Modesto quantitativo di stupefacenti

Il modesto quantitativo di stupefacenti

L’evoluzione normativa del concetto di «modesto quantitativo» di stupefacenti e i plurimi interventi della giurisprudenza di legittimità

 

Il modesto quantitativo di stupefacenti: la disciplina previgente

Il modesto quantitativo (o altresì modica quantità) di stupefacenti è un concetto che fu introdotto dalla legge 22 dicembre 1975, n. 685, contenente la disciplina degli stupefacenti e delle sostanze psicotrope, la quale mirava alla prevenzione, alla cura e alla riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza.

Questa previsione era contenuta negli artt. 72 e 80 della legge citata. La prima disposizione, nella versione allora vigente, puniva – seppur con pene differenti – chiunque, fuori dalle ipotesi previste dall’art. 80, senza autorizzazione o comunque illecitamente, deteneva, trasportava, offriva, acquistava, vendeva, cedeva a qualsiasi titolo, anche gratuito, modiche quantità di sostanze stupefacenti o psicotrope classificate nelle tabelle I e III ovvero nelle tabelle II e IV individuate dall’art. 12[1] della legge n. 685 del 1975.

Parallelamente, l’art. 80 introduceva una causa di non punibilità relativa alla detenzione di dette sostanze per uso personale. Perciò, non era punibile chi illecitamente acquistava o comunque deteneva sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle sopra richiamate allo scopo di farne uso personale terapeutico, purché la quantità delle sostanze non fosse eccedente in modo apprezzabile le necessità della cura, in relazione alle particolari condizioni del soggetto, ovvero per farne uso personale non terapeutico, o altresì chi deteneva a qualsiasi titolo le sostanze medesime per uso esclusivamente personale.

A ben vedere, le norme menzionate distinguevano per la prima volta tra condotte poste in essere da colui che faceva commercio di sostanze stupefacenti ai fini di spaccio (quand’anche la quantità di queste fosse modesta) da colui che acquistava o deteneva dette sostanze per uso strettamente personale. Ciò posto, però, non fu mai definito il concetto di «modesto quantitativo», lasciando così al giudice di merito ampia discrezionalità nel decidere come discernere le due ipotesi[2].

Nel ripercorrere l’evoluzione normativa del concetto di «modesto quantitativo» di stupefacenti, si dica che l’art. 72 è stato modificato ad opera dell’art. 15 della legge 26 giugno 1990, n. 162[3] mentre l’art. 80 è stato definitivamente abrogato dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (il c.d. Testo Unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza).

 

Il D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309

Con l’adozione del Testo Unico Stupefacenti il legislatore eliminava il fumoso concetto «modica quantità», sostituendolo con quello di «dose media giornaliera». L’introduzione di tale nozione veniva affiancata dalla previsione di un decreto ministeriale che determinava i limiti massimi detenibili di ogni singola sostanza stupefacente.

Ciò lo si ricava dall’art. 73 co. 1-bis del Testo Unico Stupefacenti laddove punisce con le medesime pene di cui al comma 1, chiunque, senza l’autorizzazione di cui all’art. 17[4], importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque illecitamente detiene sostanze stupefacenti o psicotrope che per quantità, in particolare se superiore ai limiti massimi indicati con decreto del Ministro della salute[5], ovvero per modalità di presentazione, avuto riguardo al peso lordo complessivo o al confezionamento frazionato, ovvero per altre circostanze dell’azione, appaiono destinate ad un uso non esclusivamente personale ovvero medicinali contenenti sostanze stupefacenti o psicotrope elencate nella tabella II, sezione A, che eccedono il quantitativo prescritto[6].

Ebbene, è necessario ricordare che il primo comma dell’art. 73 del Testo Unico Stupefacenti incrimina i fatti di non lieve entità e punisce chiunque, senza la richiamata autorizzazione del Ministero della sanità, ponga in essere una serie di condotte (tra cui la coltivazione[7], la produzione, la fabbricazione, la raffinazione, la cessione, la vendita, la detenzione, il traffico e il commercio) che abbiano ad oggetto le c.d. “droghe pesanti” ovvero le sostanze stupefacenti di cui alla tabella I di cui all’art. 14 del medesimo Testo Unico[8].

A ciò si aggiunga che il quarto comma individua una seconda ipotesi di fatto di non lieve entità avente, però, ad oggetto le c.d. “droghe leggere” ovvero quelle sostanze stupefacenti ricomprese nella tabella II, sezioni A, B, C e D, limitatamente a quelle indicate nel n. 3-bis), lett. e) del primo comma dell’art. 14[9].

 

L’analisi dell’art. 73 co. 5 del Testo Unico Stupefacenti

Successivamente il concetto di «dose media giornaliera» venne sostituito da quello di principio attivo contenuto all’interno della sostanza stupefacente ovvero quel componente chimico che attribuisce capacità drogante alla predetta sostanza.

In ossequio al principio di offensività, solo la detenzione, la coltivazione o la vendita nonché tutte le condotte elencate dall’art. 73, co. 1 del Testo Unico Stupefacenti aventi ad oggetto sostanze contenenti una quantità sufficiente di principio attivo possono essere considerate penalmente rilevanti. Invero, il legislatore ha voluto graduare le sanzioni penali in base all’insidiosità e alla pericolosità della sostanza sulla base della presenza di una maggiore o minore quantità di principio attivo.

A fianco delle condotte di non lieve entità di cui sopra troviamo, infatti, la previsione di cui all’art. 73 co. 5 del Testo Unico Stupefacenti, la quale prevede e punisce la coltivazione, la produzione, la fabbricazione, la raffinazione, la vendita, la cessione, la distruzione e il commercio di sostanze stupefacenti di lieve entità.

A ben vedere, la norma – introdotta dall’art. 14 della legge 26 giugno 1990, n. 162[10] e poi sostituita dall’art. 1, co. 24-ter, lett. a) della legge 16 maggio 2014, n. 79 di conversione del D.l. 20 marzo 2014, n. 36, legge che individua la versione tutt’oggi vigente – precedentemente era considerata circostanza attenuante. Ora è pacificamente ritenuta dalla giurisprudenza fattispecie di reato autonomo[11] e richiama tutte le condotte criminose dettate dai precedenti commi dell’art. 73 T.U. Stupefacenti[12], tra cui, in particolare, il primo e il quarto comma.

Ciò premesso, si dica che il quinto comma dell’art. 73 punisce con pene meno severe, salvo che il fatto costituisca più grave reato, tutte le condotte di cui al precedente comma 1 qualora per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze sono da ritenersi di lieve entità. Affinché si possa parlare di fatto di lieve entità è tuttavia necessario che le condotte di vendita, cessione o detenzione, ovvero le azioni elencate nel primo comma dell’art. 73 del Testo Unico Stupefacenti, abbiano ad oggetto una quantità di sostanza stupefacente inferiore alla soglia della modica quantità e del pari che sia possibile affermare la minore offensività della condotta considerata nel suo complesso.

 

La giurisprudenza più rilevante

Analizzata l’evoluzione normativa del concetto di «modesto quantitativo» di stupefacenti, si prendano ora in considerazione alcune pronunce di rilievo della Suprema Corte.

Circa un primo profilo d’indagine, i giudici di legittimità sono intervenuti in un caso in cui la corte territoriale aveva escluso il fatto di lieve entità limitandosi a fare riferimento al quantitativo lordo dello stupefacente detenuto, pronunciando il seguente principio di diritto:

«Ai fini dell’esclusione della fattispecie del fatto di lieve entità di cui all’art. 73, comma 5, D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, nell’ipotesi in cui l’unico indice ostativo sia costituito dal dato ponderale della sostanza stupefacente non si può prescindere dalla valutazione dell’entità del principio attivo presente nel reperto»[13].

 

Un secondo profilo d’interesse attiene alla questione se sia possibile ritenere integrata la fattispecie di cui al comma quinto ove l’agente abbia posto in essere una pluralità di condotte di cessione di sostanze reiterate nel tempo. La Corte di Cassazione nella sentenza n. 29250 del 2010[14] ha statuito come sia illegittimo non ritenere integrata tale fattispecie sulla base del mero presupposto che l’agente abbia posto in essere una pluralità di azioni, senza valutare i sopracitati parametri (quantità e qualità della sostanza, modalità e finalità della condotta).

Infatti, sul presupposto che è sempre necessario effettuare un accertamento fattuale che tenga conto di tutti i requisiti, il Tribunale Supremo con la sentenza n. 51063 del 2018[15] ha osservato che:

«In materia di sostanze stupefacenti, la fattispecie del fatto di lieve entità di cui all’art. 73, 5° comma, D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 non può essere di per sé esclusa in ragione della diversa tipologia di sostanze stupefacenti detenute».

 

Da ultimo, la giurisprudenza ha preso in considerazione le ipotesi di coltivazione non autorizzata di piante. A tal proposito, la Corte di Cassazione ha affermato che il giudice di merito, al fine di ritenere sussistente o meno la fattispecie di cui all’art. 73 co. 5, deve tenere in debito conto il principio attivo ricavabile dalla pianta nonché l’apparente destinazione ad uso personale per tipo, qualità, quantità e livello di produzione[16]. Invero, recentemente, i giudici di legittimità hanno sancito che:

«In tema di reati riguardanti gli stupefacenti, non integra il reato di coltivazione di stupefacenti, per mancanza di tipicità, una condotta di coltivazione che, in assenza di significativi indici di un inserimento nel mercato illegale, denoti un nesso di immediatezza oggettiva con la destinazione esclusiva all’uso personale, in quanto svolta in forma domestica, utilizzando tecniche rudimentali e uno scarso numero di piante, da cui ricavare un modestissimo quantitativo di prodotto»[17].

Informazioni

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[1] L’articolo 12 della legge n. 685 del 1975 dettava quanto segue: la tabella I includeva l’oppio, i materiali da cui possono essere ottenute le sostanze oppiacee naturali, le foglie di coca e le sostanze di tipo anfetaminico; la tabella II comprendeva la cannabis; la tabella III annoverava le sostanze di tipo barbiturico; la tabella IV elencava le sostanze di corrente impiego terapeutico, per le quali sono stati accertati concreti pericoli di induzione di dipendenza.

[2] Una risalente pronuncia del 1986 (Cass., pen., sent. 28/11/1986 in Riv. Pen., 1988, p. 92) aveva in proposito affermato che: «Il concetto di modica quantità di sostanza stupefacente, stante l’eguale terminologia adoperata negli art. 72 e 80 l. 22 dicembre 1975, n. 685 ed in assenza di una differenziazione legislativa, deve essere inteso in modo unitario ed identificato nell’accezione di quantitativo esiguo, modesto, sufficiente ad appagare le esigenze di un normale tossicodipendente per una durata massima di due o tre giorni; non si può trarre argomento dall’art. 43 della stessa legge per dedurre una durata di otto giorni, o comunque maggiore di quella sopra indicata, non solo perché la citata norma non fa menzione di “modica quantità”, ma anche perché essa è deputata a disciplinare l’uso delle sostanze stupefacenti e psicotrope a fini terapeutici, che sono diametralmente opposti a quelli perseguiti dal tossicodipendente che alimenta il proprio vizio».

[3] La norma prevede adesso le c.d. sanzioni amministrative: «1. Chiunque, per farne uso personale, illecitamente importa, acquista o comunque detiene sostanze stupefacenti o psicotrope in dose non superiore a quella media giornaliera, determinata in base ai criteri indicati al comma 1 dell’art. 72-quater, è sottoposto alla sanzione amministrativa della sospensione della patente di guida, della licenza di porto d’armi, del passaporto e di ogni altro documento equipollente o, se trattasi di straniero, del permesso di soggiorno per motivi di turismo, ovvero del divieto di conseguire tali documenti, per un periodo da due a quattro mesi, se si tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope comprese nelle tabelle I e III previste dall’art. 12, e per un periodo da uno a tre mesi, se si tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope comprese nelle tabelle II e IV previste dallo stesso art. 12. Competente ad applicare la sanzione amministrativa è il prefetto del luogo ove è stato commesso il fatto. 2. Se i fatti previsti dal comma 1 riguardano sostanze di cui alle tabelle II e IV e ricorrono elementi tali da far presumere che la persona si asterrà, per il futuro, dal commetterli nuovamente, in luogo della sanzione, e per una sola volta, il prefetto definisce il procedimento con il formale invito a non far più uso delle sostanze stesse, avvertendo il soggetto delle conseguenze a suo danno».

[4] Di rilevanza il primo e il quinto comma della disposizione: «1. Chiunque intenda coltivare, produrre, fabbricare impiegare, importare, esportare, ricevere per transito, commerciare a qualsiasi titolo o comunque detenere per il commercio sostanze stupefacenti o psicotrope, comprese nelle tabelle di cui all’articolo 14 deve munirsi dell’autorizzazione del Ministero della sanità. […] 5. Il Ministro della sanità, nel concedere l’autorizzazione, determina, caso per caso, le condizioni e le garanzie alle quali essa è subordinata, sentito il Comando generale della Guardia di Finanza nonché, quando trattasi di coltivazione, il Ministero dell’agricoltura e delle foreste».

[5] Tale decreto viene emanato di concerto con il Ministro della Giustizia sentita la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento nazionale per le politiche antidroga.

[6] In questa ultima ipotesi, le pene suddette sono diminuite da un terzo alla metà.

[7] Per un approfondimento, si veda il seguente articolo La coltivazione di sostanze stupefacenti – DirittoConsenso .

[8] Tra queste sono ricomprese, ad esempio, l’oppio, la cocaina e le amfetamine.

[9] Tra queste troviamo ad esempio le sostanze stupefacenti del tipo marijuana.

[10] Il quale prevedeva che «quando,  per  i  mezzi,  per  la  modalità  o  le  circostanze dell’azione ovvero per la qualità  e  quantità  delle  sostanze,  i fatti  previsti  dal  presente  articolo  sono  di  lieve entità, si applicano le pene della reclusione da uno a sei anni e della multa da lire cinque milioni a lire cinquanta milioni se si tratta di sostanze stupefacenti o psicotrope di  cui  alle  tabelle  I  e  III  previste dall’articolo  12,  ovvero  le  pene  della  reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da lire due milioni a lire  venti  milioni se si tratta di sostanze di cui alle tabelle II e IV».

[11] Vedi Cass., pen., sez. VII, sent. 26/01/2018, n. 22398, in CED Cassazione, 2018.

[12] Per un approfondimento sull’art. 73 del Testo Unico Stupefacenti si legga l’articolo pubblicato il giorno 5 maggio 2020: Art. 73 DPR 309/90: le condotte punite – DirittoConsenso.it .

[13] Cass., pen., sez. IV, sent. 09/05/2018, n. 24509 in CED Cassazione, 2018.

[14] Cass., pen., sez. VI, sent. 01 luglio 2010, n. 29250 in CED Cassazione, 2010.

[15] Cass., pen., sez. Un., sent. 27/09/2018, n. 51063 in Foro It., 2019, p. 82.

[16] Cass., pen., sez. IV, sent. 05/07/2017, n. 50970 in CED Cassazione, 2017.

[17] Cass., pen., sez. VI, sent. 20/01/2022, n. 2388 citata da Scarcella, Coltiva marijuana sul balcone: nessun reato, in Leggi d’Italia Legale, 2022.


Revenge porn online

Il revenge porn online

Il «revenge porn»: tra disciplina normativa, prassi applicativa e la precostituzione delle prove

 

Il c.d. fenomeno del «revenge porn»: l’art. 612-ter c.p.

Uno dei fenomeni più tristemente noti al giorno d’oggi è il c.d. «revenge porn»[1] (letteralmente traducibile con l’espressione “vendetta pornografica”), nato a seguito della maggior fruibilità da parte degli utenti dei social network e riconducibile alla condotta di colui che, in possesso di materiale dal contenuto sessualmente esplicito, diffonde fotografie o video del soggetto ivi ritratto.

Per porre un freno a tale dilagare, il legislatore ha deciso di criminalizzare detto comportamento introducendo nell’alveo del Codice penale l’art. 612-ter, rubricato “Diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti”, ad opera dell’art. 10 della recente legge n. 69 del 2019.

Ad una prima lettura della disposizione, ci si rende conto che il fenomeno del revenge porn viene punito ai sensi del secondo comma. Nello specifico, il capoverso punisce chi, avendo ricevuto o comunque acquisito le immagini o i video di cui al primo comma, li invia, li consegna, li cede, li pubblica o li diffonde senza il consenso delle persone ivi rappresentate. L’autore del delitto è, dunque, chiunque ponga in essere i comportamenti elencati dopo aver ricevuto il materiale da terzi o averlo acquisito autonomamente.

Si evidenzi che l’oggetto della condotta corrisponde alle immagini e ai video a contenuto sessualmente esplicito, espressione del tutto generica. Al fine di definire con precisione il concetto, si tende a mutuare la nozione di pornografia minorile di cui all’ultimo comma dell’art. 600-ter c.p. ossia ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un soggetto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali dello stesso per scopi sessuali.

La disposizione prevede che l’autore commette il reato solo se agisce al fine di recare nocumento alla persona offesa. Pertanto, la norma richiede il dolo specifico. Tuttavia, tale dizione risulta, a parere di chi scrive, ambigua in quanto la fattispecie già punisce l’invio di materiale senza il consenso della persona offesa e forse basterebbe questo a presumere la consapevolezza dell’autore di recare danno alla stessa. In altre parole, ci si chiede a quale altro fine possa essere sottesa la condotta di colui che pubblica detto materiale in mancanza dell’esplicito consenso della vittima.

 

Il primo comma dell’art. 612-ter c.p.

Analizzando ora il primo comma della disposizione, ci si imbatte al principio in una clausola di residualità: l’art. 612-ter c.p. si applicherà salvo che il fatto costituisca più grave reato. Rispetto al rapporto con l’art. 600-ter c.p.[2] si è recentemente pronunciata la Corte di Cassazione con la sentenza n. 4616 del 2022[3] ove viene statuito come il reato di diffusione illecita di immagini esplicite non si occupa della tutela della persona di età minore e che, dunque, i reati mantengono la propria sfera giuridica[4]. Per altro verso, se vi è la minaccia di pubblicare dette fotografie costringendo la persona offesa a fare o a omettere qualche cosa allora troverà applicazione l’art. 629 c.p.[5] (in detto caso, il fenomeno assume le caratteristiche della sex extortion).

La condotta tipica, realizzabile da chiunque, consta – al pari del secondo alinea – nell’inviare, consegnare, cedere, pubblicare o diffondere detto materiale. Tuttavia, in questo caso la fattispecie si riferisce solo a chi abbia precedentemente realizzato personalmente il materiale sessualmente esplicito. Si aggiunga che se le prime tre modalità si basano su un contatto diretto tra l’autore e il terzo, le ultime due (cioè pubblicare o diffondere) sono destinate a una platea indeterminata di destinatari[6].

Altro elemento oggettivo del reato è rappresentato dalla mancanza di consenso della persona offesa, il quale si ricollega alla circostanza secondo cui si deve trattare di materiale destinato a rimanere privato. Tali elementi inducono a ritenere che il primo comma punisca, con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro 5.000 a euro 15.000, le condotte che abbiano ad oggetto fotografie e video scambiati nell’ambito di un rapporto di coppia.

La dottrina, sul punto, riprende quanto affermato dalla giurisprudenza circa il delitto di violenza sessuale secondo cui «in assenza di indici chiari e univoci di consenso, si deve presumere il dissenso del destinatario degli atti sessuali (nel caso di specie, del titolare dei dati divulgati)»[7].

Il primo comma dell’art. 612­-ter c.p. individua l’elemento soggettivo nel dolo generico.

Da ultimo, si dica che la presente fattispecie rappresenta reato autonomo rispetto a quella del successivo capoverso.

 

Le circostanze aggravanti

L’art. 612-ter c.p. prevede al terzo e al quarto comma delle circostanze aggravanti, trasposizioni di altre aggravanti già presenti nel codice. Invero, il terzo alinea sancisce che la pena è aumentata se i fatti sono commessi dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero ancora se i fatti sono commessi attraverso strumenti informatici o telematici.

A ben vedere, si tratta di una circostanza aggravante ad effetto comune, ai sensi dell’art. 64 c.p., in quanto determina un aumento fino ad un terzo. Volendo analizzare nello specifico l’ultima parte della disposizione, è necessario rilevare che nella quasi totalità dei casi di cronaca noti la pubblicazione del materiale dal contenuto sessualmente esplicito avviene attraverso strumenti informatici (quali i social network) o telematici (ovvero messaggi di testo). Pertanto, l’aggravante in parola viene contestata nella maggior parte dei casi.

Diversamente, ai sensi del quarto comma, la pena è aumentata da un terzo alla metà se i fatti sono commessi in danno di persona in condizione di inferiorità fisica o psichica o in danno di una donna in stato di gravidanza. Trattasi, dunque, di una circostanza aggravante ad effetto speciale.

 

I profili processuali del delitto di revenge porn

Il delitto previsto e punito dall’art. 612-ter c.p. è procedibile a querela[8] della persona offesa, ai sensi del quarto comma della disposizione. La disciplina della querela è rinvenibile negli artt. 336 e ss. c.p.p. e, attraverso questo strumento, la vittima manifesta la volontà che si proceda in ordine a un fatto previsto dalla legge come reato. Alla denuncia querela vengono spesso allegate le prove documentali del fatto ovvero un album fotografico dal quale emergano con evidenza le immagini o i video diffusi o pubblicati.

Il termine per la proposizione della querela è di sei mesi, al pari della previsione racchiusa nel precedente art. 612-bis c.p. che reprime le condotte persecutorie (c.d. stalking) e altresì nell’art. 609-septies c.p., il quale si riferisce al delitto di violenza sessuale.

Del pari, la remissione della querela sporta per il delitto di revenge porn può essere soltanto processuale. La giurisprudenza ha cercato di spiegare cosa si intendesse con la locuzione “processuale”. Nel 2016, la Suprema Corte di Cassazione ha sancito, in un caso di atti persecutori, che «è idonea ad estinguere il reato […] anche la remissione di querela effettuata davanti a un ufficiale di polizia giudiziaria, e non solo quella ricevuta dall’autorità giudiziaria, atteso che l’art. 612-bis, quarto comma, cod. pen., laddove fa riferimento alla remissione “processuale”, evoca la disciplina risultante dal combinato disposto dagli art. 152 cod. pen. e 340 cod. proc. pen.»[9] e, dunque, non solo la remissione effettuata all’interno del processo.

Tuttavia, si procede d’ufficio nei casi di cui al quarto comma ovvero quando i fatti sono commessi in danno di persona in condizione di inferiorità fisica o psichica o in danno di una donna in stato di gravidanza e altresì quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio.

 

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Informazioni

Caletti G. M., “Revenge porn”. Prime considerazioni in vista dell’introduzione dell’art. 612-ter c.p.: una fattispecie “esemplare”, ma davvero efficace?, in Diritto Penale Contemporaneo, 2019.

De Santis A., “Codice Rosso”. Le modifiche al Codice penale, in Studium Iuris, 2020.

Pittaro P., Commento alla normativa, in Famiglia e Diritto, 2020.

Tamborini L. – Simicich M., Il revenge porn ad un anno dall’entrata in vigore: prime considerazioni, in Diritto e Procedura, 2020.

[1] Si approfondisca il tema, leggendo l’articolo http://www.dirittoconsenso.it/2020/05/08/revenge-porn/.

[2] In proposito, si veda l’articolo http://www.dirittoconsenso.it/2021/09/17/la-diffusione-di-materiale-pedopornografico/.

[3] Cass., pen., Sez. Unite, sentenza 09/02/2022, n. 4616.

[4] Ovvero, si applicherà l’art. 600-ter c.p. solo nei casi in cui la diffusione illecita di immagini o video a contenuto sessuale esplicito abbia ad oggetto un minore.

[5] L’articolo citato prevede e punisce il delitto di estorsione. Si veda http://www.dirittoconsenso.it/2021/12/20/estorsione/.

[6] Caletti, “Revenge porn”. Prime considerazioni in vista dell’introduzione dell’art. 612-ter c.p.: una fattispecie “esemplare”, ma davvero efficace?, in Diritto Penale Contemporaneo, 2019.

[7] De Santis, “Codice Rosso”. Le modifiche al Codice penale, in Studium Iuris, 2020, p. 5.

[8] Si legga l’articolo http://www.dirittoconsenso.it/2021/10/20/la-querela/.

[9] Cass., pen., sez. IV, sentenza 08/04/2016, n. 16669.

[10] Founder & CEO di TrueScreen è Fabio Ugolini, laureato in legge con specializzazione in informatica giuridica, già fondatore di una software house e altre 3 Startup nel settore tecnologico, consulente per l’innovazione digitale per la Pubblica Amministrazione e product manager in importanti multinazionali in ambito tech. È docente, inoltre, presso RCS Academy Business School. Visita il sito www.truescreen.app per maggiori informazioni.


Confisca

La confisca dei beni

La confisca come misura di sicurezza patrimoniale: tra la disciplina codicistica e l’intervento della giurisprudenza di legittimità

 

La confisca di beni: l’art. 240 c.p.

La confisca di beni è disciplinata dall’art. 240 c.p. La norma, però, non fornisce alcuna definizione del presente istituto giuridico. È doveroso, quindi, dire che la confisca consiste «nell’espropriazione ad opera dello Stato di cose a vario titolo ricollegabili all’attività criminosa»[1].

Tradizionalmente, la confisca viene inclusa tra le misure di sicurezza «patrimoniali», ovvero quelle misure sanzionatorie alternative alle pene che colpiscono il complesso dei beni del reo per neutralizzare la sua pericolosità sociale. Invero, si sostiene che la «cosa, qualora sia lasciata nella disponibilità del reo, venga a costituire per lui un incentivo per commettere ulteriori illeciti, una volta che egli sia certo che il prodotto del reato non gli verrà confiscato»[2].

Tuttavia, tale inquadramento giuridico non viene condiviso. Una parte della dottrina[3] preferisce classificare la confisca come sanzione a sé stante, come se appartenesse a una terza e diversa categoria di misure punitive. Altra dottrina[4], invece, evidenziando come la pericolosità sia da attribuire alla cosa e non al colpevole del fatto-reato, qualifica la confisca come pena accessoria, cioè come quelle pene che sono comminate congiuntamente ad altre sanzioni penali e sono ad esse complementari.

La giurisprudenza di legittimità ha, nel tempo, valorizzato e dato credito al primo filone dottrinale, ritenendo la confisca una misura di sicurezza patrimoniale a carattere non punitivo, ma cautelare[5].

Come accennato, la norma cardine è l’art. 240 c.p., la quale è stata modificata dalla legge 15 febbraio 2012, n. 12, recante norme in materia di misure per il contrasto ai fenomeni di criminalità informatica e, successivamente, dal D. Lgs. 29 ottobre 2016, n. 202. Tale disposizione prevede due ipotesi di confisca di beni, la prima facoltativa e la seconda obbligatoria, di seguito approfondite.

 

La confisca facoltativa

Il primo comma dell’art. 240 c.p. sancisce che, nel caso di condanna, il giudice, nel pieno esercizio della sua discrezionalità, può ordinare la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato nonché delle cose che ne sono il prodotto o il profitto.

Si evince subito che il primo presupposto è la pronuncia di una sentenza di condanna, la quale accerti oltre ogni ragionevole dubbio la pericolosità della cosa ove questa sia lasciata nella libera disponibilità del reo. Ad essa viene pacificamente parificata la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p.[6].

A tal proposito, ci si è chiesti cosa succede alla confisca facoltativa, disposta con sentenza di condanna di primo grado, qualora il giudizio di secondo grado si concluda con la pronuncia di proscioglimento per estinzione del reato. La Suprema Corte ha così risposto:

«intervenuta una sentenza di condanna in primo grado, il giudice di appello pronunci nei confronti dell’imputato sentenza di proscioglimento per estinzione del reato per decorso del termine prescrizionale, la confisca facoltativa diretta del profitto del reato – inizialmente disposta – non può più essere mantenuta in vita»[7].

 

La seconda condizione per l’applicazione della misura è, invece, ricavabile dal terzo comma della disposizione secondo cui non è possibile confiscare le cose che appartengono a persona estranea al reato ovvero se il bene è di proprietà un terzo diverso dall’autore o dal concorrente nel reato.

Pertanto, la confisca facoltativa colpisce solo quei beni che furono effettivamente impiegati per porre in essere il fatto-reato nonché quelli che – diversamente – furono predisposti dal reo per commettere il delitto, ma in concreto non utilizzati e, ancora, quei beni che costituiscono il prodotto o il profitto del reato.

Si dica che con prodotto del reato si suole intendere il complesso delle «cose materiali create attraverso le attività penalmente rilevanti»[8] e, d’altra parte, che il profitto del reato coincide con l’insieme delle «cose che rappresentano l’utilità economica direttamente o indirettamente conseguita con la commissione del reato»[9] ovvero il guadagno derivante dall’illecito penale. Un esempio di prodotto del reato potrebbe essere la moneta falsa ottenuta a seguito del procedimento di contraffazione[10]. Invero, nell’ipotesi del delitto di tratta di esseri umani, il profitto del reato può essere individuato nel denaro ottenuto dallo sfruttamento sessuale o lavorativo della persona offesa.

Da tali premesse è possibile trarre una conclusione: tra il bene da sottoporre a confisca e il reato deve sussistere un rapporto diretto ovvero di asservimento tra cosa e delitto, così come specificato dalla Corte di Cassazione nella sentenza 52856 del 2018[11].

 

La confisca obbligatoria

L’art. 240 c.p. prevede, al secondo comma, la c.d. confisca obbligatoria.

Tale misura è sempre ordinata nel caso di:

  1. cose che costituiscono il prezzo del reato, il quale corrisponde alle «cose che sono state date per istigare o determinare il soggetto a commettere il reato»[12];
  2. beni e strumenti informatici o telematici che risultino essere stati in tutto o in parte utilizzati per la commissione di reati informatici tassativamente elencati[13] nonché beni che ne costituiscono il profitto o il prodotto ovvero somme di denaro, beni o altre utilità di cui il colpevole ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prodotto, se non è possibile eseguire la confisca del profitto o del prodotto diretti;
  3. cose, la cui fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione e l’alienazione costituiscono reato, anche se non è stata pronunciata condanna.

 

Nella prima e nella seconda ipotesi, la confisca obbligatoria viene impartita anche nel caso di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’art. 444 c.p.p. così come disciplinato dal terzo comma dell’art. 240 c.p.

In merito al terzo gruppo di beni confiscabili, si precisi che consuetamente si parla di cose intrinsecamente criminose. In proposito, si distingue tra cose il cui possesso costituisce un illecito penale, ove sussista un c.d. divieto assoluto, e tra cose che, per essere detenute legalmente, necessitano di un’autorizzazione amministrativa (pertanto, si verserà in casi di c.d. divieto relativo). In entrambe le ipotesi, la confisca dovrà essere disposta anche in assenza di una pronuncia di condanna e, solo nel secondo caso, «dovrà essere disposta se in concreto mancava l’autorizzazione a cui era stata subordinata»[14].

A norma del quarto comma della disposizione oggetto di interesse, la terza previsione di confisca sopra riportata non si applica se la cosa appartiene a persona estranea al reato e la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione possono essere consentiti mediante autorizzazione amministrativa. I giudici di legittimità affermano che «per terzo estraneo al reato» si debba intendere il «soggetto che non partecipi in alcun modo alla commissione del reato o all’utilizzazione dei profitti derivati»[15] e riprendono la nozione civilistica di «appartenenza» alla quale vengono ricondotte «tutte quelle situazioni nelle quali i beni stessi ricadano nella sfera degli interessi economici del reo, ancorché il potere dispositivo su di essi venga esercitato per il tramite terzi»[16].

Controverso in giurisprudenza è se, ai fini dell’applicazione della misura di sicurezza della confisca obbligatoria, sia necessaria una pronuncia di condanna o se sia sufficiente una sentenza che dichiari l’estinzione del reato per intervenuta prescrizione. Dopo accesi contrasti e l’intervento della Corte Europea dei Diritto dell’Uomo[17], sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza Lucci[18] statuendo che, ove il processo si concluda con una pronuncia dichiarativa di estinzione del reato per intervenuta prescrizione, la confisca opererà solo qualora vi sia stata una previa sentenza di condanna.

 

Il rapporto tra la confisca semplice e le altre ipotesi previste dall’ordinamento giuridico

La confisca semplice di beni si differenzia dalla c.d. confisca per equivalente[19]. A tal proposito, si voglia qui evidenziare la diversa natura giuridica delle due misure:

«la giurisprudenza assegna alla confisca funzioni diverse, “preventiva” nel caso della misura diretta, “afflittiva” nel caso della confisca per equivalente; e da queste funzioni ritiene di poter desumere la natura dell’istituto: misura di sicurezza nel primo caso, sanzione punitiva nel secondo. Al contempo, però, si riconosce come la confisca del profitto abbia un carattere ripristinatorio, dalla giurisprudenza di legittimità assegnato espressamente alla confisca per equivalente e da quella costituzionale anche alla confisca diretta»[20].

 

Non solo. La confisca, così come disciplinata dall’art. 240 c.p., si distingue dalla c.d. confisca allargata[21], prevista dal successivo art. 240-bis c.p. introdotto dall’art. 6, comma 1 del D. Lgs. 1° marzo 2018, n. 21, poiché quest’ultima ha una «natura ambigua sospesa tra funzione specialpreventiva e vero e proprio intento punitivo»[22].

Vi sono, inoltre, alcune ipotesi speciali di confisca sparse nel Codice penale. Tra le prime troviamo la confisca, ex art. 270-septies c.p., delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che costituiscono il prezzo, il prodotto o il profitto dei delitti commessi con finalità di terrorismo. Del pari, l’art. 322-ter, comma 1[23] c.p. prevede la confisca obbligatoria per uno dei delitti previsti dagli artt. da 314 a 320 c.p. (reati contro la Pubblica amministrazione), anche se commessi dai soggetti indicati nell’art. 322-bis c.p. e nell’art. 466-bis c.p.

La confisca è altresì disposta a seguito di condanna per i delitti cui agli artt. 348 c.p. (abusivo esercizio di una professione) e 416-bis c.p. (associazione di tipo mafioso). Altri casi sono invece previsti dagli artt. 600-septies c.p. (il quale rimanda ai reati elencati nella sezione I, capo III, libro II del Codice penale), 603-bis.2 c.p. (facente riferimento al precedente reato ex art. 603-bis c.p.) e 640-quater c.p. (che si riferisce al delitto di truffa aggravata).

Da ultimo, si rileva come tale misura patrimoniale sia prevista dalla legislazione complementare. In merito, si ricordi l’art. 24 del Codice Antimafia – D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159 – e l’art. 73, comma 7-bis T.U. Stupefacenti – D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309.

La prima norma disciplina un’ipotesi di confisca, detta di «prevenzione», che viene disposta in tutti i casi in cui la persona, nei cui confronti è instaurato il procedimento, non possa giustificare la legittima provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulti essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attività economica, nonché dei beni che risultino essere frutto di attività illecite o ne costituiscano il reimpiego; la seconda, invece, prevede la confisca delle cose che sono il profitto o il prodotto dell’attività illecita di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope, salvo che appartengano a persona estranea al reato.

Informazioni

Fiandaca G. – Musco E., Diritto penale. Parte generale. Ottava edizione, Zanichelli, Bologna, 2019.

Finocchiaro S., Riflessioni sulla quantificazione del profitto illecito e sulla natura giuridica della confisca diretta e per equivalente, in Diritto Penale Contemporaneo, 2020, p. 322.

Marinucci G. – Dolcini E., Manuale di Diritto Penale. Parte generale. Quinta edizione, Giuffrè, Milano, 2015.

Rapella G., Confisca del profitto in assenza di una sentenza definitiva di condanna: la cassazione nega l’applicazione della confisca facoltativa ex art. 240 co. 1 c.p. nei casi di proscioglimento per intervenuta prescrizione, in Sistema penale, 2021.

[1] Così Fiandaca – Musco, Diritto penale. Parte generale. Ottava edizione, Zanichelli, Bologna, 2019, p. 898.

[2] Massa, Confisca (dir. e proc. pen.), in Enc. dir., VIII, Milano, 1961, p. 980, citato da Fiandaca – Musco, op. cit., p. 899.

[3] Manzini, Trattato di diritto penale italiano, Volume III, UTET, Bologna, 1986, p. 383, citato da Fiandaca – Musco, op. cit., p. 898.

[4] Iaccarino, La confisca, Bari, 1935, citato da Fiandaca – Musco, op. cit., p. 898.

[5] Vedi Cass., pen., Sezioni Unite, sent. 22 gennaio 1983 e Cass., pen., sez. I, sent. 29 marzo 1995.

[6] Per un approfondimento si legga l’articolo pubblicato il 1° giugno 2021, reperibile al link di seguito riportato http://www.dirittoconsenso.it/2021/06/01/patteggiamento-procedimento-penale-speciale/.

[7] Cass., pen., sez. V, sent. 15 ottobre 2020, n. 52, in Rapella, Confisca del profitto in assenza di una sentenza definitiva di condanna: la cassazione nega l’applicazione della confisca facoltativa ex art. 240 co. 1 c.p. nei casi di proscioglimento per intervenuta prescrizione, in Sistema penale, 2021.

[8] Marinucci – Dolcini, Manuale di Diritto Penale. Parte generale. Quinta edizione, Giuffrè, Milano, 2015, p. 746.

[9] Marinucci – Dolcini, ibidem.

[10] Marinucci – Dolcini, ibidem.

[11] Vedasi Cass., pen., sez. III, sent. 13 settembre 2018, n. 52856 e le pronunce ad essa conformi Cass., pen., sez. VI, sent. 5 novembre 2014, n. 6062 e Cass., pen., sez. III, sent. 21 gennaio 2014, n. 7537. Contra si citi la Cass., pen., sez. V, sent. 4 agosto 1993.

[12] Marinucci – Dolcini, op. cit., p. 745.

[13] Ovvero dei reati previsti e puniti dagli art. 615-ter, 615-quater, 615-quinquies, 617-bis, 617-ter, 617-quater, 617-quinquies, 617-sexies, 635-bis, 635-ter, 635-quater, 635-quinquies, 640-ter e 640-quinquies c.p.

[14] Marinucci – Dolcini, op. cit., p. 748.

[15] Vedasi Cass., pen., sez. V, sent. 15 marzo 2005.

[16] Si fa riferimento alla Cass., pen., sez. II, sent. 28 maggio 2019, n. 29692 e Cass., pen., sez. III, 8 marzo 2012, n. 15210.

[17] Si ricordi la sentenza Varvara c. Italia pronunciata il 29 ottobre 2013 secondo la quale la confisca presuppone necessariamente una sentenza di condanna che accerti la responsabilità penale del soggetto.

[18] Vedasi Cass., pen., Sez. un., 26 giugno 2015, n. 31617 in Marinucci – Dolcini, op. cit., p. 748.

[19] Ovvero quella confisca che aggredisce le somme di denaro o altre utilità per un valore corrispondente al prezzo, al prodotto o al profitto del reato.

[20] Finocchiaro, Riflessioni sulla quantificazione del profitto illecito e sulla natura giuridica della confisca diretta e per equivalente, in Diritto Penale Contemporaneo, 2020, p. 328-329.

[21] Per approfondire l’istituto giuridico della confisca allargata si legga l’articolo pubblicato in data 24 marzo 2021, reperibile al seguente link http://www.dirittoconsenso.it/2021/03/24/confisca-allargata-riforma-reati-tributari/.

[22] Cass., pen., Sezioni Unite, sent. 02 luglio 2008, n. 26654.

[23] Diversamente, il capoverso della norma stabilisce che «nel caso di condanna, o di applicazione della pena a norma dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per il delitto previsto dall’articolo 321, anche se commesso ai sensi dell’articolo 322-bis, secondo comma, è sempre ordinata la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto salvo che appartengano a persona estranea al reato».


Inutilizzabilità delle intercettazioni

L'inutilizzabilità delle intercettazioni

L’evoluzione dell’inutilizzabilità delle intercettazioni: dal codice di procedura penale alla sentenza n. 23244 del 2021 della Corte di Cassazione

 

L’inutilizzabilità delle intercettazioni: il panorama

L’inutilizzabilità delle intercettazioni implica, in primo luogo, una breve premessa circa la natura stessa delle intercettazioni di comunicazioni. Queste altro non sono che mezzi di ricerca e acquisizione di notizie.

Come è noto, le intercettazioni hanno luogo all’insaputa delle persone sottoposte alle indagini e consistono nella registrazione del contenuto delle conversazioni tra presenti o tra soggetti fra loro distanti attraverso apparecchi telefonici o strumenti informatici[1].

Oggetto del presente articolo è, però, l’inutilizzabilità di queste risultanze ai sensi dell’art. 191 c.p.p. Per «inutilizzabilità» si intende quel tipo di invalidità che non inficia tanto l’atto in sé, quanto impedisce la sua utilizzabilità a fini probatori.

Pertanto, allorquando si intercettino comunicazioni al di fuori delle ipotesi previste dal codice di procedura penale oppure in violazione delle forme prestabilite, si incorrerà nella declaratoria di inutilizzabilità. Quest’ultima può essere dichiarata in ogni stato e grado del processo dal Giudice. Contestualmente il medesimo disporrà la distruzione delle registrazioni nonché della relativa documentazione salvo che questa costituisca notizia di reato di altri procedimenti. Il contenuto delle intercettazioni operate illegalmente non potrà essere immesso nel processo neppure attraverso la testimonianza dei funzionari della Polizia giudiziaria deputati all’ascolto.

Il codice di rito prevede quattro ipotesi di inutilizzabilità delle intercettazioni che hanno subìto nel tempo molteplici trasformazioni e interpolazioni. La disposizione cardine che prevede i casi di inutilizzabilità delle intercettazioni è l’art 271 c.p.p., rubricato “Divieti di utilizzazione”.

 

Le ipotesi di inutilizzabilità nel codice di rito: l’art. 271, comma 1 in relazione all’art. 267 c.p.p.

Il primo comma della norma sancisce che sono inutilizzabili quelle comunicazioni intercettate al di fuori dei casi consentiti dalla legge e qualora non venga osservata la disciplina dettata dagli artt. 267 e 268 c.p.p.

Il richiamato art. 267 c.p.p.[2] detta al primo comma i presupposti e le forme del provvedimento che dispone l’inizio dell’attività intercettiva. Primo tra questi è rispettare i limiti di ammissibilità dettati dall’art. 266 comma 1 c.p.p. il quale consente le operazioni solo nei procedimenti relativi ai reati ivi elencati. Qualora le intercettazioni vengano disposte per fatti-reato diversi, i risultati saranno inutilizzabili.

Alla luce di tale assunto, ci si domanda se sia corretto propendere per l’inutilizzabilità di quelle conversazioni intercettate per un fatto-reato originariamente ipotizzato – e per il quale il Giudice ha autorizzato le operazioni – successivamente riqualificato in delitto per il quale il codice di rito non consente tali mezzi di ricerca della prova.

In seguito a pronunce tra loro divergenti, la Corte di Cassazione con la sentenza n. 23244 del 2021[3] ha chiarito che le risultanze delle intercettazioni saranno inutilizzabili solo quando le intercettazioni vengano, in un primo momento, disposte a seguito della richiesta del Pubblico ministero nell’ambito di un procedimento relativo a un fatto-reato per cui sono consentite e, successivamente, emerga come, già dalla medesima richiesta, fosse in realtà manifesto che il fatto avrebbe dovuto essere qualificato in altro e diverso reato per cui l’attività intercettiva è preclusa.

Diverso il caso in cui le intercettazioni vengano richieste e autorizzate in base a un titolo di reato elencato nell’art. 266 c.p.p. e, in seguito al prosieguo delle indagini, il fatto-reato venga riqualificato in diverso delitto ivi non ricompreso. Invero, la richiesta del Pubblico ministero e il conseguente decreto autorizzato del G.i.p., essendo pienamente legittimi, rendono le risultanze utilizzabili.

Anche la violazione del secondo requisito elencato dall’art. 267 c.p.p. – ovvero l’omessa motivazione del G.i.p. del decreto di autorizzazione alle operazioni o del provvedimento che convalida il decreto d’urgenza del Pubblico ministero[4] circa la presenza di gravi indizi di reato – rende del tutto inutilizzabili le intercettazioni.

Il terzo presupposto è l’assoluta indispensabilità dell’intercettazione ai fini della prosecuzione delle indagini. Il controllo del Giudice su tale requisito è meno incisivo tanto che egli «potrà solo in astratto indicare la indefettibilità dello strumento captativo e l’attualità di un pericolo di perdita di rilevanti dati investigativi in assenza del mezzo di ricerca»[5] e, dunque, il sindacato circa l’inutilizzabilità delle intercettazioni si sovrapporrà a quello previsto per i gravi indizi di reato.

Ai sensi del terzo comma dell’art. 267 c.p.p.[6] saranno inutilizzabili le intercettazioni allorché l’attività di indagine è proseguita dopo la scadenza del termine di durata originariamente stabilito dal Pubblico ministero o prorogato poi dal Giudice nonché, in forza del quarto comma[7], quando le operazioni non sono state eseguite dal Pubblico ministero o da un Ufficiale di Polizia giudiziaria e, ancora, in violazione dell’ultimo comma[8], ove non siano state annotate sull’apposito registro.

 

(segue) il combinato disposto tra l’art. 271, comma 1 c.p.p. e l’art. 268 c.p.p. e le altre ipotesi di inutilizzabilità di cui all’art. 271 c.p.p.

Come accennato nel paragrafo precedente, l’art. 271 c.p.p. richiama l’art. 268, commi 1 e 3 c.p.p.[9] e, secondo il combinato disposto tra le norme, saranno inutilizzabili le comunicazioni intercettate che non siano state registrate o di cui non sia stato redatto il relativo verbale[10] e altresì le conversazioni registrate utilizzando impianti diversi da quelli installati nella Procura della Repubblica.

E se il supporto informatico su cui sono state registrate le comunicazioni si è deteriorato? La risposta a questo interrogativo è stata fornita dai giudici di legittimità nella sentenza n. 8045 del 2020[11]. Il citato provvedimento stabilisce come, qualora tale supporto sia illeggibile, il contenuto non sarà inutilizzabile, ma potrà essere ricavato e ricostruito dai verbali delle operazioni.

Volgendo ora lo sguardo verso le altre ipotesi di inutilizzabilità delle intercettazioni, si dica che il comma 1-bis dell’art. 271 c.p.p., introdotto ad opera del Decreto legislativo 29 dicembre 2017, n. 216 – la c.d. riforma Orlando –, sancisce che non sono utilizzabili i dati acquisiti nel corso delle operazioni preliminari all’inserimento del captatore informatico sul dispositivo elettronico portatile e i dati acquisiti al di fuori dei limiti di tempo e di luogo indicati nel decreto autorizzativo.

Il secondo capoverso dell’art. 271 c.p.p. prevede l’inutilizzabilità delle intercettazioni relative alle conversazioni delle persone indicate nell’art. 200, comma 1 c.p.p.[12] come, ad esempio ministri di confessioni religiose, difensori e consulenti tecnici, quando hanno ad oggetto dati conosciuti in ragione del loro ufficio, salvo che questi abbiano già deposto a riguardo.

 

Le fattispecie residuali in tema di inutilizzabilità delle intercettazioni

Le ipotesi di inutilizzabilità delle intercettazioni sono racchiuse in diverse disposizioni del Codice di procedura penale tra cui l’art. 270 c.p.p., rubricato come “Utilizzazione in altri procedimenti”.

Il primo comma della norma prevede che i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che le intercettazioni telefoniche risultino rilevanti e indispensabili per l’accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l’arresto in flagranza e anche, in alternativa, dei reati di cui all’articolo 266, comma 1 c.p.p. (tra cui troviamo i delitti contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, delitti concernenti sostanze stupefacenti, reato di minaccia e delitto previsto dall’art. 612-bis c.p.[13]).

Altresì, il comma 1-bis, richiamando il precedente capoverso, ammette che le intercettazioni tra presenti operate con captatore informatico possano essere utilizzate anche per la prova di reati diversi qualora risultino indispensabili per l’accertamento dei delitti elencati dall’art. 266, comma 2-bis c.p.p. Sempre a pena di inutilizzabilità, i verbali e le registrazioni delle intercettazioni devono essere depositati presso l’autorità giudiziaria competente per il diverso procedimento.

Concludendo la disamina delle ipotesi di inutilizzabilità delle intercettazioni, vi è poi l’art. 103, comma 7 c.p.p., il quale sancisce l’inutilizzabilità delle comunicazioni e conversazioni intercettate con i difensori, consulenti tecnici, investigatori privati autorizzati, incaricati in relazione al procedimento nonché degli ausiliari effettuate in violazione del divieto di intercettare del precedente comma 5.

Da ultimo, ricordiamo ancora l’art. 343 comma 4 c.p.p. secondo cui la conversazione intercettata non può essere utilizzata come prova nel processo penale ove questa sia stata eseguita in difetto dell’autorizzazione a procedere prescritta ex art. 344 c.p.p.

 

Conclusioni con alcuni esempi

Analizzata la disciplina codicistica in ordine all’inutilizzabilità delle intercettazioni, si voglia concludere riportando alcuni esempi pratici:

  • Se un soggetto registra una conversazione tra due persone estranee con un proprio dispositivo mobile (ad esempio lasciando tale oggetto su un tavolo e allontanandosi), le risultanze di quella comunicazione saranno inutilizzabili come prova in un eventuale procedimento in quanto ottenute in palese violazione della normativa;
  • Se, nel flusso di conversazioni dell’intercettato, questi colloquia con il proprio difensore, quanto appresso da tale comunicazione sarà inutilizzabile come prova nel processo;
  • Se la persona sottoposta alle indagini riferisce di aver commesso un reato diverso da quello per cui si procede e per il quale non possono essere disposte le intercettazioni, siffatta comunicazione non potrà costituire notizia di reato e la conversazione sarà inutilizzabile nel processo;
  • Se, nel procedimento disciplinare a carico di un magistrato, manca l’autorizzazione a procedere all’attività intercettiva, tutte le comunicazioni intercettate saranno inutilizzabili[14].

Informazioni

Galatini N., Profili di inutilizzabilità delle intercettazioni anche alla luce della nuova disciplina, in Dir. pen. cont., 2018.

Pretti D., La Cassazione su riqualificazione del fatto-reato e utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni, in Sistema Penale, 2021.

Pretti D., La metamorfosi delle intercettazioni, ultimo atto? La legge n. 7/2020 di conversione del d.l. n. 161/2019, in Sistema Penale, 2020.

Pretti D., La metamorfosi delle intercettazioni: La contro-riforma Bonafede e l’inarrestabile mito della segretezza delle comunicazioni, in Sistema Penale, 2020, p. 71 e ss.

Scaparone M., Procedura penale. Volume I. Quinta edizione, Giappichelli, Torino, 2017.

[1] Si suole distinguere tra intercettazioni telefoniche, ovvero registrazioni delle conversazioni tra soggetti lontani tra loro per mezzo del telefono, e intercettazioni ambientali, ossia captazioni di comunicazioni e segni tra persone presenti l’una all’altra tanto all’interno del proprio domicilio privato tanto nei confini del proprio domicilio informatico attraverso il captatore informatico (c.d. trojan horse). Per un approfondimento circa la natura giuridica, i limiti e l’applicabilità dello strumento delle intercettazioni si veda l’articolo pubblicato il 13 settembre 2021, reperibile al seguente link http://www.dirittoconsenso.it/2021/09/13/le-intercettazioni-impiego-mezzo-di-ricerca-della-prova/. Qualora si voglia sviscerare il tema del captatore informatico si consiglia la lettura del seguente articolo http://www.dirittoconsenso.it/2021/11/11/captatore-informatico-trojan-di-stato/.

[2] Art. 267 c.p.p. Presupposti e forme del provvedimento: «1. Il pubblico ministero richiede al giudice per le indagini preliminari l’autorizzazione a disporre le operazioni previste dall’articolo 266. L’autorizzazione è data con decreto motivato quando vi sono gravi indizi di reato e l’intercettazione è assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini. Il decreto che autorizza l’intercettazione tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile indica le ragioni che rendono necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini; nonché, se si procede per delitti diversi da quelli di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, e dai delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4, i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono».

[3] Cass., pen., sez. VI, sentenza 20 gennaio 2021, n. 23244. Vedi conforme Cass., pen., sez. I, sentenza 19 marzo 2021, n. 12749, in CED Cassazione, 2021, la cui massima statuisce: «In tema di intercettazioni di conversazioni o comunicazione, sono utilizzabili i risultati delle operazioni disposte in riferimento ad un titolo di reato per il quale le stesse sono consentite, anche quando vi sia stata una successiva diversa qualificazione giuridica del fatto».

[4] Il decreto d’urgenza emesso dal Pubblico ministero è previsto dal secondo comma dell’art. 267 c.p.p.: «2. Nei casi di urgenza, quando vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave pregiudizio alle indagini, il pubblico ministero dispone l’intercettazione con decreto motivato, che va comunicato immediatamente e comunque non oltre le ventiquattro ore al giudice indicato nel comma 1. Il giudice, entro quarantotto ore dal provvedimento, decide sulla convalida con decreto motivato. Se il decreto del pubblico ministero non viene convalidato nel termine stabilito, l’intercettazione non può essere proseguita e i risultati di essa non possono essere utilizzati».

[5] Galatini N., Profili di inutilizzabilità delle intercettazioni anche alla luce della nuova disciplina, in Dir. pen. cont., 2018, p. 5.

[6] Art. 267 c.p.p.: «3. Il decreto del pubblico ministero che dispone l’intercettazione indica le modalità e la durata delle operazioni. Tale durata non può superare i quindici giorni, ma può essere prorogata dal giudice con decreto motivato per periodi successivi di quindici giorni, qualora permangano i presupposti indicati nel comma 1».

[7] Art. 267 c.p.p.: «4. Il pubblico ministero procede alle operazioni personalmente ovvero avvalendosi di un ufficiale di polizia giudiziaria».

[8] Art. 267 c.p.p.: «5. In apposito registro riservato gestito, anche con modalità informatiche, e tenuto sotto la direzione e la sorveglianza del Procuratore della Repubblica, sono annotati, secondo un ordine cronologico, i decreti che dispongono, autorizzano, convalidano o prorogano le intercettazioni e, per ciascuna intercettazione, l’inizio e il termine delle operazioni».

[9] Art. 268 c.p.p. Esecuzione delle operazioni: «1. Le comunicazioni intercettate sono registrate e delle operazioni è redatto verbale […] 3. Le operazioni possono essere compiute esclusivamente per mezzo degli impianti installati nella procura della Repubblica. Tuttavia, quando tali impianti risultano insufficienti o inidonei ed esistono eccezionali ragioni di urgenza, il pubblico ministero può disporre, con provvedimento motivato, il compimento delle operazioni mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione alla polizia giudiziaria».

[10] Così si pronuncia anche la Cass., pen., sez. VI, sentenza 16 dicembre 2020, n. 8045, in Massima redazionale, 2021, la cui massima afferma che: «L’art. 268 c.p.p. prevede che le comunicazioni intercettate sono registrate e che delle operazioni è redatto verbale nel quale è sommariamente descritto il contenuto delle conversazioni: la redazione del verbale delle operazioni, che documenta l’attività di polizia giudiziaria, è prescritta a pena di inutilizzabilità delle risultanze delle operazioni stesse (art. 271, comma 1 c.p.p.), e non si estende alla mancanza dei c.d. brogliacci di ascolto nei quali sono riportate, in sintesi, le conversazioni intercettate».

[11] Cass., pen., sez. VI, sentenza 16 dicembre 2020, n. 8045, in Quotidiano Giuridico, 2021.

[12] Ovvero anche investigatori privati autorizzati, notai, medici e chirurghi, farmacisti, ostetriche e ogni altro esercente una professione sanitaria ovvero gli esercenti altri uffici o professioni ai quali la legge riconosce la facoltà di astenersi dal deporre.

[13] L’elenco dei reati è tassativo ed è stato, da ultimo, modificato dal D.L. 30 dicembre 2019, n. 161, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2020, n. 7.

[14] Esempio tratto dalla massima della Cass., civ., Sez. un., sentenza 8 aprile 2021, n. 9390, in CED Cassazione, 2021.


Estorsione

L'estorsione

L’estorsione quale fattispecie di reato plurioffensiva prevista e punita dall’art. 629 c.p. all’interno del contesto dottrinale e giurisprudenziale

 

L’estorsione: classificazioni e premesse

L’estorsione, delitto previsto e punito ai sensi dell’art. 629 c.p., è riconducibile alla condotta illecita di chi, mediante violenza o minaccia, costringendo qualcuno a fare o a omettere qualche cosa, procura a sé o a terzi un ingiusto profitto con altrui danno.

Tradizionalmente, l’estorsione viene classificata come reato contro il patrimonio, in quanto si tende ad esaltare l’ingiusto profitto conseguito dal reo o da terzi il quale, al medesimo tempo, produce un danno patrimoniale per la vittima. Tuttavia, si deve evidenziare che la fattispecie richiede la necessaria cooperazione della persona offesa, la cui volizione e volontà vengono compromesse dalla minaccia e dalla violenza posta in essere. Invero, l’oggetto giuridico del reato è tanto l’inviolabilità del patrimonio quanto la libertà di autodeterminazione della vittima. Pertanto, si tratta di un delitto plurioffensivo.

Ciò posto, chi può essere considerata persona offesa del reato? La dottrina[1] afferma pacificamente che è vittima sia il titolare dell’interesse patrimoniale tutelato ovvero colui che dispone dei beni poi sottratti mediante coazione psicologica. Ci si interroga, però, se soggetto passivo possa essere persona diversa da chi dispone del proprio patrimonio, la quale è, però, destinataria della minaccia e della violenza.

I giudici di legittimità hanno recentemente statuito che:

«integra il delitto di estorsione la condotta dell’agente che rivolga la violenza o la minaccia a persona diversa dal soggetto al quale è richiesto l’atto di disposizione patrimoniale, sempre che la condotta sia idonea ad influire sulla volontà di quest’ultimo»[2].

 

D’altro lato, il delitto può essere posto in essere da chiunque e, dunque, trattasi di reato comune. Qualora l’estorsione venga commessa da un Pubblico Ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio e si accerti che la costrizione sia avvenuta mediante abuso della propria qualifica o dei propri poteri si configurerà il reato di concussione cui all’art. 317 c.p.

 

La condotta e l’evento

Il delitto di estorsione si presenta come reato a forma vincolata: la condotta è tipica se l’agente fa uso di violenza o di minaccia.

La nozione di «violenza» è stata oggetto di discussione. Oggi si ammette che tale concetto sia riconducibile a quelle condotte che non sfociano in una violenza assoluta – ciò in quanto la persona offesa deve essere in grado compiere un atto dispositivo del proprio patrimonio –, ma quelle che abbiano una forza intimidatrice in più rispetto alla minaccia. 

Tuttavia, la dottrina non concorda nel ricondurre in tale alveo anche la violenza contro le cose. Alcuni autori[3] sostengono che il concetto richiamato dall’art. 629 c.p. si riferisca esclusivamente alla violenza alle persone. Diversamente, la corrente maggioritaria[4] sottolinea che la violenza alle cose può compromettere la volontà della vittima coartando psicologicamente il soggetto.

Quanto alla «minaccia», questa è intesa come la prospettazione di un male ingiusto e futuro, la cui verificazione dipende dalla volontà dell’agente[5]. La minaccia potrà essere esplicita o implicita, palese o larvata, diretta o indiretta, reale o figurata, orale o scritta, determinata o indeterminata purché sia – anche astrattamente – idonea ad intimorire la vittima impedendone la libera autodeterminazione[6].

La minaccia può avere ad oggetto qualsiasi bene tanto di carattere patrimoniale quanto avente rilevanza esclusivamente morale. Siffatto bene può anche essere futuro o non essere nella disponibilità della vittima.

La condotta descritta è finalizzata al verificarsi di due eventi:

  1. Il primo è costringere qualcuno a fare o a omettere qualche cosa. Ci si trova in presenza del momento di coazione, di compressione della libertà di autodeterminazione che vede la persona offesa costretta a fare o a omettere qualche cosa e – in genere – a disporre dei propri beni.
  2. Il secondo è procurarsi o procurare ad altri un ingiusto profitto con altrui danno. Se l’ingiusto profitto è stato individuato in qualsiasi vantaggio, il danno è necessariamente patrimoniale[7]. Si ha, ad esempio, nel caso di estorsione cd. contrattuale. Ovvero, a detta della Corte di Cassazione, «quando al soggetto passivo sia imposto di porsi in rapporto negoziale di natura patrimoniale con l’agente o con altri soggetti; l’elemento dell’ingiusto profitto con altrui danno è implicito nel fatto stesso che il contraente-vittima sia costretto al rapporto in violazione della propria autonomia negoziale, essendogli impedito di perseguire i propri interessi economici nel modo da lui ritenuto più opportuno»[8].

 

È altresì ingiusto il danno che deriva dalla condotta con cui l’agente, dopo aver acquisito lecitamente delle immagini sessualmente esplicite, minacciando la donna di diffondere le fotografie, le chieda una cospicua somma di denaro o, in alternativa, prestazioni sessuali[9].

 

L’elemento soggettivo e il tentativo

Per quanto concerne il profilo dell’elemento soggettivo del reato è necessario sottolineare che il delitto è integrato quando il soggetto agisce con la volontà di arrecare un ingiusto profitto con altrui danno mediante l’uso consapevole della violenza o della minaccia. L’estorsione è, a parere della dottrina maggioritaria e recente[10], fattispecie a dolo generico.

Si approfondisca ora il momento consumativo dell’estorsione. Si riconosce pacificamente che il reato si consuma nell’istante e nel luogo nei quali si verifica tanto l’ingiusto profitto quanto il danno cagionato alla persona offesa.

Tuttavia, la giurisprudenza si è occupata per anni di distinguere tra estorsione consumata e tentata nel caso in cui la vittima si adoperi per allertare le Forze dell’Ordine e cooperi con quest’ultime al fine di trarre in arresto colui che si impossessa momentaneamente del denaro da lei appena consegnato.

Dopo alcune oscillazioni, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si sono pronunciate nel 1999 affermando che in siffatto caso si versa nella fattispecie di estorsione consumata. Invero, tale orientamento è stato confermato recentemente da una sentenza dei giudici di legittimità.

Più precisamente, la pronuncia numero 12675 del 20 dicembre 2018 afferma che:

«ricorre il delitto di estorsione consumata e non tentata nel caso di consegna da parte della vittima all’estorsore di una somma di denaro sotto il diretto controllo della polizia giudiziaria, che immediatamente dopo provveda all’arresto del responsabile, in quanto l’adoperarsi della vittima affinché si giunga all’arresto dell’autore della condotta illecita integra una delle molteplici modalità di reazione soggettiva della persona offesa allo stato di costrizione in cui versa, senza eliminarlo»[11].

 

Le circostanze aggravanti e l’inapplicabilità della circostanza attenuante cui all’art. 649 c.p.

Le circostanze aggravanti applicabili all’estorsione sono previste dal secondo comma dell’art. 629 c.p. La disposizione richiama l’ultimo capoverso dell’art. 628 c.p. – articolo che punisce il reato di rapina – ovvero, per effetto delle modifiche apportate nel 2009, il terzo comma della norma.

In particolare, l’art. 629 comma 2 c.p. commina la pena della reclusione da sette a venti anni e della multa da euro 5.000 a euro 15.000 se:

  1. la violenza o minaccia è commessa con armi, o da persona travisata, o da più persone riunite;
  2. la violenza consiste nel porre taluno in stato d’incapacità di volere o di agire;
  3. la violenza o minaccia è posta in essere da persona che fa parte dell’associazione di cui all’articolo 416-bis p.[12];
  4. il fatto è commesso nei luoghi di cui all’art. 624-bisp. o in luoghi tali da ostacolare la pubblica o privata difesa;
  5. il fatto è commesso all’interno di mezzi di pubblico trasporto;
  6. il fatto è commesso nei confronti di persona che si trovi nell’atto di fruire ovvero che abbia appena fruito dei servizi di istituti di credito, uffici postali o sportelli automatici adibiti al prelievo di denaro;
  7. il fatto è commesso nei confronti di persona ultrasessantacinquenne.

 

È necessario fare alcune precisazioni in merito alle prime tre circostanze aggravanti. Quanto alla prima, è sufficiente che l’arma venga anche solo esibita, non essendo richiesto che la stessa venga puntata nei confronti della persona offesa. Altresì, per il configurarsi dell’aggravante che il fatto è stato commesso da più persone riunite non è necessario che l’estorsione sia posta in essere in concorso, bastando la percezione della vittima circa la costrizione da più soggetti.

Quanto alla seconda, si ribadisca che lo stato di incapacità di volere o di agire della vittima non deve essere assoluta altrimenti non sarebbe possibile per la stessa compiere l’atto di disposizione necessario per la configurazione dell’estorsione.

Per ciò che concerne la terza, la persona appartenente all’associazione mafiosa non deve necessariamente usare la violenza o la minaccia avvalendosi della forza intimidatrice tipica dell’organizzazione criminale né manifestare di farne parte.

Informazioni

De Giorgio M. – Guagliani M. – Tovani S., I reati contro il patrimonio, Giappichelli, Torino, 2010

[1] Raffaelli R., Delitti contro il patrimonio mediante coazione psicologica della vittima, in I reati contro il patrimonio, a cura di De Giorgio M., Guagliani M., Tovani S., Giappichelli, Torino, 2010, p. 132.

[2] Massima della Cass., pen., sez. II, 11 marzo 2021, sentenza n. 23759, in CED Cassazione, 2021. Il caso di specie prendeva come riferimento la violenza o la minaccia poste in essere nei confronti dell’amministratore di condominio per orientare la decisione dei condomini o dell’assemblea condominiale.

[3] Manzini V., Trattato di diritto penale, 5° ed., vol. IX, Torino, 1984, p. 448 citato da Raffaelli R., op. cit., p. 134.

[4] Fiandaca G. – Musco E., Diritto penale, parte speciale, vol. II, Bologna, 2005, p. 146 citato da Raffaelli R., op. cit., p. 135.

[5] Raffaelli R., op. cit., p. 135.

[6] Fiandaca G. – Musco E., op. cit., p. 150 citato da Raffaelli R., op. cit., p. 135.

[7] A tal proposito si veda la Cass., pen., sez. II, sentenza 11 giugno 2013, n. 37515, in CED Cassazione, 2013, la cui massima statuisce che «in tema di delitto di estorsione, la costrizione, che deve seguire alla violenza o minaccia, attiene all’evento del reato, mentre l’ingiusto profitto con altrui danni si atteggia a ulteriore evento, sicché si ha solo tentativo nel caso in cui la violenza o la minaccia non raggiungono il risultato di costringere una persona al “facere” ingiusto».

[8] Cass., pen., sez. VI, sentenza 1° aprile 2021, n. 21319, in Massima redazionale, 2021.

[9] Cass., pen., sez. II, sentenza 14 maggio 2021, n. 25122, in CED Cassazione, 2021.

[10] Così Raffaelli R., op. cit., p. 139.

[11] Cass., pen., sez. II, sentenza 20 dicembre 2018, n. 12675, in CED Cassazione, 2019.

[12] Per un approfondimento circa la disciplina dettata dall’art. 416-bis c.p. si veda l’articolo pubblicato il 7 giugno 2018, reperibile al seguente link http://www.dirittoconsenso.it/2018/06/07/articolo-416bis-codice-penale-italiano/


Scioglimento dell'amministrazione comunale per mafia

Lo scioglimento dell'amministrazione comunale per mafia

La disciplina dello scioglimento dell’amministrazione comunale per mafia disciplinato dall’art. 143 T.U. Enti Locali alla luce della giurisprudenza di legittimità

 

Lo scioglimento dell’amministrazione comunale per mafia: un primo sguardo alla disciplina

Lo scioglimento dell’amministrazione comunale per mafia è il fenomeno che viene disciplinato dall’art. 143 del Testo Unico degli Enti Locali (c.d. TUEL), ovvero il Decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267[1].

Il provvedimento di dissoluzione dell’ente rientra tra quei poteri statali diretti a controllare se la Pubblica Amministrazione locale sia soggetta a infiltrazioni o condizionamenti mafiosi. Nello specifico, tale scioglimento è la conseguenza che l’ordinamento giuridico ricollega a documentati condizionamenti del consiglio comunale, il quale è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, da parte di membri affiliati alla criminalità organizzata di stampo mafioso.

Prima di analizzare la norma citata è di preliminare importanza definire cosa si intenda per criminalità organizzata di tipo mafioso e cosa siano le c.d. infiltrazioni mafiose. La criminalità organizzata costituisce autonoma ipotesi di reato ed è punita ai sensi dell’art. 416-bis c.p., il quale prevede la pena della reclusione da dieci a quindici anni per chiunque faccia parte di un’associazione mafiosa[2]. Diversamente, le c.d. infiltrazioni sono veri e propri collegamenti tra gli amministratori del consiglio comunale e i soggetti che partecipano alle predette associazioni criminali nonché insinuazioni dei primi all’interno del tessuto comunale.

Ciò premesso, si dica che la ratio della disciplina è «la tutela della libera determinazione degli organi elettivi, il buon andamento delle amministrazioni comunali, il regolare funzionamento dei servizi e lo stato della sicurezza pubblica»[3].

 

La nozione di scioglimento ex art. 143, comma 1 TUEL

Il primo capoverso della norma si apre con una clausola di sussidiarietà. Il fenomeno, infatti, opera solo al di fuori dei casi previsti dal precedente art. 141 TUEL, per i quali si ha scioglimento dell’amministrazione comunale se l’ente compie atti contrari alla Costituzione ovvero non riesce ad assicurare il corretto funzionamento degli organi a causa di impedimenti permanenti o dimissioni locali o, ancora, per cessazione della carica.

L’art. 143 TUEL procede a definire cosa si debba intendere per «scioglimento dell’amministrazione comunale per mafia» nonché a dettare quali siano i presupposti necessari per azionare i poteri prefettizi. Invero, i consigli comunali sono sciolti se sussistono concreti, univoci e rilevanti elementi circa i collegamenti – diretti o indiretti – tra gli amministratori comunali e la criminalità organizzata.

Dunque, il primo requisito da sottolineare è che detti amministratori comunali, individuati alla stregua dell’art. 77, comma 2 TUEL tra i sindaci, i consiglieri dei comuni, i componenti delle giunte comunali, i presidenti dei consigli comunali, debbano risentire di una certa forma di condizionamento.

In secondo luogo, le evidenze dei collegamenti con le associazioni di stampo mafioso dovranno essere supportate da elementi concreti, univoci e rilevanti.

A detta del T.A.R. Campania, il quale si pronuncia con la sentenza n. 1622 del 2006, «costituiscono elementi di fatto idonei ad adottare il provvedimento di scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose […]: a) la sussistenza di legami di parentela tra assessori ed esponenti mafiosi; b) la tolleranza verso pubbliche manifestazioni di plauso all’operato di capi clan; c) l’adozione di provvedimenti amministrativi in tema di evidenza pubblica volti ad aggirare le norme che vietano il conferimento di appalti a imprese ricollegabili a organizzazioni criminali; d) l’adozione di criteri non trasparenti nell’affidamento di servizi essenziali, quali lo smaltimento di rifiuti o la refezione scolastica»[4].

Il T.A.R. Lazio tiene a precisare che, affinché si abbia lo scioglimento, non è necessaria la prova della commissione dei reati e nemmeno che tali evidenze probatorie siano inconfutabili. Invero, ci si può avvalere di tutte le prove a disposizione «pur quando il valore indiziario degli elementi raccolti non sia sufficiente per l’avvio dell’azione penale o per l’adozione di misure individuali di prevenzione»[5].

Infine, la norma prevede che, per dichiarare sciolto il consiglio comunale, siffatta influenza deve essere tale, alternativamente, da:

  • determinare un’alterazione del procedimento attraverso il quale si forma la volontà degli organi elettivi;
  • compromettere il buon andamento o l’imparzialità delle amministrazioni (cfr. art. 97 Cost.) nonché il regolare svolgimento dei servizi;
  • arrecare grave o perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica.

 

Anche il condizionamento parziale può portare al provvedimento di cui all’art. 143 TUEL. Il T.A.R. Lazio, con la sentenza n. 5022 del 2020, statuisce che: «ciò che conta è la constatazione che l’attività dell’ente risulti asservita, anche solo in parte, agli interessi delle consorterie mafiose, giacché tale constatazione rivela che l’organo politico non è in grado, per complicità, connivenza, timore o mera incompetenza, di prevenire o di contrastare efficacemente il condizionamento mafioso»[6].

 

Il procedimento di scioglimento dell’amministrazione comunale per mafia

Analizzati quali siano i presupposti sostanziali, è imprescindibile schematizzare quale sia la procedura attraverso la quale si giunge allo scioglimento dell’amministrazione comunale per mafia, individuata dal comma 2 e seguenti dell’art. 143 TUEL.

Preliminarmente, il Prefetto dovrà compiere tutti gli accertamenti che ritiene opportuni al fine di verificare gli elementi che provano il condizionamento dell’ente, promuovendo al tempo stesso l’accesso presso quest’ultimo. Pertanto, procederà alla nomina di una commissione di indagine, composta da 3 funzionari della Pubblica Amministrazione, attraverso la quale esercita i poteri di accesso e di accertamento.

Entro 3 mesi dall’acceso – termine che può essere rinnovato solo una volta per un ulteriore e uguale periodo – detta commissione dovrà rassegnare le proprie conclusioni, dal deposito delle quali decorrono 45 giorni entro cui il Prefetto, sentiti il Comitato Provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica nonché la Procura della Repubblica competente, presenterà la relazione al Ministero dell’Interno.

Il contenuto del presente documento è articolato in due parti. La prima ha lo scopo di mettere in luce quali siano gli elementi probatori del condizionamento. La seconda indica gli appalti, i contratti e i servizi interessati dai fenomeni di compromissione nonché di interferenza con l’associazione di stampo mafioso.

A far data dalla trasmissione di tale relazione decorre il termine di 3 mesi entro i quali, su proposta del Ministero dell’Interno, si deve pronunciare il Consiglio dei ministri.

Successivamente, lo scioglimento dell’amministrazione comunale per mafia è disposto con decreto del Presidente della Repubblica, il quale viene immediatamente inoltrato alle Camere per poi essere pubblicato in Gazzetta Ufficiale congiuntamente alla relazione della commissione d’indagine e alla proposta del Ministero dell’Interno. Tale decreto mantiene i suoi effetti da 12 sino a 18 mesi.

Il comma quarto della disposizione precisa che nella proposta formulata dal Ministero dell’Interno debbano essere presenti anche i nominativi degli amministratori dell’ente locale che hanno concorso al provvedimento di dissoluzione. Siffatta previsione è ricollegata alla diretta conseguenza dello scioglimento dell’amministrazione per mafia: la cessazione dalla carica o dall’incarico ricoperto durante il mandato degli interessati, fatta comunque salva la possibilità di comminare misure interdittive e accessorie nonché l’incandidabilità dei responsabili.

La procedura delineata, però, può essere superata qualora sussistano motivi di urgente necessità. In questa ipotesi, il Prefetto sospenderà gli organi dalla carica in attesa del decreto di scioglimento e commissionerà il consiglio comunale per garantire il suo corretto svolgimento, ma tale sospensione non potrà superare il termine di 60 giorni.

 

Conclusioni e rilevi critici

Tessendo le fila del discorso, sono stati evidenziati i presupposti sostanziali del provvedimento di scioglimento dell’amministrazione comunale per mafia – ovvero, il condizionamento degli amministratori da parte della criminalità organizzata emergente da elementi concreti, univoci e rilevanti tali da paralizzare l’operato dell’ente – nonché la procedura corretta affinché si giunga al decreto con il quale il comune viene dissolto.

Alla luce dei precedenti rilievi, è legittimo domandarsi se lo scioglimento dell’amministrazione comunale per mafia abbia natura preventiva e cautelare oppure esclusivamente repressiva. Nonostante non sia pacifica detta qualificazione giuridica, si intende qui sposare quanto affermato nella sentenza n. 2637 del 2021 dal T.A.R. Lazio che individua la ratio del provvedimento dissolutorio nel sottrarre le comunità locali dall’influenza della criminalità organizzata[7] e che, dunque, ne sancisce la natura preventiva e cautelare.

Oltre siffatto punto oggetto di scontri dottrinali quanto giurisprudenziali, si deve segnalare che l’art. 143 TUEL pecca di eccessiva estensione in quanto, in primo luogo, non definisce chiaramente cosa si debba intendere per «elementi» i quali, si ribadisca, devono essere inerenti ai collegamenti tra gli amministratori comunali e la criminalità organizzata.

In secondo luogo, non è possibile rintracciare la nozione di condizionamento o infiltrazione né quantomeno i concetti di imparzialità, buon andamento, regolare funzionamento degli uffici in relazione al consiglio comunale.

Autorevole dottrina, infatti, ha sostenuto che «più aumenta l’indeterminatezza del tipo mafioso, più progredisce la difficoltà di farlo combaciare con la realtà delle vicende cui assistiamo nel quotidiano della nostra esperienza»[8].

Informazioni

Cella F., Lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali per infiltrazioni o condizionamento di tipo mafioso, in Foro amm. TAR, Fascicolo 4, 2004, p. 1209.

Cerase M., aggressione criminale e permeabilità amministrativa: anatomia dello scioglimento dei comuni per mafia, in Cass. pen., Fascicolo 5, 2019, p. 1822.

Magri M., Lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali per infiltrazioni della criminalità di tipo mafioso: vecchi e nuovi dubbi di costituzionalità, in attesa di una riforma dell’art. 143 del Tuel, in Diritto Amministrativo, Fascicolo 1, 2018, p. 77.

http://www.dirittoconsenso.it/2018/06/07/articolo-416bis-codice-penale-italiano/

http://www.dirittoconsenso.it/2020/10/08/lotta-alla-corruzione-pubblica-amministrazione/

[1] Precedentemente, la normativa di riferimento era il Decreto-legge 31 maggio 1991, n. 164 (poi convertito dalla legge 22 luglio 1991, n. 221), il quale ha modificato la legge n. 55 del 1990 inserendovi il nuovo art. 15-bis, per poi confluire nell’odierno art. 143 TUEL

[2] Per un approfondimento circa la disciplina dettata dall’art. 416-bis c.p. si veda l’articolo pubblicato il 7 giugno 2018, reperibile al seguente link http://www.dirittoconsenso.it/2018/06/07/articolo-416bis-codice-penale-italiano/

[3] Cella F., Lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali per infiltrazioni o condizionamento di tipo mafioso, in Foro amm. TAR, Fascicolo 4, 2004, p. 1210. Circa la nazione di buon andamento della pubblica amministrazione si veda l’articolo pubblicato l’8 ottobre 2020, reperibile al seguente link http://www.dirittoconsenso.it/2020/10/08/lotta-alla-corruzione-pubblica-amministrazione/

[4] Si veda la massima della sentenza del T.A.R. Campania, sez. I, 06 febbraio 2006, n. 1622, in Diritto e Giustizia, 2006.

[5] Si fa riferimento alla massima della sentenza del T.A.R. Lazio, sez. I, 02 marzo 2021, n. 2537, in Redazione Giuffrè Amm., 2021.

[6] Vedasi sentenza T.A.R. Lazio, sez. I, 13 maggio 2020, n. 5022, in Redazione Giuffrè Amm., 2020.

[7] T.A.R. Lazio, sez. I, 02 marzo 2021, n. 2537, cit.

[8] Fiandaca G., La mafia come ordinamento giuridico, utilità e limiti di un paradigma, in Foro it., 1995, V, c. 21 e ss. citato da Magri M., Lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali per infiltrazioni della criminalità di tipo mafioso: vecchi e nuovi dubbi di costituzionalità, in attesa di una riforma dell’art. 143 del Tuel, in Diritto Amministrativo, Fascicolo 1, 2018, p. 114.


Differenze fra percosse e lesioni

Le differenze fra percosse e lesioni

I nuovi orientamenti dottrinali a confronto con gli interventi giurisprudenziali più recenti circa le differenze tra percosse e lesioni

 

Differenze tra percosse e lesioni: una premessa      

Le differenze tra percosse e lesioni necessariamente presuppongono lo studio delle peculiarità e della disciplina che il nostro legislatore ha riservato ai delitti previsti rispettivamente agli artt. 581 e 582 del Codice penale[1]. Tuttavia, prima di inquadrare le due fattispecie penali si dica subito che si metterà a confronto unicamente il delitto di percosse col reato di lesioni personali dolose e non con l’illecito penale di lesioni colpose (punito ai sensi dell’art. 590 c.p.).

In prima battuta, si sottolinea che entrambi i reati si inseriscono tra i delitti commissivi di danno poiché la condotta tipica si traduce sempre in una azione positiva, la quale comporta un danno, o meglio una lesione, del bene giuridico protetto – ovvero l’incolumità personale e l’integrità fisica –, nonché come reati comuni in quanto suscettibili di essere commessi da «chiunque».

In secondo luogo, nonostante le fattispecie siano accomunate dall’istantaneità del fatto tipico, è opportuno evidenziare come il reato di lesioni venga strutturato come reato di evento giacché all’azione antigiuridica deve necessariamente seguire un evento, il quale si sostanzia nella «malattia nel corpo o nella mente». L’autore del reato può conseguire siffatto risultato con qualsivoglia modalità, valendo all’illecito penale la qualifica di reato di evento a forma libera. Diversamente, la formulazione del reato di percosse non richiede alcun evento successivo all’azione e, pertanto, si può affermare che si è in presenza di un reato d’azione.

Alla luce di tali preliminari classificazioni, si introduca la prima e la più significativa differenza tra i due delitti: il reato cui all’art. 582 c.p. è integrato solo e soltanto quando si verifica l’evento–malattia, in caso contrario residuerà l’ipotesi ex art. 581 c.p.

Ulteriori divergenze sono registrabili in punto di diritto penale processuale. Ci si riferisce alla diversa procedibilità dei reati poiché il legislatore prevede una specifica ipotesi in cui il solo delitto di lesioni sia procedile d’ufficio nonché alla differente competenza degli illeciti, l’uno di competenza del giudice di pace e l’altro del Tribunale in una specifica circostanza.

 

Il concetto di malattia come discrimen tra i due reati   

Come accennato, la differenza più significativa tra le fattispecie di reato in oggetto è il verificarsi o meno dell’evento–malattia, concetto che, però, viene definito in maniera diversa dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

Alcuni autori[2] sostengono che sarà integrato il delitto di lesioni allorquando la persona offesa subisca una «qualsiasi alterazione anatomica o funzionale dell’organismo». Altri[3], invece, riprendono la nozione di malattia offerta dalla medicina legale e, di conseguenza, la definiscono come «un’apprezzabile menomazione funzionale dell’organismo».

L’ultima tesi proposta viene condivisa tanto dai giudici di legittimità quanto di merito. La Corte di Cassazione, con la pronuncia n. 22534 del 2019[4], afferma che:

«i reati di percosse e di lesioni personali volontarie hanno in comune l’elemento soggettivo, che consiste nella volontà di colpire taluno con violenza fisica, mentre differiscono nelle conseguenze della condotta, atteso che le lesioni superano la mera ed eventuale sensazione dolorosa tipica delle percosse, determinando un’alterazione delle normali funzioni fisiologiche dell’organismo, che richiede un processo terapeutico e specifiche cure mediche».

 

Sulla stessa scia, nel 2021, si sono pronunciati i giudici del Tribunale di Nola con la sentenza n. 154[5] nella quale si può leggere che:

«dalle percosse alla vittima deriva soltanto una sensazione fisica di dolore, mentre nelle lesioni personali alla condotta violenta consegue una malattia della persona offesa, ovvero un’alterazione seppur di breve durata».

 

Messo in chiaro che dal reato di lesioni scaturisce l’evento–malattia, inteso alla stregua delle due tesi sopra riportate, e dal reato di percosse solamente una sensazione di dolore fisico, si vogliano elencare alcuni dei casi più dibattuti in giurisprudenza:

  • Il semplice ematoma è di per sé sintomo di malattia del corpo e secondo la Corte di Cassazione rientra a pieno titolo nel fatto tipico delle lesioni (si veda la sentenza n. 31008 del 2020)[6];
  • Diversamente, rientrano nella nozione di percosse gli schiaffi, purché non siano dotati di energia tale da far insorgere ematomi (così si è pronunciata la Suprema Corte con la sentenza n. 43316 del 2014)[7], ma anche pugni, calci, spinte e bastonate;
  • Altresì cingere le mani intorno al collo costituisce esempio di percosse (si legga la sentenza n. 27990 del 2013 della Cassazione penale)[8];
  • Non integra, invece, il reato cui all’art. 581 c.p. l’azione del soggetto che scuote una scala sulla quale si trova la persona offesa poiché, come si evince dalla sentenza n. 48322 del 2018[9] pronunciata dai giudici di legittimità, la norma richiede un contatto fisico tra l’agente e la vittima.

 

Differenze in punto di procedibilità e di competenza dei delitti  

Soffermandoci ora sugli aspetti prettamente processuali, si dica preliminarmente che il reato di percosse è perseguibile a querela della persona offesa[10], la quale dovrà denunciare i fatti in oggetto.

Analogamente, il delitto di lesioni è punibile a querela qualora non ricorrano i casi particolari previsti dall’art. 582, comma 2 c.p. Invero, la querela costituisce fondamentale condizione di procedibilità dell’azione penale in questo ultimo caso ove ricorrano cumulativamente i seguenti due presupposti:

  1. la malattia abbia una durata inferiore ai 20 giorni;
  2. non concorrano le circostanze aggravanti elencate dall’art. 583 c.p. e dall’art. 585 c.p., ad esclusione di quelle indicate dall’art. 577, numero 1 c.p., ovvero che non si tratti di lesioni commesse contro l’ascendente o il discendente anche per effetto di adozione di minorenne o contro il coniuge, anche legalmente separato, contro l’altra parte dell’unione civile o contro la persona stabilmente convivente con il colpevole o ad esso legata da relazione affettiva, e ad eccezione delle ipotesi cui all’ultima parte dell’art. 577 c.p., cioè delle lesioni commesse contro il coniuge divorziato, l’altra parte dell’unione civile, ove cessate, la persona legata al colpevole da stabile convivenza o relazione affettiva, ove cessate, il fratello o la sorella, l’adottante o l’adottato nei casi regolati dal Titolo VIII del Libro Primo del Codice civile, il padre o la madre adottivi, o il figlio adottivo, o contro un affine in linea retta.

 

Differentemente, qualora ricorrano entrambe le ipotesi il delitto sarà, dunque, perseguibile d’ufficio.

Si approfondisca ora l’ultima differenza che caratterizza i due illeciti penali. Il reato di percosse è punibile con la reclusione fino a 6 mesi o con la multa fino a 309 euro e, stante la lieve gravità del fatto e la sua facile accertabilità, competente a giudicare sarà il giudice di pace, il quale, però, non potrà applicare la pena detentiva e dovrà limitarsi a comminare la sola pena pecuniaria.

Il medesimo organo giudiziale sarà altresì competente a giudicare sul delitto di lesioni personali, la cui pena base della reclusione oscilla tra i 6 mesi e i 3 anni, nei soli casi in cui il reato è perseguibile a querela della persona offesa. Diversamente, le ipotesi perseguibili d’ufficio ai sensi dell’art. 582, comma 2 c.p. saranno giudicate dal Tribunale penale in composizione monocratica a norma dell’art. 33-ter, comma 2 c.p.p.

 

Conclusioni

Come si è potuto apprezzare, le differenze tra percosse e lesioni personali dolose corrono in due direttrici: l’una del diritto penale sostanziale e l’altra del diritto processual penale. Se si prende in considerazione il primo filone, la peculiarità del delitto previsto dall’art. 582 c.p., rispetto al reato cui all’art. 581 c.p., è rilevante alla stregua del concetto di «malattia». Solo ove dalla condotta dell’agente, posta in essere attraverso qualsiasi modalità, scaturirà una malattia del corpo o della mente si potrà parlare di lesioni personali. Diversamente, la sola sensazione di dolore fisico, come ad esempio quella derivante dal colpire con schiaffi, pugni e calci o dal cingere le mani intorno al collo, sarà riconducibile al delitto di percosse.

Circa il secondo angolo visuale, ovvero quello del diritto penale processuale, le differenze tra percosse e lesioni si accentuano. Il meno grave delitto di percosse non ammette eccezioni alla regola per cui è procedile solo in presenza di una precedente denuncia-querela sporta dalla persona offesa. Diversamente, il più grave reato di lesioni prevede, ai sensi dell’art. 582, comma 2 c.p., una specifica ipotesi di procedibilità d’ufficio, eventualità che necessariamente verrà attratta dalla competenza del Tribunale penale in composizione monocratica, a differenza della semplice competenza del giudice di pace.

Informazioni

Bonifacio G., Lesioni colpose e dolose, in ilPenalista, Giuffrè, 2016.

Fiandaca G. – Musco E., Diritto penale parte speciale, Vol. II, Tomo I, I delitti contro la persona, Zanichelli, 2013.

Mantovani F., Diritto penale. Parte generale, X edizione, CEDAM, 2017.

Scaparone M., Procedura penale, Vol. I, Quinta edizione, Giappichelli, 2017.

http://www.dirittoconsenso.it/2020/11/22/delitto-di-lesioni-questione-aperta/

http://www.dirittoconsenso.it/2020/12/17/uno-schema-pratico-del-processo-penale/

[1] Per un approfondimento circa la disciplina del reato di lesioni personali si veda l’articolo pubblicato il 22 novembre 2020, reperibile al seguente link http://www.dirittoconsenso.it/2020/11/22/delitto-di-lesioni-questione-aperta/

[2] Fiandaca G. –Musco E., Diritto penale parte speciale, Vol. II, Tomo I, i delitti contro la persona, Zanichelli, 2013.

[3] Mantovani F., Diritto penale. Parte generale, X edizione, CEDAM, 2017.

[4] Cass., pen., sez. II, 21 febbraio 2019, n. 22534, in CED Cass. pen., 2019.

[5] Tribunale Nola, 23 aprile 2021, n. 154, in Redazione Giuffrè, 2021.

[6] Cass., pen., sez. I, 25 settembre 2020, n. 31008, in CED Cass. pen., 2020.

[7] Cass., pen., sez. III, 30 settembre 2014, n. 43316, in CED Cass. pen., 2015.

[8] Cass., pen., sez. V, 06 febbraio 2013, n. 27990, in CED Cass. pen., 2013.

[9] Cass., pen., sez. V, 28 giugno 2018, n. 48322, in Diritto&Giustizia, 2018.

[10] Per una più chiara esemplificazione del processo penale si veda l’articolo pubblicato il 17 dicembre 2020, reperibile al seguente link http://www.dirittoconsenso.it/2020/12/17/uno-schema-pratico-del-processo-penale/