Riccardo Zanaboni

Analisi della nuova disciplina del delitto di abuso d’ufficio prevista dal Decreto Semplificazioni e commento alle prime pronunce giurisprudenziali post-riforma

L’evoluzione normativa del delitto di abuso d’ufficio

Il delitto di abuso d’ufficio, disciplinato dall’art. 323 c.p., è stato nuovamente oggetto di intervento e di modifica della fattispecie realizzato mediante il D.L. 76/2020 (cosiddetto “Decreto semplificazioni”).

Questo decreto, provvedimento ancora una volta di natura emergenziale, ha la finalità di disporre un “intervento organico volto alla semplificazione dei procedimenti amministrativi, all’eliminazione e alla velocizzazione di adempimenti burocratici, alla digitalizzazione della pubblica amministrazione, al sostegno all’economia verde e all’attività di impresa”[1].

In particolare, per ciò che attiene al reato qui in esame, l’art. 23, comma 1, D.L. 16 luglio 2020, n. 76[2], conv., con modif., in L. 11 settembre 2020, n. 120[3], in vigore dal 17 luglio 2020, ha sostituito per il delitto di abuso d’ufficio di cui all’art. 323 c.p. le parole “di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità‘” alle parole preesistenti “di norme di legge o di regolamento“.

Questo intervento è solo l’ultimo di una serie di modiche che hanno ripetutamente interessato questa fattispecie, nel tentativo di individuare contorni ben definiti, determinabili e compatibili con il principio di precisione[4].

Orbene, rimandando ad altri approfondimenti la ricostruzione ed il susseguirsi dei numerosi interventi normativi che ha subito la disciplina dell’abuso d’ufficio[5] – nella sua formulazione nonché nella sua cornice edittale – , è comunque necessario individuare, al fine di evidenziare in che direzione si sta muovendo l’evoluzione della disciplina, la fattispecie vigente in seguito alla modifica precedente a quella oggi in commento, ossia la legge 16 luglio 1997, n. 234[6], la quale, già ai tempi, portava con sé la finalità di delineare il campo di intervento del giudice penale, allo scopo di limitare le ingerenze del potere giudiziario e, soprattutto, dal pericolo di inerzia conseguente alla paura di una criminalizzazione dell’operato dei funzionari della pubblica amministrazione[7]. La formulazione del 1997, condannava “salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione delle norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto”.

Analisi della nuova disciplina dell’art. 323 c.p.

Pertanto, a confronto con il precedente intervento normativo, l’attuale fattispecie dell’abuso d’ufficio appare pressoché invariata salvo per l’elemento oggettivo; l’art. 323 c.p. rimane chiaramente un reato proprio che può essere realizzato esclusivamente dal pubblico ufficiale[8] o dall’incaricato di pubblico servizio[9]; di evento consistente nel procurare intenzionalmente a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero nell’arrecare ad altri un danno ingiusto; di dolo intenzionale per il quale è richiesta la rappresentazione e la volizione dell’evento di danno altrui o di vantaggio patrimoniale, come conseguenza diretta e immediata della condotta dell’agente e obiettivo primario perseguito dall’agente. È prevista inoltre una clausola di sussidiarietà espressa (salvo che il fatto non costituisca più grave reato) di tipo restrittivo, avente la funzione di chiusura del sistema dei reati commessi dai pubblici amministratori[10].

Ciò che muta, lasciando contorni certamente non nitidi, è l’elemento materiale che perfeziona il delitto di cui all’ art 323 c.p., il quale deve essere realizzato nello svolgimento delle funzioni del servizio, e consiste ora[11]:

• a) Nella violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità.

oppure, in alternativa, si realizza

• b) mediante l’inosservanza di un obbligo di astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti[12].

La nuova condotta impone l’analisi delle tre novità che la compongono e che hanno la finalità di circoscrivere e comprimere l’area penalmente rilevante dell’abuso d’ufficio.

Questi elementi sono:

1. Il richiamo a “specifiche regole di condotta”;
2. la provenienza di regole che siano “espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge”;
3. l’esclusiva rilevanza delle regole di condotta dalle quali “non residuano margini di discrezionalità”

Le “specifiche regole di condotta”

Quanto al primo elemento, l’introduzione della violazione di “specifiche regole di condotta” ha la finalità di ridurre l’area applicativa dell’incriminazione escludendo che la violazione di principi generali non definiti in concreto possa integrare l’abuso d’ufficio. Su questo tema, una domanda che il lettore può certamente porsi concerne l’applicabilità di questa fattispecie anche nei casi di violazione di quei principi, costituzionalmente riconosciuti, alla base del sistema amministrativo, come l’art. 54 e 97 cost., rispettivamente relativi al dovere di adempiere con disciplina ed onore l’esercizio di funzioni pubbliche nonché al buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione[13].

Sebbene tali articoli costituiscono principi generali, devono essere considerati nella loro valenza precettiva e non solo programmatica, sul rilievo che le norme costituzionali di cui agli articoli 54 e 97 della Costituzione dettano regole di immediata portata vincolante ed esprimono il divieto per i pubblici agenti di comportamenti connotati da ingiustificate preferenze e favoritismi, atteso che una simile condotta determina l’inosservanza dei doveri costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost., nonché la violazione del dovere di adempiere con disciplina ed onore all’esercizio di funzioni pubbliche previsto dall’art. 54 Cost[14].

Pertanto, a titolo esemplificativo, resterà valido anche per la nuova formulazione dell’abuso d’ufficio, a condizioni esatte, il principio in forza del quale integra il reato di abuso di ufficio il demansionamento di un dipendente comunale attuato con intento discriminatorio o ritorsivo.

Legge o atti aventi forza di legge

Quanto al secondo elemento il richiamo esclusivo alla legge o atti aventi forza di legge limita la configurabilità del reato ai soli casi di violazione delle regole di condotta contenute in norme di rango primario mentre, a differenza della precedente formulazione introdotta nel 1997, espunge del tutto i regolamenti.

Tale scelta legislativa, pur comprensibile avendo individuato la ratio – di cui sopra – del Decreto Semplificazioni, non è però esente da critiche. Con l’introduzione della nuova disciplina viene meno la perseguibilità dell’abuso d’ufficio nei casi di violazione di fonti del diritto secondarie, tra cui i regolamenti.

È una certezza che nel diritto amministrativo il ricorso a regolamenti è prassi comune legittimata e riconosciuta dalla Costituzione la quale, all’art. 117 c. 6, ripartisce la competenza regolamentare in capo a Stato, Regioni, Comuni, Province e Città metropolitane. Si pensi dunque quanto sia comune in capo alla pubblica amministrazione l’impiego di regolamenti contenenti specifiche regole di condotta. Tralasciando i regolamenti governativi di cui all’art. 17 della l. 400/1998[15], basti pensare alla potestà regolamentare degli enti locali, esplicazione del principio di autonomia normativa di cui essi godono, riconosciuta costituzionalmente – art. 117 Cost – e riaffermato ai sensi dell’ art. 7 del D. lgs 267/2000, il quale riporta che il Comune e la Provincia adottano regolamenti nelle materie di propria competenza nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo Statuto.

A ben vedere, dunque, la rilevanza penale dell’abuso d’ufficio riferita ai soli atti aventi natura di legge o forza di legge rischia di produrre l’effetto di una impunità e di una inefficacia preventiva dell’incriminazione, specie in assenza di una concreta efficacia di strumenti alternativi quali, per esempio, i procedimenti disciplinari[16].

Di fronte ad un tale incontrastato arretramento della rilevanza penale della norma si potrebbe porre rimedio in primo luogo attraverso una espansione interpretativa della seconda condotta, alternativa alla prima, prevista per il delitto di abuso d’ufficio e consistente nella violazione dell’obbligo di astenersi; in secondo luogo mediante un intervento delle fattispecie richiamate attraverso la clausola di sussidiarietà espressa, quale, per esempio, il delitto di peculato per distrazione di cui all’art. 314 c.p.

Requisito dell’assenza di margini di discrezionalità

Terzo e ultimo elemento della nuova disciplina riguarda la rilevanza penale nei casi in cui non residuano margini di discrezionalità. Ciò significa, in altri termini, escludere che la violazione di una specifica ed espressa regola di condotta, caratterizzata da margini di discrezionalità, possa integrare un abuso d’ufficio penalmente rilevante.

Nel diritto amministrativo la discrezionalità connota l’esistenza stessa dell’amministrare, cioè della cura in concreto degli interessi pubblici; tale attività presuppone che l’apparato titolare del potere abbia la possibilità di scegliere la soluzione migliore nel caso concreto. Come si può cogliere già a livello intuitivo, un amministratore che, nella p.a., sia privo di margini di manovra è quasi una contraddizione in termini[17]. In altre parole, la discrezionalità consiste nella ponderazione degli interessi pubblici e privati rilevanti al fine di individuare, da parte della p.a. la soluzione migliore per curare nel caso concreto l’interesse pubblico.

In realtà, i casi in cui la legge determina il se, il cosa e il come di una condotta imposta ad un agente pubblico sono non solo rari, ma attinenti ad una sfera minuta dell’attività amministrativa: quella di attività vincolata nella quale l’amministrazione non ha altro compito se non quello di verificare se nella fattispecie concreta siano rinvenibili tutti gli elementi indicati dalla norma attributiva.[18]

L’intervento del legislatore pertanto, sembra voler quasi affermare l’irrilevanza penale delle condotte dei soggetti della p.a. ai quali sono riconosciuti poteri discrezionali (es. il rilascio di un porto d’armi) mentre residua rilevanza penale soltanto per quelle poche ipotesi nel quale è la legge a stabilire l’an, il quid e il quomodo di una condotta imposta ad un agente pubblico (es: l’iscrizione ad un albo professionale).

Cass. Pen. Sez. Fer. 32174/2020

In tema di abuso d’ufficio è intervenuta una recente pronuncia della Corte di Cassazione in seguito alle modifiche previste dal D.l. 76/2020, nella quale si rinvengono interessanti spunti interpretativi; si tratta della pronuncia n. 32174/2020 Cass. Pen. sez. fer. Del 25 agosto 2020, cui è seguito il deposito delle motivazioni in data 17 novembre 2020. Sebbene questa pronuncia si riferisca e riguardi la seconda condotta di cui all’art. 323 c.p., rimasta invariata nonostante il Decreto semplificazioni, nella parte iniziale si sofferma sulla prima condotta; enunciando in particolare che:

– Si tratta di una modifica che investe solo uno dei due segmenti di condotta che sono considerati rilevanti ai fini dell’integrazione del delitto di abuso d’ufficio che punisce con lo stesso trattamento sanzionatorio, accomunandone il relativo disvalore

– Per effetto di tale modifica l’abuso di ufficio nella prima opzione, può essere ora integrato solo dalla violazione di “regole di condotta previste dalla legge o da atti aventi forza di legge”, cioè da fonti primarie, con esclusione dei regolamenti attuativi, e che abbiano, inoltre, un contenuto vincolante precettivo da cui non residui alcuna discrezionalità amministrativa.

– Siffatta modifica, non esplica alcun effetto con riguardo al segmento di condotta che riguarda l’inosservanza dell’obbligo di astensione, rispetto al quale la fonte normativa della violazione è da individuarsi nella stessa norma penale salvo che per il rinvio agli altri casi prescritti, rispetto ai quali non pare ugualmente pertinente la limitazione alle fonti primarie di legge, trattandosi della violazione di un precetto vincolante già descritto dalla norma penale, sia pure attraverso il rinvio, ad altre fonti normative extra-penali che prescrivano lo stesso obbligo di astensione.

Nel caso di specie, pertanto, trovandosi nell’ipotesi di un abuso di ufficio riferito alla specifica violazione dell’obbligo di astensione, la modifica normativa non produce alcun effetto, permanendo la rilevanza penale della condotta in esame. Tuttavia, tale pronuncia offre alcuni spunti in tema di trattamento sanzionatorio, di esclusiva rilevanza delle fonti di rango primario per la condotta novellata e di definizione dell’enunciato “altri casi prescritti” così come previsto dalla seconda condotta dell’art. 323 c.p.; oltre ad affermare, in tema di diritto intertemporale, gli inevitabili effetti di favore applicabili retroattivamente ai sensi dell’art. 2 c.p., comma 2 originati dalla notevole limitazione dell’ambito di rilevanza penale del delitto di abuso d’ufficio.

Osservazioni conclusive

Come si è appreso dalla relazione illustrativa del decreto semplificazioni[19], le modifiche della disciplina sull’abuso d’ufficio di cui all’ art. 323 c.p. hanno lo scopo di definire in maniera più compiuta la condotta rilevante ai fini del reato di abuso di ufficio.

Tuttavia, da un’attenta analisi della nuova condotta tipizzata sorgono evidenti dubbi in riferimento, da un lato, ad un eccessivo arretramento dell’intervento penale, dall’altro ad un incontrastato avanzamento della discrezionalità amministrativa.

Sebbene sia apprezzabile il tentativo di rendere più aderente al principio di tipicità in senso stretto la disciplina sull’abuso d’ufficio nonché il tentativo di agevolare l’individuazione delle condotte penalmente rilevanti, tale intervento appare ai più un’opera incompleta a causa del sommo disordine che caratterizza il nostro sistema amministrativo e alla quale difficilmente una legislazione emergenziale può porre rimedio[20].