20afferma,interdittiva%20%C3%A8%20inapplicabile%5B1%5D.

F. IZZO, Compendio di diritto processuale penale, ed. Simone, 2020

F. SERVADEI, Chiamata di correo e chiamata in correità de relato , consultabile al sito https://www.studiocataldi.it/

R. CASIRAGHI, La chiamata di correo: riflessioni in merito alla mutual corroboration in diritto penale contemporaneo, novembre 2012

[1] Dichiarazioni necessarie in quanto tale al proseguo dell’attività investigativa

[2] Della stessa autrice, su tematica parzialmente differente l’articolo 4 bis dell’ordinamento penitenziario e i permessi premio consultabile al link  https://www.dirittoconsenso.it/2020/03/30/larticolo-4-bis-dellordinamento-penitenziario-e-i-permessi-premio/

[3] Sezioni Unite 31/10/2006 n. 36267

[4] In tal senso Cass. pen.  sez. VI n. 3945/1999

[5] Sezioni Unite n. 20804/2013

[6] Sul punto, ex multis Cass pen. sez. II n 49212/2003

[7] Cass. pen. Sezioni Unite n. 36267/2006


Concorso favoreggiamento e connivenza

Il discrimen tra concorso, favoreggiamento e connivenza non punibile

La linea di demarcazione tracciata da dottrina e giurisprudenza tra concorso, favoreggiamento e connivenza con particolare riferimento all’art 73 DPR 309/1990

 

Inquadramento del concorso di persone nel reato

Al fine di evidenziare la differenza tra concorso, favoreggiamento e connivenza è necessario preliminarmente sottolineare che, l’istituto del concorso di persone nel reato trova fondamento normativo nell’art. 110 c.p. il quale prevede espressamente che:

“quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita”.

 

La norma disciplina quello che è noto come concorso eventuale nel reato monosoggettivo. Ormai assodata e condivisa è la funzione incriminatrice svolta dalla fattispecie ora richiamata; per effetto della stessa, infatti, si rendono tipiche, e conseguentemente passibili di pena, tutte quelle condotte che, a vario titolo, hanno contribuito alla realizzazione della fattispecie di reato disciplinata dalla parte speciale del codice.

L’articolo 110 c.p. combinato con le norme di parte speciale, dunque, dà vita ad una nuova ed autonoma fattispecie incriminatrice. Ne consegue che, la previsione ivi contenuta svolge la funzione di ampliamento dell’area del tipicamente rilevante rendendo punibili tutte quelle condotte concorsuali che, in difetto della previsione ora richiamata, altrimenti non lo sarebbero in quanto sprovviste del requisito della tipicità.

Affinché, tuttavia, la fattispecie del concorso di persone nel reato[1] possa configurarsi devono sussistere una serie di requisiti imprescindibili tra i quali si annovera:

  • L’apporto partecipativo di più persone, senza, peraltro, che ai fini dell’integrazione della fattispecie, sia necessario che le stesse sia tutte punibili o imputabili
  • La realizzazione di un fatto tipico di reato e, dunque, l’integrazione, anche in forma tentata di una delle fattispecie di cui alla parte speciale del codice
  • L’elemento soggettivo del dolo o della colpa
  • Un contributo obbiettivamente rilevante rispetto alla commissione del fatto di reato

 

Sull’accezione da dare all’espressione contributo minimo obbiettivamente rilevante

La vexata questio in materia di concorso di persone nel reato, rilevanze anche al fine di individuare la linea di demarcazione con tra concorso, favoreggiamento e connivenza, è quella relativa all’individuazione del comportamento atipico minimo necessario per concorrere nel reato.

Sul punto, varie sono le tesi che in dottrina si sono susseguite[2]. Ad oggi, la tesi maggioritaria che meglio si adegua ai principi di tipicità, tassatività e di colpevolezza è la teoria della prognosi postuma[3] in ossequio alla quale rilevano ai fini di una responsabilità ex art 110 c.p. le condotte che si appalesano, in una logica ex ante come idonee a facilitare la realizzazione del reato, aumentando la possibilità di verificazione, anche se, ex post, si rivelano inutili o, anche, dannose.

In adesione a tale ricostruzione, dunque, due sono le tipologie di condotta mediante le quali è possibile prendere effettivamente parte alla realizzazione collettiva del reato:

  • un contributo necessario, materiale o morale, rispetto alla realizzazione del reato per cui l’apporto partecipativo del compartecipe si appalesa quale condicio sine qua non del reato stesso;
  • un contributo agevolatore, morale o materiale, rispetto alla realizzazione della fattispecie monosoggettiva per cui, il reato si sarebbe comunque verificato per effetto della condotta dell’autore ma, la partecipazione del correo ne ha facilitato e/o agevolato la verificazione.

 

La natura dell’apporto partecipativo concretamente dato così come la fase dell’iter criminis in cui l’apporto si inserisce rilevano ai fini della distinzione tra concorso, favoreggiamento e connivenza.

 

Favoreggiamento ex art 378 c.p.

L’istituto del favoreggiamento trova disciplina agli artt. 378 e 379 c.p. relativi, rispettivamente, alle ipotesi di favoreggiamento personale e reale. Limitandosi alla fattispecie di cui all’art 378 c.p. la stessa incrimina le condotte consistenti nell’“aiutare taluno a eludere le investigazioni dell’Autorità, comprese quelle svolte da organi della Corte penale internazionale, o a sottrarsi alle ricerche di questa.

Per la giurisprudenza prevalente[4] si tratterebbe di un reato di evento di pericolo per cui, stando a tale inquadramento è da considerarsi “aiuto” rilevante ex art 378 c.p. “qualunque condotta che provochi una negativa alterazione del contesto fattuale all’interno del quale le investigazioni e le ricerche sono già in corso o potrebbero iniziare”. La condotta, inoltre, secondo le Sezioni Unite[5], può oggettivarsi anche nella forma omissiva. Trattasi, inoltre, di un reato comune, per la cui sussistenza è richiesto l’elemento soggettivo del dolo generico.

Ai fini della configurabilità dell’ipotesi delittuosa è necessario:

  1. la preesistenza di un reato, da intendersi quale condotta riconducibile ad un’ipotesi oggettiva di reato;
  2. l’assenza di concorso, ossia che il favoreggiatore non abbia in alcun modo partecipato alla realizzazione del reato presupposto.

 

Sulla differenza tra concorso di persone e favoreggiamento

Scendendo nel cuore della questione, vale a dire l’individuazione del discrimen tra concorso, favoreggiamento e connivenza, si precisa che due sono gli elementi che consentono di tracciare la linea di demarcazione tra gli istituti del concorso di persone nel reato e il favoreggiamento personale.

Il primo elemento viene enunciato direttamente dal testo dell’art. 378 c.p. allorquando utilizza l’espressione “dopo che fu commesso un delitto” si tratta, dunque, di un limite temporale; ne consegue che, qualsiasi condotta volta a conferire un apporto che si sostanzia nella fase antecedente al momento consumativo del reato, alla cessazione della permanenza ed alla cessazione del tentativo si considera come concorso, invece, le condotte succedanee rispetto a tale momento sono suscettibili di rilevare quali ipotesi di favoreggiamento personale. Di talché, il reato di favoreggiamento postula necessariamente che la commissione del reato presupposto, nel suo momento iniziale, sia anteriore alla condotta assunta come favoreggiatrice.

Sul punto, tuttavia, preme sottolineare come parte della dottrina[6], abbia in realtà sostenuto che la condotta di favoreggiamento è configurabile dal momento in cui il reato presupposto ha raggiunto una soglia minima di rilevanza penale, così ammettendo la possibilità di configurazione astratta, nel medesimo momento, sia del favoreggiamento personale che del concorso di persone nel reato.

L’altro elemento discretivo attiene al profilo psicologico per cui, in un’ottica di individuazione della linea di demarcazione tra le due fattispecie, è opportuno indagare se l’agente abbia inteso partecipare positivamente all’azione già posta in essere da altri o solo aiutare il responsabile del reato ad eludere le attività investigative[7].

 

La connivenza non punibile

Per quanto attiene all’individuazione della linea di demarcazione tra concorso, favoreggiamento e connivenza, preme sottolineare come, il discrimen tra la figura del concorso di persone nel reato e la connivenza non punibile in accordo con l’opinione maggioritaria sia quello secondo cui si debba intendere come connivenza non punibile il comportamento di chi assiste alla perpetrazione del reato senza intervenire, non avendo però alcun obbligo giuridico di impedirne la commissione.

Secondo il consolidato orientamento degli Ermellini[8], in tema di concorso di persone, la distinzione tra connivenza non punibile e concorso nel reato commesso da altro soggetto, va individuata nel fatto che la prima postula che l’agente mantenga un comportamento meramente passivo, inidoneo ad apportare alcun contributo alla realizzazione del reato, mentre il secondo richiede un contributo partecipativo positivo – morale o materiale – all’altrui condotta criminosa, che si realizza anche solo assicurando all’altro concorrente lo stimolo all’azione criminosa o un maggiore senso di sicurezza, rendendo in tal modo palese una chiara adesione alla condotta delittuosa.

 

Un esempio pratico: il discrimen tra concorso, favoreggiamento e connivenza in relazione al reato di cui all’art. 73 DPR 309/1990

Al fine di meglio chiarificare i concetti ora esposti, interessante può essere l’analisi dell’approccio adottato dalla giurisprudenza di legittimità relativamente all’individuazione della linea di demarcazione tra concorso, connivenza e favoreggiamento personale in ordine al reato di cui all’art. 73 DPR 309/1990.

In materia, infatti, è stato evidenziato come ai fini della configurazione del concorso nel reato di cui all’art. 73, è necessario e sufficiente che taluno partecipi all’altrui attività criminosa con la semplice volontà di adesione, che può manifestarsi in forme di agevolazione della detenzione anche solo assicurando al correo una relativa sicurezza, consistente nella consapevolezza dell’agente di apportare un contributo causale alla condotta altrui, già in atto ovvero nella disponibilità, anche implicitamente manifestata, di addurre, in caso di bisogno e di necessità, comunque una propria attiva collaborazione, per cui l’aiuto che in seguito dovesse essere prestato viene a rientrare nella fattispecie del concorso di persona nel reato e non del favoreggiamento (così Cass. Pen. Sez. IV del 22 aprile 1997 n. 4243).

Il concorso è parimenti configurabile anche in ragione della semplice presenza, purché non meramente casuale, sul luogo dell’esecuzione del reato, quando essa sia servita a fornire all’autore del fatto stimolo all’azione o un maggior senso di sicurezza nella propria condotta (così Cass. Pen. Sez. VI del 4/12/1996 n. 1108).

O ancora, va ravvisato il concorso nella detenzione illecita di sostanze stupefacenti, laddove il soggetto abbia posto in essere un comportamento tale da avere arrecato un contributo partecipativo positivo, morale o materiale, alla realizzazione del delitto, anche in forme che agevolino la detenzione, l’occultamento e il controllo della droga, assicurando all’altro concorrente, anche implicitamente, una collaborazione sulla quale questi può contare. (così Cass. Pen. Sez. IV del 22 gennaio 2010 n. 4948).

Diversamente, con specifico riferimento al reato di detenzione illecita di sostanza stupefacente le Sezioni Unite hanno affermato che in costanza di detta detenzione non è configurabile il reato di favoreggiamento personale perché, nei reati permanenti, qualunque agevolazione del colpevole, posta in essere prima che la condotta di questi sia cessata, si risolve inevitabilmente in un concorso nel reato, quantomeno di carattere morale (così Cass. SU del 24 maggio 2012 n. 36258).

Si avrà, dunque, favoreggiamento nel caso in cui l’aiuto consapevolmente prestato sia espressione di partecipazione al reato o nasca da intenzione di agevolazione che si estrinseca, tuttavia, dopo la consumazione del reato. Così, ad esempio, è considerato integrato il reato di cui all’art 378 c.p. nella condotta dell’acquirente di sostanza stupefacente di modica quantità che, sentito quale persona informata sui fatti, si sia rifiutato di comunicare alle autorità inquirenti le informazioni da questa legittimamente richiestegli (Cass. SU del 5 giugno 2007 n. 21832)

Infine, è stata qualificata come connivenza non punibile la condotta del convivente di un soggetto autore di attività di spaccio di sostanza stupefacente se la stessa si sia estrinsecata in un comportamento meramente negativo ed inerte che si limita ad assistere passivamente alla perpetrazione del reato e non ne impedisca od ostacoli in vario modo l’esecuzione, giacché il solo comportamento omissivo di mancata opposizione alla detenzione di droga in casa da parte di altri non costituisce segno univoco di partecipazione morale (così Cass. Pen. 22 settembre 2015 n. 41055).

Informazioni

L. AMERIO, detenzione di stupefacenti e connivenza non punibile in Giurisprudenza penale web, 2016 consultabile al link: https://www.giurisprudenzapenale.com/2016/06/07/detenzione-stupefacenti-connivenza-non-punibile/

V. CARLESIMO, la diversità tra concorso di persone nel reato e connivenza non punibile. Problematiche interpretative in Diritto.it, pubblicato il 05/01/2021 consultabile al link: https://www.diritto.it/le-diversita-tra-concorso-di-persone-nel-reato-e-connivenza-non-punibile-problematiche-interpretative/

A. CARUSO, favoreggiamento personale e reati permanenti in Iusinitinere, 26/05/2018 consultabile al link: https://www.iusinitinere.it/favoreggiamento-personale-e-reati-permanenti-10405

A. CONCAS, il reato di favoreggiamento personale, disciplina giuridica e caratteri in Diritto.it, pubblicato il 25/0272019 consultabile al link: https://www.diritto.it/il-reato-di-favoreggiamento-personale-disciplina-giuridica-e-caratteri/#:~:text=La%20disciplina%20giuridica%20del%20reato,dei%20casi%20di%20concorso%20nel

V. D’ALESSIO, la linea sottile tra concorso nel reato e connivenza, pubblicato il 21/04/2020 consultabile al link: https://www.iusinitinere.it/la-linea-sottile-tra-concorso-nel-reato-e-connivenza-26872

R. GIOVAGNOLI, manuale di diritto penale parte generale, ITA EDIZIONI, 2020

F. MANTOVANI, diritto penale parte generale, CEDAM, 2020

D. PULITANÒ, Il favoreggiamento personale, Giuffrè, 1984.

G. SPERA, il concorso di persone nel reato in Altalex, pubblicato il 04/10/2020 consultabile al link: https://www.altalex.com/documents/news/2020/10/04/concorso-di-persone-nel-reato

[1] Della stessa autrice, su tematica parzialmente affine, Il concorso esterno e il caso Bruno contrada consultabile al link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/08/25/concorso-esterno-e-il-caso-bruno-contrada/

[2] Si veda, a titolo esemplificativo la teoria causale-condizionalistica, la teoria della causalità agevolatrice.

[3] Sul punto F. MANTOVANI, diritto penale parte generale, CEDAM, 2020

[4] Vd Cass. Pen. Sez. VI, 16 febbraio 2016 n. 9415

[5] Cass. Sezioni Unite del 5 giugno 2007 n. 21832

[6]  D. PULITANÒ, Il favoreggiamento personale, Giuffrè, 1984

[7] Questo il discrimen proposto da Cass. Pen. Sez. I. 26 giugno 2001, n. 33450

[8] Si veda, sul punto, Cass. Pen., Sez. V, sentenza 2 marzo 2013 n. 2805


Istituto della recidiva

Natura giuridica dell'istituto della recidiva

Caratteri, struttura e problematiche dell’istituto della recidiva

 

Natura giuridica della recidiva

L’istituto della recidiva si configura, per espressa previsione legislativa, come un’aggravante inerente alla persona del colpevole. La stessa è disciplinata all’art. 99 c.p. e prevede, quale presupposto applicativo, che un soggetto, già condannato per un delitto non colposo, commetta un nuovo delitto non colposo.

Ai fini della sua configurabilità è dunque necessaria la commissione di un delitto non colposo in relazione al quale sia intervenuta una sentenza di condanna passata in giudicato ex art 648 c.p.p prima della commissione del nuovo delitto[1]. La recidiva, inoltre, non opera in relazione a tutte le fattispecie criminose ma solo in relazione ai delitti non colposi, ne restano dunque escluse tanto le contravvenzioni quanto i delitti colposi.

La ratio dell’istituto è da ravvisarsi, come sostenuto da parte della dottrina e confermato dalla giurisprudenza[2], nella più accentuata colpevolezza e/o nella maggior pericolosità del reo. In particolare, le Sezioni unite, hanno sottolineato la natura della recidiva quale circostanza pertinente al reato che richiede un accertamento, nel caso concreto, della relazione qualificata tra lo status e il fatto che deve risultare sintomatico di maggiore pericolosità e di colpevolezza respingendo, qualsiasi automatismo in sede applicativa ma prevedendo, invece, uno specifico obbligo motivazione.

L’istituto, dapprima modificato nel 1974, ha subito un’ulteriore riforma nel 2005 ad opera della legge Ex Cirielli i cui profili principali tuttavia sono stati oggetto di intervento successivo in un’ottica demolitoria sia ad opera del legislatore sia della giurisprudenza.

 

Disciplina codicistica

Il codice penale conosce varie forme di recidiva. L’art 99 c.p. che contiene la disciplina dell’istituto della recidiva assomma in sé quattro differenti ipotesi che vengono in evidenza in relazione a particolari situazioni in cui il condannato viene a trovarsi e incidono differentemente sul trattamento sanzionatorio allo stesso riservato.

Il comma I delinea infatti l’ipotesi di recidiva c.d. semplice, ossia quella dalla quale si ricava la definizione stessa dell’istituto e prevede l’aumento di pena nella misura fissa di 1/3 da infliggere per il nuovo delitto non colposo.

Il nuovo delitto, per non incorrere in forma aggravate di recidiva, deve esser commesso ad oltre cinque anni dal precedente.

Il comma II delinea invece tre forme di recidiva c.d. aggravata che operano rispettivamente:

  • se il nuovo delitto non colposo è della stessa indole[3]. Tale forma di recidiva è altresì detta specifica
  • se il nuovo delitto non colposo è stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente. Il dies a quo per il calcolo del quinquennio parte dalla data di passaggio in giudicato della sentenza avente ad oggetto il medesimo reato presupposto. Tale ipotesi di recidiva è definita anche infraquinquennale
  • se il nuovo delitto non colposo è stato commesso durante o dopo l’esecuzione della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all’esecuzione della pena. Circa la nozione di pena può trattarsi non solo della pena detentiva ma anche di quelle limitative della libertà personale finanche della pena pecuniaria.

 

In tutte e tre le ipotesi ora delineate l’aumento di pena è previsto in misura variabile nel massimo della metà della pena che il giudice infliggerebbe per il reato base.

Il comma III si occupa invece della recidiva pluriaggravata che si configura quando ricorre più di una delle ipotesi delineate al comma II.

Il comma IV, infine, delinea l’ipotesi di recidiva reiterata che opera allorché il soggetto già recidivo commette un nuovo delitto non colposo. L’aumento di pena varia a seconda della tipologia di recidiva riconosciuta nella precedente sentenza di condanna e quindi a seconda che la stessa si configuri quale aggravata, semplice o pluriaggravata. Secondo la giurisprudenza maggioritaria questa forma di recidiva opererebbe anche a prescindere da una precedente dichiarazione giudiziale di recidiva.

Autorevole dottrina[4], invece, non condivide l’approdo giurisprudenziale ritenendo irragionevole che da una recidiva esclusa nella competente istanza possa, in un ulteriore episodio giudiziario, scaturire una contestazione di recidiva reiterata.

 

Regime giuridico dell’istituto della recidiva

L’istituto della recidiva, in tutte e quattro le forme indicate, veniva concepito, sotto la vigenza del codice Rocco, come circostanza obbligatoria nell’an[5]e facoltativa nel quantum[6]. In adesione a tale impostazione, dunque, il giudice accertata la presenza dei requisiti formali per la sussistenza della recidiva era tenuto a contestarla, permanendo, invece, in capo allo stesso, un potere discrezionale per quanto atteneva alla determinazione del quantum di pena.

Con la riforma del 1974, invece, la recidiva diviene in tutte e quattro le sue manifestazioni facoltativa tanto nell’an quanto nel quantum di talché viene rimesso all’autorità giudiziaria un duplice momento di discrezionalità attinente sia alla scelta del se contestarla, pur in presenza dei requisiti formali per la sussistenza della stessa, sia, una volta ritenutala sussistente, relativamente alla determinazione dell’aumento di pena.

Tale impostazione è stata oggetto di parziale modifica per effetto della legge Ex Cirielli, la quale, pur mantenendo fermo il profilo di discrezionalità attinente all’an della contestazione, ha eliminato la discrezionalità relativa al quantum dell’aumento prevedendo per tre delle quattro forme di recidiva l’aumento di pena in misura fissa.

 

La fattispecie del V comma: l’istituto della recidiva obbligatoria

A ben vedere, almeno fino alla pronuncia di incostituzionalità del 2015[7], il codice ammetteva un’ipotesi di recidiva obbligatoria, ovverosia quella del comma V dell’art 99 c.p.

Il testo originario della norma affermava infatti che “se si tratta di uno dei delitti indicati all’articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, l’aumento della pena per la recidiva è obbligatorio e, nei casi indicati al secondo comma, non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto”.

In tal caso dunque, il giudice doveva limitarsi ad un accertamento formale circa la sussistenza dei presupposti dal comma V richiesti, senza dover anche accertare se la commissione del nuovo delitto fosse indice di una maggiore pericolosità sociale e/o colpevolezza del soggetto agente.

Sotto la vigenza di tale regime la giurisprudenza era giunta ad affermare che la commissione di una dei reati di cui all’art 407 comma 2 lettera a) desse vita ad un regime differente estensibile a tutte le ipotesi di recidiva dall’art 99 c.p. contemplato, per cui, per gli autori dei delitti ivi menzionati valeva il regime obbligatorio della recidiva per tutte le varie forme dalla norma declinate.

Con la sentenza n. 185/2015, tuttavia, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità della norma limitatamente all’espressione “è obbligatoria”, di talché anche la contestazione in relazione a tale ipotesi è ad oggi facoltativa.

La norma rimane efficace dunque per quanto riguarda il range dell’aumento di pena – da un terzo alla metà – applicabile per la recidiva monoaggravata in relazione ai delitti di cui all’art 407 comma 2 lettera a). Sennonché lo stesso aumento di pena per la recidiva monoaggravata indipendentemente dalla tipologia di delitto commesso deve a ben vedere prevedersi sulla base di un criterio di ragionevolezza atteso che la recidiva semplice comporta l’aumento fino ad 1/3 per cui, stante l’attuale regime degli aumenti di pena, tale comma appare sostanzialmente privo di effetti.

 

Effetti della recidiva

L’istituto della recidiva può comportare per il condannato ulteriori effetti rispetto all’aumento di pena. Tali effetti prendono il nome di c.d. effetti indiretti della recidiva e si inquadrano tra gli effetti penali della condanna.

Tra i principali effetti indiretti vi rientrano sul piano del diritto sostanziale:

  • l’impossibilità di impiegare ai fini dell’applicabilità delle attenuanti generiche ex art 62/2 bis c.p. i criteri di cui all’art 133 co 1 n. 3 e co 2 c.p[8]. nel caso di recidivo reiterato condannato per uno dei delitti di cui all’art 407 co 2 lettera a) c.p.p. che sia punito con la pena della reclusione non inferiore nel minimo a 5 anni;
  • il restringimento, nel caso di recidivo reiterato, circa l’operatività del bilanciamento tra circostanze ex art 69/4 c.p. di modo che le eventuali attenuanti non possono esser considerate prevalenti rispetto alla contestata recidiva.

 

Una deroga a tale restringimento è data dal caso in cui tra le attenuanti che intervengono nel giudizio di bilanciamento vi sia quella connessa al vizio parziale di mente di cui all’art 89 c.p.; in questo caso infatti è ammesso il giudizio di bilanciamento consentendo, in ipotesi, anche la soccombenza della recidiva rispetto all’attenuante. Tale scelta è dettata dalla peculiarità della tipologia di attenuante che viene in evidenza in quanto, trattandosi di vizio di seminfermità mentale, incide sul piano della colpevolezza e merita, dunque, una particolare rilevanza[9];

  • la previsione, nel caso di recidivo reiterato, di un limite minimo all’aumento di pena nel caso di reato continuato o concorso formale ex art 81/4;
  • l’aumento del termine di prescrizione ex art 157 c.p., del termine di estinzione del reato, del tempo necessario per ottenere la riabilitazione ex art 179/2 c.p.;
  • la preclusione della possibilità di ottenere una pronuncia di indulto o di amnistia.

 

Per quanto attiene invece all’incidenza dell’istituto della recidiva sul versante penitenziario, gli effetti principali sono:

  • Aumento del tempo necessario per poter fruire di un permesso premio ex art 30 ter o.p. nel caso di recidivo reiterato[10].
  • Nei confronti dei condannati ai quali sia stata “applicata” la recidiva reiterata la l. n. 251/2005 ha introdotto una serie di vincoli in ordine ai permessi premio e alle misure alternative alla detenzione, precludendone l’accesso o introducendo delle limitazioni nei presupposti o elevando i limiti di pena espiata per l’accesso al beneficio.

 

 

Recidiva subvalente equivalente e procedibilità

L’applicazione della recidiva dunque comporta, come appena visto, una serie di conseguenze sia sul versante penale propriamente inteso sia su quello penitenziario. Da qui l’importanza di capire quando la recidiva si può considerare effettivamente applicata con conseguente propagazione degli effetti che le sono propri.

La giurisprudenza, con due successive pronunce[11], è andata a ritenere che la circostanza aggravante della recidiva deve ritenersi, oltre che riconosciuta, anche applicata non solo quando esplica il suo effetto tipico di aggravamento della pena ma, anche quando produce, nel bilanciamento tra circostanze aggravanti ed attenuanti di cui all’art 69 c.p. la conseguenza di paralizzare l’effetto alleviatore di una circostanza attenuante. Nel caso in cui, dunque, la recidiva venga dichiarata equivalente rispetto alle attenuanti, la stessa deve comunque ritenersi applicata dal giudice con conseguente produzione degli effetti indiretti propri della stessa.

Infatti, ad avviso delle Sezioni Unite, l’azione di applicare la recidiva deve ritenersi già esaurita nel semplice fatto che si è operato il bilanciamento che solo nel caso in cui vengano in evidenza due circostanze di segno opposto trova applicazione.

Partendo da tali considerazioni circa l’incidenza della recidiva nel giudizio di bilanciamento, gli Ermellini[12] sono giunti a considerazioni diametralmente opposte nel caso in cui, all’esito di tale operazione, la recidiva risulti subvalente rispetto alle attenuanti.

In questo caso, sebbene il giudizio di bilanciamento abbiamo comunque esplicato la funzione che gli è propria e quindi si dovrebbe ritenere la recidiva applicata, le Sezioni Unite hanno affermato, proprio privilegiando l’incidenza che il riconoscimento dell’istituto della recidiva ha soprattutto sul percorso detentivo del condannato e la significativa frustrazione che la stessa comporta rispetto all’ideale rieducativo sancito dalla carta costituzionale, che, quando la recidiva sia stata ritenuta subvalente, fuori dai casi in cui la rilevanza di tale giudizio sia espressamente esclusa dal legislatore, come non si produce l’effetto diretto sulla pena, così non si producono gli effetti indiretti della recidiva

In tale occasione la corte ha altresì affermato che la valorizzazione dei precedenti penali dell’imputato per la negazione delle attenuanti generiche non implica il riconoscimento della recidiva in assenza di aumento della pena a tale titolo o di giudizio di comparazione tra le circostanze concorrenti eterogenee; in tal caso la recidiva non rileva ai fini del calcolo dei termini di prescrizione del reato.

 

Conclusioni

L’istituto della recidiva, come brevemente evidenziato da questo excursus, è un elemento fortemente impattante sulla persona del condannato. Ne consegue che è da rifuggire qualsivoglia automatismo nell’applicazione della stessa. La contestazione della recidiva, priva di un concreto e puntuale accertamento o riflessione critica circa il rapporto tra il reato pregresso, il crimine commesso e l’effettiva incidenza dello stesso sulla sua propensione a delinquere e quindi pericolosità sociale, rischia infatti di aprire le porte ad un diritto penale d’autore.

L’incidenza dell’istituto della recidiva sulla persona del colpevole si apprezza inoltre nell’ambito del percorso carcerario, la contestazione, infatti, rischia di frustrare sensibilmente l’ideale rieducativo e pregiudicare la posizione del condannato nella fruizione di tutti quei benefici parte integrante dell’iter rieducativo. Da qui, numerosi interventi giurisprudenziali, volti a circoscrivere alla dispiegazione degli effetti della recidiva qualora concorra con altre circostanze.

Informazioni

F. Di Gennaro, L’istituto della recidiva: la pronuncia delle SSUU con sentenza 15 maggio 2019, n. 20808, iusinitinere, aprile 2020 consultabile al link: https://www.iusinitinere.it/listituto-della-recidiva-la-pronuncia-delle-ssuu-con-sentenza-15-maggio-2019-n-20808-26281

G. De Francesco, diritto penale 2, forme del reato, G. Giappichelli-Torino, 2013

G. Passarin, Prescrizione, recidiva non rileva se non ha aumentato la pena, pubblicato il 01/0772019 e consultabile al link: https://www.altalex.com/documents/news/2019/07/01/prescrizione-recidiva-pena

G. Piffer, i nuovi vincoli alla discrezionalità giudiziale: la disciplina della recidiva in Diritto penale contemporaneo, 2010 consultabile al link: https://www.penalecontemporaneo.it/upload/piffer_recidiva.pdf

R. Giovagnoli, manuale di diritto penale parte generale, Itaedizioni, 2019.

R. Pellino, La recidiva ex art. 99 c.p.: in particolare, la Legge “ex Cirielli” e la recidiva reiterata in Diritto.it, 2019 consultabile al link: https://www.diritto.it/la-recidiva-ex-art-99-c-p-in-particolare-la-legge-ex-cirielli-e-la-recidiva-reiterata/

[1] Non è invece necessario, per la delineazione dello status di recidivo che a tale condanna sia seguita l’esecuzione della pena.

[2] Sezioni Unite n. 20798/2011, Indelicato

[3] Per la nozione di reato della stessa indole si ricorre alla definizione contenuta nell’art 101 c.p. stando alla quale “sono considerati reati della stessa indole non soltanto quelli che violano una stessa disposizione di legge, ma anche quelli che, pur essendo preveduti da disposizioni diverse di questo codice ovvero da leggi diverse, nondimeno, per la natura dei fatti che li costituiscono o dei motivi che li determinarono, presentano, nei casi concreti, caratteri fondamentali comuni

[4] Pedrazzi, La nuova facoltatività della recidiva, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1976, 304

[5] L’espressione significa letteralmente “se”

[6] L’espressione significa letteralmente “quanto”

[7] Sentenza Corte costituzionale n. 185/2015

[8] E quindi, ai fini dell’applicazione delle attenuanti generiche non è possibile tener conto dell’intensità del dolo o del grado della colpa nonché della capacità a delinquere del colpevole, desunta dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato; dalla condotta contemporanea o susseguente al reato; dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

[9] Così ha stabilito la corte costituzionale con sentenza n. 73/2020 per effetto della quale la corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art 69/4 c.p. nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art 89 c.p. sulla circostanza aggravante della recidiva di cui all’art 99/4 c.p.

[10] Della stessa autrice, su tematica parzialmente differente L’articolo 4 bis dell’ordinamento penitenziario e i permessi premio consultabile al link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/03/30/larticolo-4-bis-dellordinamento-penitenziario-e-i-permessi-premio/

[11] Cass Sezioni Unite 25 maggio 2010 n. 35738, Calibè e Cassazione Sezioni Unite 23 giugno 2016 n. 31669, Filosofi

[12] Cassazione Sezioni Unite 15 maggio 2019, n. 20808 Schettino


Nullum crimen europeo

Il nullum crimen europeo

L’estensione della garanzia del nullum crimen europeo alla luce della giurisprudenza sovranazionale

 

Breve premessa sulla nozione di legalità

Il principio di legalità trova riconoscimento, nell’ordinamento italiano, nell’art. 25 Cost il quale sancisce che “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. Da tale principio, magistralmente riassumibile nel brocardo latino nullum crimen nulla poena sine lege e dalla sua tralaticia interpretazione, si ricavano quali corollari del medesimo l’affermazione dell’irretroattività della legge penale, nonché la previsione, quale unica fonte del diritto penale, della legge quale atto emesso dal Parlamento.

Tale principio, come più volte affermato da dottrina e giurisprudenza, assolve alla duplice funzione di garanzia di ragionevole prevedibilità delle conseguenze cui si esporrà il destinatario della norma trasgredendo al precetto ivi contenuto e di roccaforte per l’individuo contro possibili abusi da parte del potere legislativo.

Il principio di legalità trova il suo corrispondente in ambito sovranazionale nell’art. 7 CEDU, il quale, a ben vedere, si limita a sancire il principio dell’irretroattività della legge ma, dottrina e giurisprudenza lo hanno interpretato come portatore anche dei due principi fondamentali della garanzia del nullum crimen[1].

Vi è tuttavia una significativa differenza tra il principio così come sancito dall’ordinamento giuridico italiano e il corrispondente principio operante in ambito sovranazionale che non è esattamente corrispondente alla riserva di legge. Tra le differenze preme sottolineare, in primis, come l’art.7 CEDU non contenga, in realtà, alcun riferimento alla parola “legge”.

Neppure nella traduzione ufficiale in lingua italiana, essa è contenuta ma si parla piuttosto di “diritto” che evidentemente esprime un significato molto più ampio tanto da ricomprendere persino i principi generali riconosciuti dalle nazioni civili[2].

È infatti opinione generalmente condivisa quella secondo cui, il nullum crimen europeo finisce per equiparare il diritto di origine giurisprudenziale a quello che riconosce il ruolo di fonte solo alla lex posi­tiva. Non solo, peraltro, il principio di legalità europea è ritenuto compatibile con un diritto giurisprudenziale ma la Corte EDU ha spesso messo in evidenza la necessità della funzione interpretativa della giurisprudenza nonché la sua perfetta compatibilità con la lettera dell’art. 7 CEDU, a patto che la scelta applicativa risulti concretamente prevedibile.

 

La giurisprudenza sovranazionale sul nullum crimen europeo

La natura fluida del principio del nullum crimen europeo nonché il principio di prevedibilità, quale corollario della legalità nella sua accezione sovranazionale, sono state frequentemente dalla giurisprudenza richiamati proprio al fine di evitare un mutamento in peius delle condizioni detentive o una modifica in itinere delle posizioni processuali dei consociati.

In particolare, emblematico della natura fluida della legalità europea è sicuramente il caso Scoppola C. Italia mentre, per quanto attiene all’incidenza della garanzia del nullum crimen sul mutamento giurisprudenziale, il caso Del Rio Prada C. Spagna.

 

Il caso Scoppola C. Italia

Tale vicenda giudiziaria[3] prende avvio da un mutamento legislativo intervenuto in seno all’ordinamento italiano e relativo all’individuazione del quantum di pena erogabile in caso di condanna all’ergastolo a seguito della scelta, quale rito alterativo, del giudizio abbreviato.

In particolare, nelle more del giudizio che coinvolgeva l’imputato Franco Scoppola[4] era intervenuta una modifica normativa incidente sull’art. 442 c.p.p, così che alla L. Carotti[5] in base alla quale si prevedeva che, in caso di condanna all’ergastolo, lo stesso fosse sostituito per effetto della scelta del rito abbreviato in anni trenta di reclusione, viene sostituita dalla l. 341/2000 che prevede, invece, sempre modificando l’art. 442 c.p.p, che la sostituzione dell’ergastolo con la reclusione ad anni trenta sia applicabile solo nel caso di ergastolo senza isolamento diurno mentre, nel caso di ergastolo con isolamento diurno deve esser applicato l’ergastolo semplice.

Alla luce della novella intervenuta, la Corte d’Assise d’appello ritenne di dover applicare a Scoppola, in luogo che la sanzione così come prevista dalla L. Carotti con conseguente condanna ad anni trenta di reclusione, la l. 341/200 e dunque venne condannato all’ergastolo.

Il ragionamento della Corte poggiava sull’assunto per cui, trattandosi di materia processuale, in quanto tale sottratta al principio del nullum crimen, in caso di successione normativa dovesse trovare attuazione la legge vigente al momento della decisione. Tale orientamento fu condiviso anche dagli Ermellini. Da qui, la scelta di Scoppola di adire la Corte EDU lamentando la violazione dell’art.7 CEDU. La Corte, ritenuto l’art. 442 c.p.p. ascrivibile alla categoria delle disposizioni di diritto penale materiale concernenti la severità della pena, per le quali trovano applicazione le regole sulla retroattività riconosciute indirettamente dall’art. 7 CEDU, riscontrava le violazioni lamentate. Con tale pronuncia la Corte, dunque, estende la portata della garanzia del nullum crimen europeo di cui all’art.7 CEDU andando a prevedere che lo stesso non garantisce solamente il principio di non retroattività delle leggi penali più severe, ma impone altresì che, nel caso in cui la legge penale in vigore al momento della commissione del reato e quelle successive adottate prima della condanna definitiva siano differenti, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, con la conseguenza che, nell’ipotesi di successione di leggi penali nel tempo, costituisce violazione dell’art. 7 CEDU l’applicazione della pena più sfavorevole[6].

Anche nel caso ora delineato la Corte richiama il principio del legittimo affidamento riposto dall’imputato in sede di scelta del rito speciale su una riduzione di pena con conseguente violazione, anche, dell’art. 6 CEDU relativo al diritto ad un processo equo.

 

Il caso Del Rio Prada contro Spagna

Il procedimento in cui, tuttavia, meglio si apprezza il principio di prevedibilità nonché l’ampiezza del nullum crimen europeo è sicuramente il caso Del Rio Prada C. Spagna[7].

La vicenda su cui la Gran Camera della Corte EDU si pronuncia coinvolge Ines Del Rio Prada[8], la quale, facendo leva su una disposizione contenuta nel previgente codice penale, abrogata nel 1995 ma, applicata in via transitoria ai soggetti condannati sulla base del codice previgente chiedeva, previo riconoscimento del beneficio della redención de penas por trabajo[9] sì da fruire della riduzione di pena per i giorni di lavoro intramurario svolto, che le venisse concessa la liberazione anticipata.

Il tribunale spagnolo, tuttavia, rigettava la richiesta facendo leva sulla dottrina Parot. Tale nuova corrente interpretativa riteneva, in estrema sintesi, che lo sconto di pena deve essere calcolato su ciascuna delle pene inflitte e non, come nella precedente prassi giurisprudenziale, sulla sanzione complessiva determinata all’esito dell’applicazione del limite dei trent’anni di reclusione. Di modo che, in adesione a tale orientamento interpretativo, il fine pena veniva spostato al 2017 vanificando, nella pratica, la fruibilità del beneficio.

A fronte di tale revirement giurisprudenziale che ha significativamente inciso sulla posizione di Ines Del Rio Prada la stessa ha presentato ricorso alla Corte EDU per violazione dell’art.7 CEDU a fronte dell’orientamento recepito da numerosi tribunali spagnoli e per violazione dell’art.5 CEDU relativo al diritto alla libertà personale per il periodo di detenzione successivo al rigetto dell’istanza di liberazione anticipata.

La Corte EDU conferma la violazione del principio di legalità sancito dall’art. 7 CEDU e, di conseguenza, del diritto alla libertà personale relativamente al periodo di detenzione successivo al rigetto dell’istanza di liberazione anticipata (in quanto sprovvisto di base legale).

Il nodo problematico che la Corte ha dovuto sciogliere al fine di addivenire a tale pronuncia verte sostanzialmente sulla stessa applicabilità dell’art. 7 CEDU in una vicenda che interessava esclusivamente il piano dell’esecuzione penale e non la misura della pena.  Sul punto, la Grande Camera osserva che, sebbene la materia dell’esecuzione penale rimanga esclusa in via di principio dal concetto di “matière pénalee non sia pertanto assoggettata al principio di irretroattività di cui all’art. 7 CEDU- nel caso in esame la disciplina della redención de penas deve essere considerata parte integrante del “droit pénal matériel[10].

A ciò la Corte aggiunge che, l’elaborazione nel 2006 della doctrina Parot ha comportato un prolungamento della pena certamente “imprevedibile” da parte della ricorrente. Secondo giurisprudenza costante di Strasburgo, infatti, l’esame del diritto c.d. “vivente” ha un ruolo decisivo nella valutazione della sussistenza di una base legale e, pertanto, un improvviso revirement giurisprudenziale implica una violazione del principio di legalità al pari di una riforma legislativa retroattiva.

Con tale pronuncia la Corte, in maniera del tutto innovativa, va ad estendere la garanzia del nullum crimen anche ai mutamenti giurisprudenziale vietandone conseguentemente l’applicazione retroattiva qualora delineino un trattamento deteriore per il condannato e risultino, tenuto conto della situazione normativa e giurisprudenziale esistente al momento della condanna, per lo stesso assolutamente imprevedibili.

 

Riflessioni conclusive sul nullum crimen europeo

Dalla disamina ora brevemente effettuata risulta evidente come il principio del nullum crimen europeo caratterizzato da un elevato grado di flessibilità e duttilità meglio si presti ad una continua innovazione a differenza del principio di legalità così come concepito dall’ordinamento italiano che risulta, invece, maggiormente rigido e “fossilizzato”. Proprio tale rigore rende, sovente, difficile la conformazione della normativa italiana agli standard sovranazionali.

Se da un lato, una certa apertura a favore di una concezione fluida della nozione di “matière pénale” si è manifestata da parte della recente giurisprudenza[11] e della più accorta dottrina[12] anche nell’ordinamento italiano, stenta ancora ad affermarsi il principio di prevedibilità quale corollario della legalità.

Sul punto, sebbene non vi sia dubbio che il nostro ordinamento, come quello degli altri paesi di civil law, sia costruito in modo diverso con la previsione che il giudice sia sottoposto alla legge e che, almeno in teoria, alcun ruolo quale formante può essere attribuito alla giurisprudenza[13], autorevole dottrina[14], ha tuttavia sottolineato come il concetto di prevedibilità sia senza dubbio suscettibile di trovare una base costituzionale nel combinato disposto di cui agli artt. 25 co. 2 e 27 co. 1 e 3 Cost. Il concetto di prevedibilità risponde ad una logica di tutela dei diritti soggettivi del destinatario della norma, ma è funzionale anche alla tutela di principi e interessi oggettivi costituzionalmente garantiti tra cui l’uguaglianza e parità di trattamento e, più in generale, risponde ad una logica di arricchimento delle garanzie dei consociati[15].

Informazioni

A. BERNARDI, “Riserva di legge” e fonti europee in materia penale, in Annali dell’università di Ferrara, sez. V, vol. XX, 2006

C. SCACCIANOCE, La retroattività della lex mitior nella lettura della giurisprudenza interna e sovranazionale: quali ricadute sul giudicato penale? In Archivio penale, 2013

F. VIGANO’, Il principio di prevedibilità della decisione giudiziale in materia penale, in Diritto penale contemporaneo 2016

F. MAZZACUVA, La Gran camera della Corte EDU sul principio di legalità della pena e dei mutamenti giurisprudenziali sfavorevoli in Diritto penale contemporaneo, 2013

S. DE BLASIS, Oggettivo, soggettivo ed evolutivo nella prevedibilità dell’esito giudiziario tra giurisprudenza sovranazionale e ricadute interne in Diritto penale contemporaneo, 2017

V.F. MAZZACUVA-V. MANES, Irretroattività e libertà personale: l’art.25 secondo comma Cost, rompe gli argini dell’esecuzione della pena. Note a Corte Cost. sentenza 12 febbraio 2020 n. 32 in www.sistemapenale.it 2020,15

La corte costituzionale sulle ricadute interne della sentenza Scoppola della Corte EDU in diritto penale contemporaneo 2013 consultabile al link: https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/d/2434-la-corte-costituzionale-sulle-ricadute-interne-della-sentenza-scoppola-della-corte-edu

[1] In tal senso si veda A. BERNARDI, “Riserva di legge” e fonti europee in materia penale, in Annali dell’università di Ferrara, sez. V, vol. XX, 2006

[2] Sul punto vedi S. DE BLASIS, oggettivo, soggettivo ed evolutivo nella prevedibilità dell’esito giudiziario tra giurisprudenza sovranazionale e ricadute interne in Diritto penale contemporaneo, 2017

[3] Caso Scoppola C. Italia- Grande Camera- sentenza del 17 settembre 2009- ricorso n. 10249/03

[4] Il caso: Franco Scoppola fu accusato e successivamente condannato in primo grado ad anni 30 di reclusione dal GUP di Roma per i reati di maltrattamenti in famiglia, omicidio, tentato omicidio e detenzione abusiva di arma da fuoco per aver, il 2 settembre 1999, dopo una lite con i figli, ucciso la moglie e ferito uno dei due figli.

[5] L. 479/1999 entrata in vigore il 2 gennaio 2000

[6] Sul punto si veda C. SCACCIANOCE, la retroattività della lex mitior nella lettura della giurisprudenza interna e sovranazionale: quali ricadute sul giudicato penale? In Archivio penale, 2013

[7] Caso Del Rio Prada Contro Spagna- Gran Camera della Corte EDU – sentenza del 21 ottobre 2013- ricorso n. 42750/09

[8] Ines Del Rio Prada era un’esponente del terrorismo separatista basco, fu arrestata nel 1987 e successivamente condannata, in separati procedimenti, per ventitré omicidi e diversi tentativi di omicidio a pene che, sommate aritmeticamente, ammontavano a più di tremila anni di reclusione tuttavia, in applicazione dell’art. 70, 2° comma, del codice penale spagnolo del 1973, che stabiliva il limite massimo al cumulo delle pene, l’entità della sanzione complessiva veniva stabilita, in quella trent’anni di reclusione.

[9] L’espressione significa letteralmente “riduzione della pena in seguito all’attività lavorativa” ed è un istituto previsto dal codice spagnolo che consentiva la riduzione di pena pari ad un giorno per ogni due giorni di lavoro inframurario

[10] Sul punto si veda F. MAZZACUVA, la Gran camera della Corte EDU sul principio di legalità della pena e dei mutamenti giurisprudenziali sfavorevoli in Diritto penale contemporaneo, 2013

[11] Il riferimento va alla sentenza n. 32/2020 con cui si è definitivamente affermata la natura sostanziale delle norme che governano l’esecuzione penale. Per un maggiore approfondimento si veda l’articolo della stessa autrice pubblicato su DirittoConsenso e consultabile al link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/12/28/natura-norme-che-governano-fase-esecuzione-penale/

[12] sul punto si veda, V. MANES-F MAZZACUVA, irretroattività e libertà personale: l’art.25 cost comma secondo cost rompe gli argini dell’esecuzione penale Note a Corte Cost. sentenza 12 febbraio 2020 n. 32 in www.sistemapenale.it 2020,15

[13] Si veda, sul punto la pronuncia della Corte costituzionale n. 230/2012 con cui ha ritenuto infondata la questione di legittimità relativa all’art.673 c.p.p. nella parte in cui non prevede la revoca della sentenza di condanna nel caso di mutamento giurisprudenziale riaffermando, in tal modo, il principio di legalità fondato sulla riserva di legge.

[14] In tal senso F. VIGANO’, Il principio di prevedibilità della decisione giudiziale in materia penale, in Diritto penale contemporaneo 2016

[15] Sul punto si veda, tra gli altri, F. VIGANO’, Il principio di prevedibilità della decisione giudiziale in materia penale, in Diritto penale contemporaneo 2016


Norme che governano la fase dell'esecuzione penale

La natura delle norme che governano la fase dell'esecuzione penale

Nullum crimen vs tempus regit actum: breve excursus degli orientamenti contrapposti in tema di norme che governano la fase dell’esecuzione penale

 

Il dibattito sulle norme che regolano la fase dell’esecuzione penale

Circa la natura delle norme che governano la fase dell’esecuzione penale a lungo si è dibattuto sia in dottrina che in giurisprudenza. Le prospettive adottabili sono sostanzialmente due:

  1. configurare tali fattispecie normative come norme sostanziali oppure
  2. considerarle alla stregua di norme processuali.

 

Considerare la norma come avente natura sostanziale, significherebbe escluderne un’applicazione retroattiva, in conformità con il divieto sancito dall’art 25 co 2 Cost. Viceversa, considerare la norma come avente natura processuale significa precludere il divieto di irretroattività, così che la normativa troverebbe immediata applicazione, anche ai processi chiusi con sentenza di condanna antecedente all’entrata in vigore della novella normativa ma il cui ordine di esecuzione venga emanato successivamente.

 

Le Sezioni Unite del 2006

Ad oggi, in seguito all’intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nel 2006, la querelle relativa alle norme che governano la fase dell’esecuzione penale si è, almeno a livello giurisprudenziale, sostanzialmente assestata sulla configurazione delle stesse quali norme processuali con conseguente applicazione del principio del tempus regit actum.

Il fulcro del ragionamento adottato dalla Corte per addivenire a tale configurazione poggia sostanzialmente sull’assunto per cui, le norme che governano la fase dell’esecuzione penale non riguardano l’accertamento del reato e l’irrogazione della pena ma, soltanto le modifiche della stessa, essendone conseguentemente escluso il carattere di norme penali sostanziali.

Ad avviso della Corte, infatti, il principio di irretroattività delle norme penali si applica solo per le pene inflitte dal giudice della cognizione, ma non anche per le misure alternative alla detenzione stabilite dal giudice di sorveglianza e per ogni altra modalità esecutiva della pena.

A sostegno delle proprie argomentazioni gli Ermellini richiamano quanto statuito dalla Corte Costituzionale nella sentenza 306/1993 in cui la Corte pur osservando che la tesi secondo la quale il principio di irretroattività è dettato, oltre che per la pena, anche per le disposizioni che ne regolano l’esecuzione, “potrebbe meritare una seria riflessione”, finisce per abbandonare la tesi stessa andando a ritenere l’illegittimità costituzionale della norma scrutinata (che era l’art 15 comma 2 D.L. 306/1992) solo in quanto violatrice del principio di ragionevolezza ex art 3 Cost, ma non in quanto lesiva anche del principio di irretroattività.

Nonostante tale approdo giurisprudenziale, in dottrina non è mancato chi[1] ha invece da sempre sostenuto la natura sostanziale delle norme che governano la fase dell’esecuzione penale. L’asserita “neutralità” dell’ordinamento penitenziario sui diritti individuali, posta quale fondamento della natura processuale di tali fattispecie normative ritenute non idonee – a differenza delle norme penali sostanziali – ad incidere sulla porzione di libertà dei singoli, deve necessariamente essere rivalutata a favore, invece, di una riconsiderazione sull’impossibilità di scindere la sanzione criminale del suo effettivo contenuto esecutivo, e dunque in ragione dell’incidenza “sostanziale” sulla libertà personale[2].

 

Il dictum della Corte costituzionale

La Corte costituzionale, tuttavia, con la sentenza n. 32/2020, in maniera dirompente ed in aperta rottura rispetto al passato, ha aperto la strada ad un mutamento di paradigma del “diritto vivente”. La Corte ha sostenuto la natura sostanziale delle norme che governano la fase dell’esecuzione penale quantomeno tutte le volte in cui le modifiche normative, post crimen patratum[3], comportino una trasformazione della natura della pena e della sua concreta incidenza sulla libertà personale del condannato.

La Corte giunge alla complessiva rimeditazione della portata del divieto di retroattività sancito dall’art. 25 comma 2 Cost., in relazione alla disciplina dell’esecuzione della pena, richiamando, in un’ottica comparatistica, numerose pronunce straniere[4].

Alla luce di tali considerazioni la Corte, tenendo conto anche della doppia anima del principio del nullum crimen – vuoi come garanzia per il destinatario della norma di ragionevole prevedibilità delle conseguenze cui si esporrà trasgredendo il precetto penale, vuoi come bastione a garanzia dell’individuo contro possibili abusi da parte del potere legislativo – dispone l’estensione del disposto dell’art 25 comma 2 Cost. anche alle norme che governano la fase dell’esecuzione penale.

Ad avviso della Corte, infatti – e questo è il cuore pulsante del dictum dalla stessa emesso – se non v’è dubbio che vi siano ragioni assai solide a fondamento della soluzione, sinora consacrata dal diritto vivente, secondo la quale le pene devono essere eseguite – di regola – in base alla legge in vigore al momento dell’esecuzione, e non in base a quella in vigore al tempo della commissione del reato, tale regola deve soffrire un’eccezione allorché la normativa sopravvenuta non comporti mere modifiche delle modalità esecutive della pena prevista dalla legge al momento del reato, bensì una trasformazione della natura della pena, e della sua concreta incidenza sulla libertà personale del condannato. In tal caso, infatti, la successione normativa determina, a ogni effetto pratico, l’applicazione di una pena che è sostanzialmente un aliud rispetto a quella stabilita al momento del fatto con conseguente inammissibilità di un’applicazione retroattiva di una tale modifica normativa, al metro dell’art. 25 comma 2 Cost.

Ciò si verifica, paradigmaticamente, allorché al momento del fatto fosse prevista una pena suscettibile di essere eseguita “fuori” dal carcere, la quale – per effetto di una modifica normativa sopravvenuta al fatto – divenga una pena che, pur non mutando formalmente il proprio nomen iuris, va eseguita di norma “dentro” il carcere. Tra il “fuori” e il “dentro” la differenza è radicale: qualitativa, prima ancora che quantitativa.

E ciò vale anche laddove la differenza tra il “fuori” e il “dentro” si apprezzi in esito a valutazioni prognostiche relative, rispettivamente, al tipo di pena che era ragionevole attendersi al momento della commissione del fatto, sulla base della legislazione allora vigente, e quella che è invece ragionevole attendersi sulla base del mutato quadro normativo[5].

 

Riflessioni conclusive

È fuor di dubbio che a tale pronuncia si deve il merito, mediante l’affermazione della natura sostanziale delle norme che governano la fase dell’esecuzione penale, di aver ricondotto a giustizia un settore “dimenticato” dal Legislatore. Tuttavia tale pronuncia non è esente da censure critiche.

Se infatti, come poc’anzi affermato, non si può che apprezzare l’approdo a cui la Corte è giunta, discutibile è il fatto che la stessa, nell’indicare in concreto quali siano gli istituti in relazione ai quali opera la garanzia del nullum crimen, vi escluda i benefici penitenziari dei permessi premio[6] e del lavoro all’esterno prevendendo, per questi, la sottoposizione alla disciplina del tempus regit actum.

La Corte[7] giunge a tale esclusione sulla base della considerazione per cui  sebbene non possa disconoscersi il significativo impatto di questi benefici sul grado di concreta afflittività della pena per il singolo condannato, modifiche normative che si limitino a rendere più gravose le condizioni di accesso ai benefici medesimi non determinano una trasformazione della natura della pena da eseguire, rispetto a quella comminata al momento del fatto e inflitta, sì da chiamare in causa la garanzia costituzionale in parola.

L’unico temperamento rispetto all’applicazione “pura” del tempus regit actum¸ è data, in questi casi, dal divieto di regressione incolpevole del trattamento rieducativo per cui laddove, alla data di entrata della novella normativa, il condannato abbia già raggiunto in concreto un grado di rieducazione adeguato alla concessione del beneficio negare la meritevolezza dello stesso significherebbe disconoscere il percorso rieducativo effettivamente compiuto dal condannato e la funzione pedagogico-propulsiva dello stesso in vista del reinserimento nella società̀ e dell’eventuale concessione di misure alternative alla detenzione.

Come da autorevole dottrina sostenuto[8] la distinzione tra “misure alternative alla detenzione” e “meri benefici penitenziari”, quale selettore del regime intertemporale, non è pienamente condivisibile atteso che risulta affetta da artificiosità e inficiata da esiti controproduttivi.

Se, da un lato, come è stato osservato dalla Corte EDU[9], la distinzione tra misure che costituiscono in sostanza una “pena” e misure che riguardano l’esecuzione della pena,  nella pratica non può essere operata in modo netto e categorico, dall’altro, non si tiene conto del fatto che nella prassi applicativa, l’esperienza positiva del permesso premio o del lavoro all’esterno viene spesso considerata come condizione per l’ammissione alle altre misure alternative, il che potrebbe determinare un notevole ridimensionamento in concreto degli effetti della pronuncia[10].

Nel far dipendere l’operatività della garanzia dalla distinzione tra restrizioni del regime penitenziario e limitazioni della possibilità di accedere alle misure alternative alla detenzione, la Corte sembra trascurare il fatto che “essere punito” significa soffrire o fruire del regime punitivo che esiste nel Paese, in tutte le sue articolazioni[11].

Informazioni

D. NOTARO, Un passo deciso (e atteso) sulla via dell’affermazione delle garanzie costituzionali nella fase dell’esecuzione della pena in diritto penale e processo, 2020

F. BRICOLA, Legalità e crisi: l’art 25 commi 2 e 3 della costituzione rivisitato alla fine degli anni ’70 in Scritti di Diritto penale vol. I, tomo II, Milano 1997

A. GARGANI, L‘estensione ‘selettiva’ del principio di irretroattività alle modifiche in pejus in materia di esecuzione della pena: profili problematici di una decisione ‘storica’ in Giurisprudenza costituzionale fasc. 1, 2020

V. F. MAZZACUVA-V. MANES, Irretroattività e libertà personale: l’art 25 secondo comma Cost, rompe gli argini dell’esecuzione della pena. Note a Corte Cost. sentenza 12 febbraio 2020 n. 32 in www.sistemapenale.it 2020,15

V. G VASSALLI, Giurisprudenza costituzionale e diritto penale sostanziale. Una rassegna in AA.VV. Corte costituzionale e processo costituzionale nell’esperienza della rivista “giurisprudenza costituzionale” per il cinquantesimo anniversario a cura di A. PACE, Milano 2006

Corte Costituzionale, sentenza 12 febbraio 2020 n. 32 consultabile su https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2020&numero=32

Corte EDU, Grande Camera, sentenza 12 febbraio 2008 Kafkaris C Cipro

[1] Si cita, per tutti, F. BRICOLA, legalità e crisi: l’art. 25, commi 2° e 3°, della Costituzione rivisitato alla fine degli anni ’70, in Scritti di diritto penale, vol. I, tomo II, Milano, 1997

[2] Tale interpretazione si è affermata, a livello giurisprudenziale, soprattutto in ambito sovranazionale, dove la Corte EDU, per il tramite del concetto di matière pénale,  è giunta ad affermare l’estensione del raggio di azione dell’art. 7 CEDU a modifiche (di istituti e norme) processuali che avessero ricadute afflittive per il singolo (Scoppola c. Italia) ovvero a mutamenti – anche solo interpretativi – formalmente confinati nel segmento penitenziario ma dalla concreta valenza afflittiva (Del Rio Prada c. Spagna), e più in generale suggerendo una  prospettiva antiformalistica volta ad analizzare problemi e casi “oltre le apparenze” e le nomenclature, appunto, formali. In tal senso si veda anche V. MANES-F MAZZACUVA, irretroattività e libertà personale: l’art 25 cost comma secondo cost rompe gli argini dell’esecuzione penale Note a Corte Cost. sentenza 12 febbraio 2020 n. 32 in www.sistemapenale.it 2020,15

[3] L’espressione sta a significare “dopo che il crimine è stato commesso”

[4] In particolare, menziona il caso Garner v. Jones in cui la Suprema Corte degli Stati Uniti estese alle modifiche delle norme in materia di esecuzione della pena – ed in specie all’istituto del parole – che producano l’effetto pratico di prolungare la detenzione del condannato il divieto generale di ex post facto laws, (ossia divieto di legge retroattiva) peraltro affermandone l’operatività anche solo ove sussista “a sufficient risk of of increasing the measure of punishment attached to the covered crimes” per passare poi al caso Del Rio Prada c. Spagna in cui la Corte EDU ha ribadito che, in linea di principio, le modifiche alle norme che governano l’esecuzione penale  non sono soggette al divieto di applicazione retroattiva di cui all’art. 7 CEDU, eccezion fatta – però – per quelle che determinino una «ridefinizione o modificazione della portata applicativa della “pena” imposta dal giudice», pena, altrimenti, il rischio che gli Stati adottino misure che ridefiniscono retroattivamente la portata della pena imposta in senso sfavorevole per l’interessato.

[5] Considerato in diritto della sentenza C. Costituzionale 32/2020 punto 4.3.3

[6] Su tematica affine si veda, della stessa autrice, “L’articolo 4 bis dell’ordinamento penitenziario e i permessi premio” pubblicato su DirittoConsenso consultabile al link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/03/30/larticolo-4-bis-dellordinamento-penitenziario-e-i-permessi-premio/

[7] Considerato in diritto della sentenza C. Costituzionale 32/2020 punto 4.4.1 ss

[8] A. GARGANI, L’estensione ‘selettiva’ del principio di irretroattività alle modifiche in pejus in materia di esecuzione della pena: profili problematici di una decisione ‘storica’ in Giurisprudenza costituzionale fasc. 1, 2020

[9] Vedi in tal senso Corte EDU, Grande Camera, sentenza 12 febbraio 2008 Kafkaris C Cipro, 142

[10] V. F. MAZZACUVA-V. MANES, irretroattività e libertà personale: l’art 25 secondo comma Cost, rompe gli argini dell’esecuzione della pena. Note a Corte Cost. sentenza 12 febbraio 2020 n. 32 in www.sistemapenale.it 2020,15

[11] V.G VASSALLI giurisprudenza costituzionale e diritto penale sostanziale. Una rassegna in AA.VV. Corte costituzionale e processo costituzionale nell’esperienza della rivista “giurisprudenza costituzionale” per il cinquantesimo anniversario a cura di A. PACE, Milano 2006


Omicidio stradale

Omicidio stradale e omicidio stradale aggravato

La fattispecie base dell’articolo 589 bis del codice penale e le ipotesi di omicidio stradale aggravato contenute nella norma

 

Panoramica dell’art 589 bis c.p.

Il reato di omicidio stradale quale fattispecie delittuosa autonoma rispetto all’omicidio colposo fa il suo ingresso nell’ordinamento giuridico italiano con la L. 41/2016.

Per effetto di tale novella normativa, la causazione della morte di un individuo in seguito a violazione delle disposizioni del codice della strada non trova più disciplina all’interno della fattispecie di cui all’art 589 c.p. ma, all’interno dell’art 589 bis c.p.  con conseguente significativo aumento del trattamento sanzionatorio applicabile.

La nuova disposizione incriminatrice prevede, al comma I, un’ipotesi base di omicidio stradale la quale punisce con la reclusione da 2 a 7 anni chiunque cagioni l’evento morte con condotta consistita nell’aver violato le norme sulla disciplina della circolazione stradale poste dal codice della strada e dalle relative disposizioni complementari.

Nell’alveo dei soggetti chiamati a rispondere di tale reato rientrano anche coloro che rivestono una posizione di garanzia rispetto alla figura del soggetto attivo del reato. Il Ministero dell’Interno, infatti, sul punto precisa espressamente che il reato ricorre in tutti i casi di omicidio stradale “anche se il responsabile non è un conducente di veicolo[1].

Trattasi di un reato comune, di danno, di evento, a forma libera per il quale è richiesto l’elemento soggettivo della colpa specifica che ricorre quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. Nello specifico, le norme che regolano la circolazione stradale.

Oltre all’ipotesi base ora brevemente evidenziata la norma contempla anche ipotesi aggravate tra le quali ad esempio emerge la guida posta in essere in stato di ebbrezza o sotto l’effetto di droghe o ancora la morte causata da guida pericolosa.

 

L’omicidio stradale aggravato dalla guida in stato di ebrezza o dall’assunzione di sostanze stupefacenti

Per quanto riguarda l’aggravante del reato di omicidio stradale determinata dall’ assunzione di sostanze alcooliche, tale fattispecie è stata ulteriormente suddivisa in differenti ipotesi a seconda del tasso alcolico del guidatore e disciplinata in autonomi commi all’interno della disposizione:

  • Infatti, al comma II il legislatore ha disciplinato la prima ipotesi di omicidio stradale aggravato equiparando, quanto a trattamento sanzionatorio, la guida in stato di ebrezza c.d. grave all’alterazione dovuta all’assunzione di sostanze stupefacenti o psicotrope. Nella nozione di guida in stato di ebrezza “grave” il legislatore ha inteso inserire tutte quelle situazioni in cui il conducente presenta un tasso alcolemico superiore a 1,5 g/l (fattispecie sanzionata all’art 186 comma II lett. c) CDS) alle quali affianca alterazioni psico-fisiche conseguenti all’assunzione di sostanze stupefacenti o psicotrope (condotta sanzionata dall’art. 187 CDS)[2]. La condotta del soggetto attivo che, in tali condizioni, cagiona la morte di altro soggetto è punita con un trattamento sanzionatorio più rigoroso rispetto alla fattispecie base; la pena prevista è infatti quella della reclusione da 8 a 12 anni.
  • Meno grave è invece la fattispecie prevista al comma IV dell’art 589 bis c.p., per la quale il trattamento sanzionatorio dal legislatore comminato è la reclusione da 5 a 10 anni.; si tratta dell’ipotesi di guida in stato di ebrezza c.d. intermedia che si configura nei casi in cui al conducente sia rilevato un tasso alcolemico ricompreso tra gli 0,81 e l’1,5 g/l (fattispecie disciplinata all’ 186 comma 2 lett. b) CDS). Tale disposizione, tuttavia, non opera nel caso in cui il conducente si trovi alla guida di uno dei veicoli indicati nel comma III, vale a dire quelli dediti al trasporto di cose o di persone in conto di terzi, gli autoveicoli di massa complessiva a pieno carico superiore a 3,5 t, gli autoveicoli trainanti un rimorchio che comporti una massa complessiva totale a pieno carico dei due veicoli superiore a 3,5 t, gli autobus e gli altri autoveicoli destinati al trasporto di persone il cui numero di posti a sedere è superiore a otto, gli autoarticolati e autosnodati. Infatti, al conducente che eserciti professionalmente l’attività di trasporto di persone o di cose, che versi in stato di ebbrezza intermedia, ossia gli venga rilevato un tasso alcolemico compreso tra gli 0,81 e 1,5 g/l, non verrà applicata la fattispecie meno grave di cui al comma IV ma, quella più rigorosa prevista nel comma II con conseguente applicazione della pena della reclusione da 8 a dieci anni.

 

Tanto la circostanza aggravante del comma II quanto quella del comma IV si configurano come autonome e di natura soggettiva di conseguenza, in applicazione delle disposizioni di teoria generale del diritto, le stesse saranno suscettibili di venir applicate solamente nei confronti del soggetto a cui si riferiscono e non anche agli eventuali correi.

Le fattispecie di omicidio stradale aggravato dei commi II e IV prevedono la applicazione della misura precautelare dell’arresto obbligatorio in flagranza di reato ex art 380 c.p.p. anche, così come sostenuto dalla giurisprudenza, nel caso di “quasi flagranza” (vd Cass Pen. Sez. IV n. 53553/2017) che si configura quando l’indagato viene trovato con cose o tracce delle quali risulta evidente che lo stesso abbia commesso il reato immediatamente prima.

 

Rilievi critici della fattispecie del comma II

A ben vedere, come da alcuni sottolineato[3], della natura di fattispecie aggravante dell’omicidio stradale commesso in stato di ebrezza alcolica di cui al comma II, è lecito dubitare. Infatti, a dispetto della definizione normativa impiegata dal legislatore, la fattispecie è incline ad esser considerata ipotesi autonoma di reato sia per la modalità di descrizione del fatto che nessun richiamo fa al comma prevedente, sia per l’indicazione del trattamento sanzionatorio previsto in forma autonoma rispetto al comma precedente e, da ultimo perché la stessa è sottratta al meccanismo del bilanciamento che è proprio delle circostanze.

A ciò si aggiunge la constatazione per cui, stando al tenore letterale della previsione, si dovrebbe arrivare a ritenere che il mero superamento dei tassi alcolici richiamati nei commi dell’art. 589bis c.p. sia di per sé sufficiente per comminare le pene previste, evocando una sorta di presunzione di colpa per il mero versari in re illicita.

Al fine di evitare ciò, è opportuno interpretare le disposizioni indicate in senso costituzionalmente orientato, e cioè nel senso che la sussistenza della colpa non si può presumere in virtù della sola violazione della regola cautelare. Invece è necessario verificare la concretizzazione del rischio che la violazione di quella specifica regola cautelare voleva prevenire ed evitare, nonché la verifica dell’esclusione del c.d. comportamento alternativo lecito[4].

 

L’omicidio stradale aggravato dalla guida senza patente o con patente revocata

Al comma VI della norma, il legislatore ha previsto un’ipotesi di omicidio stradale aggravato commesso dal soggetto messosi alla guida senza patente o con patente revocata o sospesa. La circostanza aggravante in questo caso prevista si configura come comune per effetto della quale si prevede un conseguente aumento di pena fino ad 1/3.

A tale circostanza il legislatore ha equiparato l’ipotesi in cui veicolo coinvolto nel sinistro da cui è derivato l’evento mortifero sia sprovvisto dell’assicurazione obbligatoria e il sinistro sia stato cagionato dal proprietario del suddetto veicolo.

La disposizione, a ben vedere, prevede un aggravamento sanzionatorio con riferimento a comportamenti, la guida senza patente e/o senza assicurazione, sicuramente censurabili e irresponsabili, ma estranei alla sicurezza stradale e non può dirsi sempre e comunque automaticamente causa dell’evento lesivo. Ne deriva che la sussistenza di queste circostanze non esime il giudice dall’individuare, nel corso dell’accertamento, la regola cautelare la cui violazione è stata causa dell’evento lesivo[5].

 

L’omicidio stradale aggravato dalla fuga dopo l’incidente e dalla guida pericolosa

Chiude il novero delle circostanze previste dall’art 589 bis c.p. la fattispecie di cui al comma V che prevede la pena dai 5 ai 10 anni di reclusione – analoga quindi a quella prevista per il caso di omicidio stradale commesso in stato di ebrezza c.d intermedia – per il conducente che cagiona l’evento morte a causa della propria guida pericolosa.

Il legislatore fornisce una elencazione delle condotte che possono configurarsi quali guida pericolosa. Entro tale nozione vi inserisce alcune violazioni del Codice della Strada analiticamente indicate nello stesso comma V, quali:

  • Superamento di specifici limiti di velocità
  • Attraversamento di un’intersezione con il semaforo rosso
  • Circolazione contromano
  • Manovra di inversione del senso di marcia in prossimità di intersezioni, curve o dossi, o un sorpasso azzardato, in corrispondenza di attraversamento pedonale o di linea continua

 

Tale elencazione in forma tassativa appare opinabile a fronte del fatto che vi sono numerose altre violazioni, parimenti gravi ma, escluse dal legislatore. Non è dunque chiaro il parametro che ha guidato il legislatore in questa selezione

Dubbia, peraltro, appare la stessa carrellata di violazioni: mentre la circolazione contromano, l’inversione del senso di marcia, il sorpasso e l’eccesso di velocità sono manifestazioni tipiche della colpa cosciente, l’attraversamento dell’incrocio semaforizzato con la luce rossa, invece, può avvenire anche per mera distrazione, e quindi colpa incosciente[6].

Il legislatore ha poi previsto un’ulteriore ipotesi di omicidio stradale aggravato, stavolta disciplinata in una differente disposizione normativa, vale a dire all’art 589 ter c.p., che opera nell’ipotesi in cui il conducente autore del sinistro da cui è derivata la morte di uno soggetto si dia alla fuga. Per effetto di tale circostanza ad effetto speciale la pena prevista dall’art 589 bis c.p. subisce un aumento in una misura che va da 1/3 a 2/3 e non può, in ogni caso, esser inferiore a 5 anni.

 

Riflessioni conclusive e prospettive di riforma

L’introduzione della novella normativa ad opera della l. 41/2016, per altro fortemente osteggiata da parte della dottrina che l’ha definita una riforma a macchia di leopardo idonea a cagionare molti danni e pochi vantaggi[7], nell’idea del legislatore doveva esser volta a fronteggiare, mediante l’inasprimento delle sanzioni sia principali che accessorie e l’introduzione di nuove circostanze aggravanti, quella che veniva avvertita dall’opinione pubblica come una vera e propria problematica endemica.

Tale riforma dunque si colloca lungo il percorso legislativo che ha inteso contrastare il fenomeno della criminalità stradale, in particolare quello determinato dalla diffusione di droga e alcool, mediante la previsione di sanzioni penali sempre più pesanti, ritenute efficace strumento di rassicurazione sociale[8].

Nonostante gli obbiettivi prefissatisi dalla novella tuttavia il tasso di incidenti stradali cagionati da guida pericolosa, assunzione di alcool e stupefacenti, è tutt’altro che diminuito.

Per fronteggiare in maniera più incisiva tale forma di criminalità in tempi recenti è stato elaborato un disegno di legge, frutto di un tavolo di discussione convocato dal Ministro Bonafede. Il d.d.l. proposto da Bonafede da un lato si prefigge l’obbiettivo di inasprire ulteriormente le pene previste per il reato di omicidio stradale, dall’altro, invece, propone l’introduzione di una nuova ed ulteriore ipotesi omicidio stradale aggravato ossia quella dell’utilizzo del cellulare alla guida.

Informazioni

ADDANTE E, Vox populi vox Dei? L’omicidio stradale: una riforma figlia del tempo attuale, in Archivio Penale, 2017, n. 2 consultabile al link http://www.archiviopenale.it/File/DownloadArticolo?codice=57afeeef-baec-4d69-bcae-15fc41a8f42f&idarticolo=15163

BOCHICCHIO G., Il nuovo delitto di omicidio stradale tra logica dell’emergenza e sistema costituzionale, in dirittifondamentali.it.

BRANCATI M.G, Omicidio stradale e stato di ebbrezza: la Suprema Corte ancora all’incrocio tra incerte qualificazioni normative e (s)comodi automatismi in Archivio penale, 2020 n, 3 consultabile al link http://www.archiviopenale.it/File/DownloadArticolo?codice=16b763bb-5bbd-438d-805b-4e7a9930537b&idarticolo=25988

BRUSCOLI S., Omicidio stradale commesso in stato di ebbrezza e in stato di stupefazione: rifiuto di sottoporsi al prelievo in Diritto.it 08.01.2019

GENTILE DONATI D, Omicidio stradale (l. 23 marzo 2016, n. 41), in Il Penalista, speciale riforma 2016

GRECO M, la fattispecie di omicidio stradale in Diritto.it del 26.01.2018

LARUSSA A., l’omicidio stradale: giuda completa pubblicato il 18.05.2020 su Altalex

LOSAPPIO G, Dei nuovi delitti di omicidio e lesioni stradali, in penalecontemporaneo.it  consultabile al link https://www.penalecontemporaneo.it/upload/1467130329LOSAPPIO_2016b.pdf

[1] Circolare del Ministero degli Interni del 25 marzo 2016

[2] Su tematica parzialmente connessa vedi anche l’articolo di DirittoConsenso di Lorenzo Venezia sull’articolo 73 del DPR 309/1990 consultabile al seguente link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/05/05/le-condotte-punite-nell-art-73-dpr-309-90/

[3] BRANCATI M.G, Omicidio stradale e stato di ebbrezza: la Suprema Corte ancora all’incrocio tra incerte qualificazioni normative e (s)comodi automatismi in archivio diritto penale, 2020

[4] M. GRECO, la fattispecie di omicidio stradale in Diritto.it del 26.01.2018

[5] D. GENTILE DONATI, Omicidio stradale (l. 23 marzo 2016, n. 41), in Il Penalista, speciale riforma

[6] G. LOSAPPIO, Dei nuovi delitti di omicidio e lesioni stradali, in penalecontemporaneo.it

[7] G. BOCHICCHIO, Il nuovo delitto di omicidio stradale tra logica dell’emergenza e sistema costituzionale, in dirittifondamentali.it.

[8] E. ADDANTE, Vox populi vox Dei? L’omicidio stradale: una riforma figlia del tempo attuale, in Archivio Penale, 2017, n. 2


Affidamento di minore

Meccanismi di affidamento del minore nell'ordinamento italiano

Tra affidamento esclusivo, condiviso e c.d. “super esclusivo”: breve analisi dei provvedimenti in materia di affidamento del minore

 

L’interesse del minore nei meccanismi di affidamento

All’interno dell’ordinamento giuridico italiano il Legislatore ha previsto due meccanismi di affidamento del minore in caso di separazione dei coniugi:

  • l’affidamento esclusivo e
  • l’affidamento condiviso.

 

In tali tipologie di provvedimenti il “faro giuda” dei giudici deve essere quello del prioritario interesse morale e materiale del minore[1]. Tale principio giuda, dapprima sancito all’art 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è stato poi ripreso anche dalla legislazione italiana, in particolare ad opera della legge 54/2006, e richiamato da numerose pronunce dei giudici nazionali.

Tali pronunce specificano la reale accezione da attribuire al principio in questione prevendo che lo stesso debba intendersi di portata non limitata al desiderio, intuibile o comprensibile, del minore di mantenere la bigenitorialità, bensì in funzione del soddisfacimento delle sue oggettive, fondamentali ed imprescindibili esigenze di cura, mantenimento, educazione, istruzione ed assistenza morale, nonché della sua sana ed equilibrata crescita psicologica, morale e materiale (così Cass. civile sez. I 22 settembre 2016 n. 18559).

 

Affidamento condiviso

La regola generale è quella dell’affidamento del minore condiviso tra i due genitori, in linea con il diritto alla bigenitorialità dal Legislatore sancito con la novella del 2006.

Tale diritto, tuttavia, come dalla giurisprudenza precisato, non si concretizza in termini di parità dei tempi di frequentazione del minore ma, richiama semplicemente il diritto di ogni genitore ad essere presente in modo significativo nella vita del figlio, contemperando questo diritto con le complessive esigenze di vita che si pongono nel caso concreto.  Ne consegue allora che, il diritto alla bigenitorialità deve essere correttamente inteso come presenza comune dei genitori nella vita dei figli, idonea a garantire agli stessi una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, che hanno il dovere di cooperare nella sua assistenza, educazione ed istruzione (così Cass. Civ., 23 settembre 2015, n. 18817).

La disciplina dell’affidamento condiviso è delineata all’art. 337 ter c.c. il quale conferisce al figlio minore il diritto a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore, a ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

In attuazione di tale previsione e nel rispetto della nozione di bigenitorialità dalla giurisprudenza fornita, è allora possibile, come sovente accade, che venga disposto il collocamento fisico dei minori presso uno soltanto dei genitori. L’intento, in tal caso, è quello di consentire al minore di permanere nel luogo in cui lo stesso ha la propria residenza abituale, da intendersi come il luogo dove il minore trova e riconosce, anche grazie a una permanenza tendenzialmente stabile, il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, originati dallo svolgersi della vita di relazione. In altri termini, la residenza abituale corrisponde al luogo che denota una certa integrazione del minore in un ambiente sociale e familiare. (Cass. 10 febbraio 2017, n. 3555).

In ogni caso, tuttavia, ogni scelta per l’educazione e la crescita dei figli deve essere oggetto di accordo tra i genitori.

 

Affidamento esclusivo

Radicalmente opposta a tale fattispecie è quella dell’affidamento del minore esclusivo, disciplinato all’art. 337 quater c.c. che opera nei casi in cui l’interesse prioritario del minore risulti pregiudicato dall’affidamento condiviso.

In queste ipotesi il giudice disporrà che il minore venga affidato a quello dei due genitori che risulta essere idoneo al compito di crescere il figlio. Il giudice deve, tuttavia, congruamente motivare le ragioni che hanno portato a tale decisione sia in relazione all’inidoneità del genitore che in relazione al pregiudizio concretamente patito dal minore.

A livello statistico, tra i casi maggiormente frequenti in cui tale fattispecie di affidamento si appalesa opportuna vi è l’ipotesi in cui la separazione sia dettata da comportamenti violenti di un coniuge nei confronti dell’altro e/o anche nei confronti della prole, frequentazioni di uno dei genitori che potrebbero turbare la serenità del minore e il suo corretto sviluppo psico-fisico.

Nei casi di affidamento esclusivo il minore vive stabilmente ed esclusivamente con il genitore affidatario, tuttavia le decisioni di maggiore importanza ed interesse inerenti alla vita del figlio devono essere adottate congiuntamente da entrambi i genitori.

Le uniche decisioni che, in pratica, il genitore affidatario può prendere autonomamente sono quelle attinenti alla c.d. “ordinaria amministrazione”.

Nei casi di affidamento esclusivo, allora, si assiste ad una concentrazione di genitorialità in capo ad uno solo dei genitori che tuttavia non rappresenta un provvedimento che incide sulla titolarità della responsabilità genitoriale, ma ne modifica esclusivamente l’esercizio.

Questo trova ulteriore conferma nella previsione per cui il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione ricorrendo, eventualmente, al giudice qualora ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli del loro interesse.

 

Affidamento del minore c.d. “super esclusivo”

Il punto dolente della disciplina dell’affido esclusivo è tuttavia un altro. Permane la necessità, per le scelte di maggiore importanza nella vita del figlio, di una decisione congiunta da parte dei genitori, attività che, in concreto, si appalesa spesso assai ostica.

Proprio le problematiche sottese a tale figura congiunte ad una sempre maggiore centralità dell’interesse del minore nelle decisioni giudiziarie ha portato alla creazione, ad opera della giurisprudenza, di una nuova ipotesi di affidamento del minore: l’affidamento c.d. super esclusivo o rafforzato.

L’impasse creato dalla disciplina dell’affidamento esclusivo è stato superato per la prima volta di giudici del Tribunale di Milano con l’ordinanza del 20 marzo 2014, facendo leva sulla clausola di esclusione “salvo che non sia diversamente stabilito” contenuta nell’art 377 quater c.c.

Tale nuova ipotesi di affidamento opera, stando alle prime pronunce giurisprudenziali, nel caso in cui è stato ritenuto preminente l’interesse del minore ad avere un solo centro decisionale – ma tempestivo e funzionale -, piuttosto che quello alla bigenitorialità, in considerazione, fra l’altro, del totale disinteresse del genitore non affidatario alle questioni attinenti alla vita del figlio.

L’elemento caratterizzante di questo istituto è che, differentemente da quanto avviene nel caso di affidamento esclusivo dove le decisioni maggiormente rilevanti per lo sviluppo del figlio devono comunque essere congiuntamente prese, si permette al genitore “affidatario rafforzato” di adottare, di fatto, tutte le decisioni inerenti al minore, senza la consultazione, né tantomeno il consenso, dell’altro genitore.

Con tale meccanismo di nuovo conio allora si prevede che le competenze genitoriali, a tutto tondo, siano attribuite in capo ad un unico genitore.

Conseguentemente la responsabilità genitoriale resta comune, ma il suo esercizio anche per le questioni fondamentali attinenti alla vita del figlio, è rimesso in via esclusiva al genitore affidatario.

La permanenza della responsabilità genitoriale in capo al genitore non affidatario fa inoltre sì che questi mantenga lo specifico onere di contribuire e provvedere al mantenimento del figlio.

 

Conclusioni

Dalla breve disamina effettuata circa le modalità di affidamento del minore previste in seno all’ordinamento italiano, emerge in maniera chiara il ruolo fondamentale che l’autorità giudiziaria ha nell’attività di accertamento dell’interesse del minore e nella conseguente individuazione della modalità di affido più confacente rispetto ad un determinato assetto familiare.

Le numerose problematiche sollevate dall’affidamento esclusivo che, sebbene operi in una logica di eccezionalità, trova comunque applicazione assai diffusa, sono in parte state superate dalla giurisprudenza mediante la creazione della nuova figura dell’affido super esclusivo. L’auspicio è, allora, quello di una riforma del diritto di famiglia che si adegui una volta per tutte al mutamento della società e alle istanze degli operatori del diritto e dei cittadini[2], sì da consentire in maniera certa ed effettiva una reale tutela dei minori coinvolti- e travolti- nelle vicende dei genitori ed ampliare il ventaglio delle scelte che, a favore degli stessi, possano essere esperite.

Informazioni

E. Falletti, Diritto dei minori: il best interest of child pubblicato sul Altalex il 24.09.2018 consultabile al link: https://www.altalex.com/documents/news/2018/09/24/diritto-dei-minori-il-best-interest-of-child

A. Concas, Il principio della bigenitorialità pubblicato su Diritto.it il 1.11.2019 consultabile al link: https://www.diritto.it/il-principio-della-bigenitorialita/

Affidamento condiviso e regime di frequentazione con i genitori, pubblicato su Diritto.it il 11.11.2019 consultabile al link: https://www.diritto.it/affidamento-condiviso-e-regime-di-frequentazione-con-i-genitori/#:~:text=Per%20giurisprudenza%20costante%20l’affidamento,di%20permanenza%20presso%20ciascun%20genitore%2C

W. Giacardi, Affidamento esclusivo di minori pubblicato su Altalex il 05.04.2018 consultabile al link https://www.altalex.com/documents/altalexpedia/2017/07/13/l-affidamento-esclusivo-dei-minori

M. Della Corte L’affido c.d super esclusivo pubblicato su Diritto 24 il 01.08.2018 consultabile al link: https://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/dirittoCivile/famiglia/2018-07-27/l-affido-cd-super-esclusivo-090202.php#:~:text=Si%20tratta%20di%20un%20rimedio,all’inidoneit%C3%A0%20del%20genitore%20affidatario

[1] Sul tema dell’interesse del minore vale il medesimo principio anche per altri istituti che sono del diritto penale minorile. Tra gli articoli in materia pubblicati per DirittoConsenso invito a leggere: https://www.dirittoconsenso.it/2020/05/22/realta-comunita-per-minori/ e https://www.dirittoconsenso.it/2020/04/14/sospensione-processo-messa-alla-prova/ , entrambi di Giulia Pugliese

[2] In tal senso vedi anche M. Della Corte L’affido c.d super esclusivo pubblicato su diritto 24 il 01.08.2018


Organi dell'antimafia

Gli organi dell'antimafia in Italia: come funzionano?

In Italia al fine di contrastare il crimine organizzato è stata prevista la creazione di una serie di organi dell’antimafia sia giudiziari che di polizia

 

Il primo degli organi antimafia: la Direzione Nazionale Antimafia

Al vertice degli organi dell’antimafia in Italia abbiamo la Direzione Nazionale Antimafia (DNA). La nascita della DNA è frutto dell’idea di Giovanni Falcone a cui, durante il periodo in cui rivestiva la direzione degli Affari penali del Ministero di Grazia e Giustizia, fu possibile dare attuazione. È infatti con il d. l. 367/1991, convertito in legge n. 8 del 22 gennaio 1992, che tale Ufficio fa il suo ingresso nell’ordinamento italiano.

La DNA ha sede presso la Procura generale presso la Corte suprema di Cassazione e, in prima approssimazione, svolge attività di coordinamento, in ambito nazionale, delle indagini di criminalità organizzata svolte dalle varie procure distrettuali.

Nel 2015 con il d. l. n. 7 convertito nella l. 43/2015 alla competenza in materia di contrasto al crimine organizzato si è affiancata quella in materia di terrorismo, anche internazionale.

 

Struttura della DNA

Tra gli organi dell’antimafia sicuramente si deve menzionare la Direzione Nazionale Antimafia la cui struttura trova disciplina all’art 103 del Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione il quale prevede che alla Direzione sono preposti un magistrato, con funzioni di Procuratore Nazionale[1], e due magistrati con funzioni di procuratore aggiunto, nonché, quali sostituti, magistrati che abbiano conseguito la terza valutazione di professionalità.

I Sostituti procuratori sono attualmente venti.

I magistrati per l’incarico di Procuratore Nazionale e procuratore aggiunto sono scelti tra coloro che hanno svolto, anche non continuativamente, funzioni di pubblico ministero per almeno dieci anni e che abbiano specifiche attitudini, capacità organizzative ed esperienze nella trattazione di procedimenti in materia di criminalità organizzata e terroristica.

Questi stanno in carica per un periodo di quattro anni con possibilità di essere rieletti una sola volta.

Il conferimento dell’incarico spetta al Consiglio Superiore della Magistratura in accordo con il Ministro di Giustizia.

Il Procuratore nazionale antimafia ha un ruolo di direzione dell’Ufficio ed è sottoposto alla vigilanza del Procuratore generale presso la Corte di Cassazione, che riferisce al Consiglio Superiore della Magistratura circa l’attività svolta e i risultati conseguiti dalla DNA e dalle direzioni distrettuali antimafia.

 

Funzioni del Procuratore Nazionale Antimafia

Le funzioni di tale organo dell’antimafia sono delineate all’art 371 bis c.p.p. il quale primariamente ne individua l’ambito di competenza circoscrivendolo ai procedimenti per i delitti di cui all’art 51 comma 3 bis e quater e per i procedimenti di prevenzione antimafia ed antiterrorismo.

Con la precisazione però che per i procedimenti di cui all’art 50 comma 3 bis c.p.p dispone della Direzione Investigativa Antimafia e dei servizi centrali e interprovinciali delle forze di polizia e impartisce direttive intese a regolarne l’impiego a fini investigativi.

In relazione ai procedimenti per i delitti di cui all’articolo 51 comma 3 quater, invece, si avvale dei servizi centrali e interprovinciali delle forze di polizia e impartisce direttive intese a regolarne l’impiego a fini investigativi.

In prima approssimazione, questi ha funzioni di coordinamento delle Procure distrettuali e ha poteri di sorveglianza, controllo e avocazione, oltre che di impulso delle indagini che non può compiere direttamente e non può dare direttive vincolanti nel merito alle procure distrettuali. Può invece avocare le indagini condotte da una procura distrettuale che abbia dimostrato grave inerzia o che non si sia coordinata con le altre.

In particolare, questi:

  • assicura un costante collegamento con ciascuna DDA per l’acquisizione e la successiva elaborazione di dati, notizie e informazioni relativi ai reati di competenza;
  • può disporre l’applicazione temporanea dei magistrati della Direzione Nazionale presso una DDA per coadiuvare quest’ultima quando lo richiede la complessità di un’indagine;
  • può riunire i procuratori distrettuali interessati al fine di risolvere i contrasti che, malgrado le direttive specifiche impartite, siano insorti e abbiano impedito di promuovere o di rendere effettivo il coordinamento;
  • dispone, con decreto motivato reclamabile al Procuratore generale presso la Corte di Cassazione, l’avocazione delle indagini preliminari quanto non hanno dato esito le riunioni disposte al fine di promuovere o rendere effettivo il coordinamento.

 

Ai fini del coordinamento il Procuratore può avvalersi dei servizi centrali delle Forze di polizia quali la Direzione Investigativa Antimafia (DIA), il Raggruppamento Operativo Speciale dell’Arma dei Carabinieri (ROS), Il Servizio Centrale di Investigazione sulla Criminalità Organizzata della Guardia di finanza (SCICO).

 

La Direzione Distrettuale Antimafia: struttura e funzioni

Tra gli organi dell’antimafia, a livello periferico, rivestono un ruolo fondamentale al fine di un efficacie svolgimento dell’attività d’indagine, le Direzioni Distrettuali Antimafia (DDA) istituite presso le Procure della Repubblica nei ventisei distretti di Corte d’Appello di cui si avvale il Procuratore Nazione Antimafia.

Per quanto concerne la formazione di tale organo lo stesso articolo 102 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione ne prevede l’istituzione ad opera del Procuratore della Repubblica presso il tribunale del capoluogo del distretto.

Nell’ambito del suo ufficio, infatti, questi è tenuto ad istituire una direzione distrettuale antimafia designando i magistrati che devono farne parte. Per la designazione, il procuratore distrettuale tiene conto delle specifiche attitudini e delle esperienze professionali. Della direzione distrettuale non possono fare parte magistrati in tirocinio. La composizione e le variazioni della direzione sono comunicate senza ritardo al Consiglio Superiore della Magistratura.

L’incarico ha una durata non inferire a due anni.

Il procuratore distrettuale o un suo delegato è preposto all’attività della direzione e cura, in particolare, che i magistrati addetti ottemperino all’obbligo di assicurare la completezza e la tempestività della reciproca informazione sull’andamento delle indagini ed eseguano le direttive impartite per il coordinamento delle investigazioni e l’impiego della polizia giudiziaria.

L’ambito di competenza dei magistrati assegnati alla procura distrettuale riguarda i procedimenti per i reati di cui all’art 51 co 3 bis c.p.p.

 

Il reparto investigazioni giudiziarie della DIA: origine e funzioni

Infine, tra gli organi dell’antimafia una particolare menzione merita la DIA.

Falcone volle creare un organismo nazionale che coordinasse le indagini fra le varie procure e volle che la nascita dell’organismo giudiziario fosse accompagnata dalla creazione della DIA. Questo organo, formato da Polizia di Stato, Arma dei Carabinieri e Guardia di Finanza, che si occupava in via esclusiva di tutte le indagini antimafia, fu istituito con d.l. del 29 ottobre 1991, n. 345, convertito in legge 30 dicembre 1991, n.410.

Il disegno di creazione della DIA implicava il riassetto di un intero settore della sicurezza pubblica, che aveva avuto nell’Alto Commissario il primo ufficio specializzato nella lotta contro la delinquenza.

All’Alto Commissario, secondo il progetto originario, spettava la direzione generale della DIA, con obbligo di riferire periodicamente al Consiglio Generale per la lotta alla criminalità organizzata. Alla DIA sarebbe stato preposto un responsabile, con qualifica di dirigente superiore o grado equiparato, che avesse maturato una certa esperienza nel settore della criminalità organizzata.

Proprio il ruolo dall’Alto Commissario fu aspramente criticato in sede di dibattito parlamentare sia per l’ampio potere discrezionale concessogli sia, anche, per il mantenimento di questa figura visto che essa non aveva soddisfatto appieno le aspettative.

L’esito di tale querelle fu una modifica del testo normativo così che l’Alto Commissario non ebbe più la direzione della DIA ma, bensì, la responsabilità generale delle attività da essa svolte.

Successivamente fu deciso di fissare entro il 1995, quindi entro tre anni dall’entrata in vigore della normativa, la data massima di abolizione della figura dell’Alto Commissario, i cui poteri sarebbero poi passati al Ministro dell’Interno, con facoltà di delega a Prefetti, al Direttore della DIA e – per le facoltà attinenti alla tutela dei collaboratori di giustizia – al Capo della Polizia. Abolizione che avvenne già alla fine di dicembre del 1992.

Per non dispendere il patrimonio di mezzi, personale e know-how acquisito con il lavoro svolto dall’Alto Commissario, tuttavia ciò sarebbe stato prontamente trasferito alla DIA che si poneva, dunque, come un organismo ordinario avente il compito di operare contro la criminalità mafiosa nel lungo periodo.

La nascita della DIA rappresentò un capitolo nuovo nel contrasto alla criminalità, visto che fino a quel momento i modelli ordinamentali erano stati caratterizzati dalla concentrazione di funzioni diverse all’interno di un unico organismo, mentre adesso ad un organismo corrispondeva un solo e specifico compito.

La DIA deve essere ordinata secondo modelli rispondenti alla diversificazione dei settori di investigazione e alle specifiche caratteristiche degli ordinamenti delle forze di polizia interessate con l’obbiettivo dichiarato di costruire una struttura flessibile ed elastica, così da permettere all’organismo di modificarsi costantemente a seconda della necessità.

Tale organo dell’antimafia è a sua volta suddiviso in tre reparti, di questi il Reparto Investigazioni Giudiziarie è quello che svolge una funzione di pianificazione e programmazione delle indagini, nonché di verifica dei risultati conseguiti.

Per lo svolgimento di tale compito non può prescindere dalla creazione di appositi nuclei di investigatori che operino sul territorio, tenendo soprattutto conto del fatto che le indagini di polizia giudiziaria devono essere effettuate unicamente nei contesti territoriali che sono stati teatro dell’attività criminosa da contrastare.

Nelle sue articolazioni periferiche allora il reparto costituisce servizio di polizia giudiziaria e i vari nuclei devono essere diretti dalle procure distrettuali, sia che le investigazioni di iniziativa, sia che siano delegate dall’autorità giudiziaria così che le procure distrettuali possono considerarsi come “il referente istituzionale dell’organismo investigativo[2]”.

 

Riflessioni finali

Dall’articolazione ora delineata emerge chiaramente come un elevato livello di specializzazione e una settorialità negli incarichi siano il punto di forza degli organi dell’antimafia messi in campo dall’ordinamento italiano al fine di consentire un efficacie contrasto al crimine organizzato[3].

Infatti, solo prevendo organi con competenze specifiche che operano su vari livelli in costante coordinamento e strettamente collegati tra loro, defaticati di tutte quelle attività non strettamente connesse alla materia di loro competenza, si può effettivamente pensare di dare una significativa battuta d’arresto a tali forme di criminalità particolarmente insidiose e ben radicate sul territorio.

Informazioni

Sito del Ministero della Giustizia, consultabile al link: https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_10_1.page#:~:text=Il%20Procuratore%20nazionale%20antimafia%20esercita,reati%20commessi%20dalla%20criminalit%C3%A0%20organizzata.

La direzione investigativa antimafia: origini, attività e prospettive, consultabile al link: http://tesi.luiss.it/25279/1/082022_DASSORI_FILIPPO.pdf

Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, a cura di Vincenzo Giglio, consultabile al link: https://www.filodiritto.com/codici/codice-delle-leggi-antimafia-e-delle-misure-di-prevenzione

[1] Il primo magistrato a rivestire il ruolo di Procuratore nazione antimafia fu Bruno Siclari, ex procuratore aggiunto di Milano, in carica dal 1992 al 1997. A Siclari succedette il procuratore di Firenze, Pier Luigi Vigna e, nel 2005, il plenum del CSM elesse Pietro Grasso riconfermandolo poi nel 2010. Attuale procuratore nazionale antimafia è  Federico Cafiero De Raho, ex procuratore  della Repubblica di Reggio Calabria, che svolge l’incarico dal 21 novembre 2017.

[2] F. Iannielli, M. Rocchegiani, La Direzione investigativa antimafia, Giuffrè, 1995, Milano

[3] Dello stesso autore e su tematica affine: https://www.dirittoconsenso.it/2020/08/25/concorso-esterno-e-il-caso-bruno-contrada/


Concorso esterno

Concorso esterno e il caso Bruno Contrada

Nell’ammissibilità e nei limiti dell’uso del concorso esterno, si ripercorre il caso Bruno Contrada. È destinato a rimanere figlio unico?

 

Ammissibilità dell’istituto del concorso esterno

Il codice penale disciplina il reato di associazione a delinquere di tipo mafioso all’articolo 416 bis[1]. Tale fattispecie criminosa, per orientamento prevalente, si configura come reato plurisoggettivo proprio, e richiede, ai fini della propria configurabilità, il dolo specifico, da intendersi, dunque come coscienza e volontà di entrare a far parte dell’associazione in maniera stabile e permanente (c.d. affectio societatis) e coscienza e volontà di realizzare gli scopi ultimi dell’associazione mafiosa.

Alla luce di tali considerazioni vi è da chiedersi se sia ammissibile anche un concorso eventuale ex art 110 c.p. nel reato di cui all’art 416 bis c.p. da parte di soggetti che non siano membri stabili dell’organizzazione, i quali tuttavia forniscano un loro contributo all’associazione medesima.

Inizialmente[2], ne era stata esclusa l’ammissibilità sulla base della considerazione secondo cui i contributi causali penalmente rilevanti rispetto all’attività dell’associazione criminosa fossero assorbiti nella portata applicativa dell’art 416 bis c.p. o nelle statuizioni di altre fattispecie criminose, quali quelle previste dagli artt. 378, comma 2 c.p, 418 c.p. e 7 d. l. n. 152/1991, non rimanendo, conseguentemente, profili di punibilità in relazione ai quali il combinato disposto degli artt. 110, 416 bis c.p. fosse suscettibile di trovare applicazione.

A favore dell’ammissibilità del concorso eventuale si è invece successivamente pronunciata la Cassazione a Sezioni Unite che, nel 1994, ha affermato la configurabilità del concorso esterno nel reato di associazione mafiosa per quei soggetti che, sebbene non facciano parte del sodalizio criminoso, forniscono occasionalmente un contributo all’associazione criminosa tale da consentire alla medesima di mantenersi in vita e di perseguire i propri scopi.

Tra le argomentazioni a sostegno del ragionamento della Cassazione vi è innanzitutto la differenza radicale sussistente tra la figura del partecipe all’associazione, da intendersi come colui che fa parte dell’associazione in maniera stabile ed è dunque mosso da affectio societatis, e quella del concorrente eventuale, ossia colui che compie occasionali condotte agevolative ed è quindi carente di affectio societatis.

Data la diversità tra le due posizioni ne consegue che la condotta dellextraneus non può in alcun modo essere sussunta nell’art. 416 bis c.p ma risulta bensì penalmente rilevante ex art 110, 416 bis c.p. nelle forme dunque del concorso eventuale.

 

Elementi essenziali del reato

Una volta giunti all’affermazione circa l’ammissibilità dell’istituto diviene necessario individuarne gli elementi costitutivi.

In primo luogo, l’elemento cardine ai fini della configurabilità della fattispecie è l’assenza di un inserimento stabile in seno all’associazione, a cui fa seguito la necessità che la condotta contestata al concorrente esterno abbia effettivamente e oggettivamente determinato la conservazione o il rafforzamento dell’associazione mafiosa, requisiti, questi, da accertarsi ex post e sulla base di parametri di matrice giurisprudenziale individuati dalla Cassazione S.U. n. 30328/2002.

Per quanto attiene, invece, all’elemento soggettivo del reato in un primo momento la giurisprudenza si era orientata nel senso che fosse sufficiente, ai fini della configurabilità, il dolo generico bastando, dunque, che il concorrente esterno agisse con la coscienza e la volontà di mantenere in vita o di rafforzare l’associazione mafiosa sebbene per la fattispecie di cui all’art 416 bis c.p. fosse, invece, richiesto il dolo specifico; in un secondo momento, invece, la giurisprudenza si è orientata a favore della necessaria configurabilità, anche in capo al concorrente esterno, del dolo specifico che, nel caso di specie consisterebbe  non solo nella coscienza e volontà della propria azione come volta al mantenimento e rafforzamento dell’associazione mafiosa ma, anche nella coscienza e volontà della utilità della propria azione per la realizzazione del programma criminoso[3].

 

Il concorso esterno al vaglio dei giudici di Strasburgo: il Caso Contrada

L’istituto del concorso esterno in associazione è stato sottoposto al vaglio, anche, dei giudici della Corte EDU; la questione da cui la pronuncia scaturisce concerne la vicenda di Bruno Contrada, condannato per il reato di concorso esterno in associazione mafiosa in relazione a fatti commessi tra il 1979 e il 1988, periodo in cui, dunque, non era ancora intervenuta la Cassazione a Sezioni Unite a prevedere l’ammissibilità della fattispecie. Così che, ad avviso della difesa Contrada, il reato, essendo di matrice giurisprudenziale, non avrebbe potuto trovare applicazione per i fatti contestati con palese violazione dell’art 7 CEDU sotto il profilo della irretroattività e prevedibilità della decisione giudiziale.

Di contro il governo, invece, ne sosteneva l’applicazione sulla base dell’assunto di fondo per cui la giurisprudenza ha sempre sostenuto l’esistenza del reato in esame e che le sentenze di senso contrario fossero ascrivibili ad una corrente minoritaria.

I Giudici di Strasburgo, con la sentenza n. 3/2015, tuttavia ritengono che la violazione, effettivamente, sia ravvisabile in quanto “all’epoca in cui sono stati commessi i fatti ascritti al ricorrente, il reato in questione non era sufficientemente chiaro e prevedibile per quest’ultimo. Il ricorrente non poteva dunque conoscere nella fattispecie la pena in cui incorreva per la responsabilità penale derivante dagli atti da lui compiuti”.

Dopo una lunga querelle circa le forme mediante le quali tale previsione dovesse trovare applicazione all’interno dell’ordinamento italiano si è infine optato per l’incidente di esecuzione, reputato lo strumento maggiormente idoneo a darvi attuazione. Sulla questione è poi intervenuta la Cassazione mettendo un punto fermo al caso Contrada concludendo che, a seguito della sentenza della Corte EDU, non resta che riconoscere che la pronuncia di condanna emessa dalla Corte d’appello di Palermo nei confronti di Bruno Contrada non è suscettibile di ulteriore esecuzione e non è produttiva di ulteriori effetti penali.

 

I “fratelli minori” di Bruno contrada e la natura della fattispecie criminosa

Due sono tuttavia le questioni lasciate irrisolte dalla Corte EDU, la prima attiene la portata della sentenza in questione e la seconda, invece, la natura giurisprudenziale o meno della fattispecie criminosa oggetto di analisi.

L’occasione per statuire sulle questioni insolute si presenta ai giudici nazionali con il ricorso presentato da S. Genco avverso la sentenza della Corte d’appello di Caltanissetta che aveva rigettato la richiesta di revisione della pronuncia emessa dalla corte d’assiste di Palermo del 1999, con la quale era stato condannato per concorso esterno in associazione mafiosa ex art. 110 e 416 bis c.p. per fatti antecedenti al 1994.

Circa la portata degli effetti della sentenza Contrada, la questione viene rimessa, ad opera della sesta sezione penale con ordinanza n. 21767/2019, alle Sezioni Unite: il fulcro della decisione attiene dunque alla possibilità di definire quale “sentenza pilota” la pronuncia sul caso Contrada della Corte EDU e, conseguentemente, esaminare se la stessa possa o meno estendere i propri effetti oltre il caso deciso.

Secondo la Convenzione[4], solamente nel caso in cui la questione tratti di un problema strutturale o sistemico o di altra disfunzione simile che ha dato luogo o potrebbe dare luogo alla presentazione di altri ricorsi analoghi, la Corte può emanare una sentenza pilota che indichi la natura del problema e le misure riparatorie adottabili a livello nazionale.

La Corte costituzionale, intervenuta sul tema, conscia della difficoltà di ravvisare quando un orientamento sia contrassegnato da “adeguato consolidamento” ha elaborato una serie di criteri negativi alla presenza dei quali il singolo interprete potrà “prendere le distanze da pronunce scomode”. In specie, gli indici individuati dalla Consulta sono i seguenti:

la creatività del principio affermato, rispetto al solco tradizionale della giurisprudenza europea; gli eventuali punti di distinguo, o persino di contrasto, nei confronti di altre pronunce della Corte di Strasburgo; la ricorrenza di opinioni dissenzienti, specie se alimentate da robuste deduzioni; la circostanza che quanto deciso promana da una sezione semplice, e non ha ricevuto l’avallo della Grande Camera; il dubbio che, nel caso di specie, il giudice europeo non sia stato posto in condizione di apprezzare i tratti peculiari dell’ordinamento giuridico nazionale, estendendovi criteri di giudizio elaborati nei confronti di altri Stati aderenti che, alla luce di quei tratti, si mostrano invece poco confacenti al caso italiano.”

 

Sulla base delle premesse ora menzionate la Corte di cassazione con la sentenza n. 8544, depositata il 3 marzo 2020, ha escluso la natura di sentenza pilota in relazione alla statuizione dei Giudici della corte EDU atteso che, redatta “in termini strettamente individuali” e non corredata da alcuna indicazione circa i rimedi adottabili.

Conseguentemente, i principi affermati dalla Corte EDU del 14 aprile 2015, Contrada contro Italia, non si estendono nei confronti di coloro che, estranei a quel giudizio, si trovino nella medesima posizione quanto alla prevedibilità della condanna per il reato di concorso esterno in associazione a delinquere di tipo mafioso.

Circa l’altra questione sottoposta al vaglio degli Ermellini ossia quella attinente alla natura giurisprudenziale del reato indicato – tematica sulla quale la Cassazione a sezioni semplici si era a ben vedere già espressa[5]– la Corte sostiene come non si possa parlare di fattispecie a “creazione giurisprudenziale”, in quanto il delitto discende dall’applicazione del combinato disposto degli artt. 110 e 416 bis c.p., disposizioni già esistenti nel codice e accessibili a tutti.

Ad avviso della Corte, non è ravvisabile alcun deficit strutturale nell’ordinamento interno sulla considerazione per cui, in ordine ai fatti commessi ante 1994, l’unica incertezza riscontrabile fosse rappresentata dalla definizione giuridica del fatto di reato.

Di conseguenza, le condotte agevolative perpetrate a favore di un’associazione mafiosa già prima della sentenza a Sezioni Unite del 1994, lungi dall’andar esenti da pena, potevano alternativamente delineare una responsabilità penale o per concorso esterno ex artt. 110 e 416 bis c.p. o, integrare gli estremi della partecipazione penalmente rilevante ex art. 416 bis c.p.

 

Conclusioni

In conclusione, dunque la fattispecie del concorso eventuale nel reato di associazione di stampo mafioso trova ad oggi pacifica applicazione all’interno dell’ordinamento giuridico italiano, il quale, a più riprese ha provveduto a delinearne la portata e i limiti.

L’intervento dei giudici della Corte EDU e le recenti pronunce dei giudici della Cassazione hanno consentito di porre alcuni punti fermi sulla natura dell’istituto nonché sull’applicabilità della statuizione sovranazionale relativa al caso Contrada che a lungo ha dato addito a dibattiti interni.

Con la sentenza n. 8544/2020 si può dunque definitivamente affermare che Bruno Contrada è destinato a rimanere “figlio unico” in quanto il contenuto della pronuncia emessa non è destinato a trovare applicazione in situazioni analoghe.

Informazioni

Concorso esterno in associazione mafiosa: una sintesi dei passaggi evolutivi, in Diritto.it pubblicato il 25 novembre 2019.

V. PETRINO, Concorso esterno in associazione mafiosa: i “fratelli minori” di Contrada in Diritto.it, pubblicato il 10 luglio 2020

A. LARUSSA, Mafia, concorso esterno non è reato di origine giurisprudenziale in Altalex, pubblicato il 19 settembre 2019

A. A. GIANCRISTOFARO, Reato di concorso esterno in associazione di tipo mafioso tra normativa e giurisprudenza in Salvis Juribus, pubblicato il 14 luglio 2020

[1] Sulla tematica si veda l’articolo di DirittoConsenso consultabile al link: https://www.dirittoconsenso.it/2018/06/07/l-articolo-416-bis-del-codice-penale-italiano/

[2] Si veda in particolare la sentenza Cillari, n. 8092 del 14 luglio 1987, in cui la Corte di cassazione esclude esplicitamente l’esistenza di un reato simile. In senso conforme: sentenza Agostani, n. 8864 del 27 giugno 1989 e sentenze Abbate e Clementi, nn. 2342 e 2348 del 27 giugno 1994.

[3] Sul punto tuttavia vi sono anche recenti sentenze di segno contrario secondo le quali dunque, ai fini della configurabilità del concorso sarebbe sufficiente la mera conoscenza del programma criminoso senza che sia necessaria anche la volontà di realizzarlo.

[4] Si veda l’art 61 CEDU

[5] Si veda Cass. pen. sez. V n. 27308/2019