Avvalimento

L'avvalimento

Le caratteristiche dell’avvalimento e le differenze con il subappalto

 

Avvalimento: finalità e forma del contratto

Nel comma primo dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 (il c.d. “Codice dei contratti pubblici”) è indicata la finalità dell’avvalimento, ossia consentire ad un operatore economico di colmare la carenza dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, avvalendosi delle capacità di altri soggetti[1].

L’avvalimento si inserisce in una logica di ampliamento della concorrenza, consentendo anche alle piccole e medie imprese di concorrere ad una procedura di gara.

La norma, invero, prevede che:

L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45[2], per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara[3], e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80[4], [nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84], avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”.

 

L’avvalimento è dunque un contratto bilaterale, avente forma scritta ad substantiam, stipulato tra il concorrente che intende ricorrervi ed un “impresa ausiliaria” di cui intende avvalersi per soddisfare i requisiti mancanti.

In virtù di suddetto contratto, l’ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire a quest’ultimo i requisiti mancanti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto[5].

 

I requisiti dell’avvalimento

Con riferimento ai requisiti, il contratto di avvalimento deve contenere – a pena di nullità – la specificazione degli stessi e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Per la costituzione dell’avvalimento gli operatori economici devono osservare alcune regole (comma 1):

  • per i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste;
  • l’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti deve allegare, oltre all’eventuale attestazione SOA[6] dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;
  • l’operatore economico deve dimostrare alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

 

Tutto ciò premesso, l’art. 89 prevede che:

Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.

 

A tale scopo, il concorrente deve allegare alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento, contenente – come sopra indicato – la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Di particolare interesse è la previsione per i settori speciali[7], riportata al comma 2, secondo la quale: “Se le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell’operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi”.

 

Le verifiche della stazione appaltante e la responsabilità in solido

L’art. 89 pone in capo alla stazione appaltante[8] alcuni compiti da espletare in caso di avvalimento:

  1. le verifiche dei soggetti di cui l’operatore economico intende servirsi e
  2. le verifiche in corso di esecuzione.

 

In merito ai primi controlli, il comma terzo dell’art. 89 così dispone:

La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88[9], se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici”.

 

Come si evince dalla disposizione in esame, la stazione appaltante – in caso di esito negativo della sua verifica – impone all’operatore economico la sostituzione dei soggetti che non hanno soddisfatto i requisiti.

Successivamente, la stazione appaltante dovrà assolvere il secondo compito disciplinato dal comma 9: “In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante esegue in corso d’esecuzione le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto”.

In questa fase è di fondamentale importanza il ruolo del Responsabile Unico del Procedimento (RUP) che dovrà:

  • accertare in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento;
  • inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni ai sensi dell’art. 52[10] e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori.

 

Infine, è bene ricordare che la stazione appaltante è tenuta altresì alla trasmissione all’Autorità di tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità.

Un altro elemento di rilievo dell’avvalimento è la responsabilità in solido – nei confronti della stazione appaltante tra l’operatore economico e l’impresa di cui si avvale. Al riguardo, il comma quinto dell’art. 89 prevede che: “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara”.

L’importanza di tale responsabilità è tale al punto che: “Non è ammissibile una clausola di limitazione della responsabilità dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante (cfr. delibera A.N.AC. n. 392/2017 e sentenza n. 591/2019 del T.A.R. Reggio Calabria). La presenza di una clausola di questo tipo vizia il contratto di avvalimento, ma l’ANAC ha ritenuto sanabile il vizio tramite soccorso istruttorio[11].

 

Avvalimento: quando è ammesso e i casi di esclusione

Il “Codice dei contratti pubblici” regola i casi di ammissione e di divieto del contratto di avvalimento.

Per quanto concerne l’ammissibilità, l’art. 89 statuisce – rispettivamente ai commi 6 e 8 – che: “È ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie (…) Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”.

Le ipotesi di esclusione dell’avvalimento, invece, sono maggiormente complesse, poiché volte a preservare l’utilizzo dell’istituto stesso da possibili abusi.

Nel dettaglio tali divieti sono i seguenti:

  • l’ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto (comma 6). Si tratta, forse, del divieto maggiormente conosciuto volto ad impedire il c.d. “avvalimento a cascata”, spesso in contrasto con gli orientamenti eurounitari;
  • per ciascuna gara non è consentito che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti (comma 8);
  • non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (comma 10);
  • non è ammesso l’avvalimento se nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (comma 11).

 

Avvalimento e subappalto a confronto

A corollario di quanto argomentato, è doveroso sottolineare la distinzione tra avvalimento e subappalto. Nonostante entrambi gli istituti siano accomunati dalla funzione di: “Favorire la partecipazione delle imprese, soprattutto di quelle medie e piccole dimensioni, alle gare d’appalto, permettendo di ottenere in prestito determinati requisiti di partecipazione (avvalimento) o facendo svolgere ad una diversa impresa una quota delle prestazioni oggetto del contratto pubblico[12], presentano radicali differenze.

Il subappalto (art. 105 del d.l.gs. n. 50 del 2016), infatti, può essere inteso come un metodo organizzativo delle attività oggetto del contratto da parte dell’impresa aggiudicataria, estrinsecato in sostituzione soggettiva nell’esecuzione della prestazione contrattuale[13].

Nello specifico, le distinzioni tra subappalto ed avvalimento possono essere classificate in base a due criteri:

  1. il momento del loro utilizzo e
  2. la responsabilità dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto.

 

In merito al primo punto è doveroso rimarcare che l’avvalimento è collocato nella fase di gara, mentre il subappalto nella fase esecutiva.

Infine, per quanto riguarda il secondo criterio: nell’avvalimento, come già affermato, l’ausiliaria è solidalmente responsabile con l’operatore economico, invece nel subappalto il subappaltatore è un soggetto terzo sia nei confronti dell’affidatario del contratto pubblico, sia nei confronti della stazione appaltante[14].

Informazioni

Bruno G., Differenze tra avvalimento e subappalto, https://www.laleggepertutti.it/ .

Ghirardelli A., Avvalimento. Guida all’istituto per le procedure di gara per contratti pubblici, https://www.altalex.com/.

Rondana V., L’appalto pubblico: aspetti generali, https://www.dirittoconsenso.it/2022/04/26/lappalto-pubblico-aspetti-generali/).

https://www.attestazionesoa.it/certificazione-soa/).

https://contrattipubblici.org/

[1] Fonte: https://contrattipubblici.org/ .

[2] Si rimanda alla lettura dell’art. 45 “operatori economici” per la disamina delle diverse tipologie: gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative; i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro; i consorzi stabili; i raggruppamenti temporanei di concorrenti; i consorzi ordinari di concorrenti; le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete; i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE).

[3]I criteri di selezione riguardano esclusivamente: b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali”.

[4] L’art. 80 “motivi di esclusione” enuclea le cause tassative che precludono la partecipazione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione. L’elenco è articolato e comprende, ad esempio: la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per una serie di delitti; avere commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali; o ancora la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro. Per un’analisi completa si rinvia al testo normativo completo.

[5] A. Ghirardelli, Avvalimento. Guida all’istituto per le procedure di gara per contratti pubblici, https://www.altalex.com/ .

[6] La SOA è una Certificazione che qualifica l’impresa a partecipare agli appalti pubblici in categorie di opere e classifiche di importo, entrambe commisurate alle capacità ed all’esperienza che l’azienda ha dimostrato all’Organismo di Attestazione (Fonte: https://www.attestazionesoa.it/certificazione-soa/).

[7] L’art. 3, co. 1, lettera hh) del d.lgs. n. 50 del 2016 definisce i settori speciali come: “I settori dei contratti pubblici relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II del presente codice”.

[8] Con questa definizione si intende: “La pubblica amministrazione presso la quale sorge una delle necessità suddette (lavori, fornitura o servizi). È la cd. stazione appaltante e delle stazioni appaltanti qualificate esiste un apposito elenco presso l’ANAC (Autorità nazionale anticorruzione). Esempio di stazioni appaltanti sono gli enti pubblici come le Autorità locali, gli Organismi di diritto pubblico ma anche aziende che operano in settori speciali” (V. Rondana, L’appalto pubblico: aspetti generali, https://www.dirittoconsenso.it/2022/04/26/lappalto-pubblico-aspetti-generali/).

[9] Gli articoli in questione disciplinano: il documento di gara unico europeo (DGUE) accettato dalle stazioni appaltanti al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte (art. 85); i mezzi di prova che possono essere richiesti dalle stazioni appaltanti (art. 86) ed il Registro on line dei certificati “e-Certis” (art. 88).

[10] Si rimanda al dettaglio dell’art. 52 “Regole applicabili alle comunicazioni”.

[11] A. Ghirardelli, cit.

[12] G. Bruno, Differenze tra avvalimento e subappalto, https://www.laleggepertutti.it/ .

[13] A. Ghirardelli, cit.

[14] G. Bruno, cit.


Persona socialmente pericolosa

La persona socialmente pericolosa

Cosa si intende per persona socialmente pericolosa? E cosa prevede l’ordinamento italiano?

 

Premessa

Nel corso del tempo le scienze sociali e mediche, come l’antropologia criminale e la psichiatria, hanno cercato di individuare gli elementi che inducono una persona a delinquere. In estrema sintesi, tali discipline si sono adoperate per delineare i tratti della “persona socialmente pericolosa”.

A tale riguardo: “La pericolosità sociale – intesa come la probabilità (e non mera possibilità, come sosteneva esattamente la relazione al Codice Rocco) che un soggetto che ha commesso un reato realizzi in futuro altri comportamenti preveduti dalla legge come reati – è stata dunque sempre, fin dal XVIII secolo, al centro degli studi di scienziati e giuristi che si sono occupati dello studio del crimine e del criminale con la finalità di isolare la variabile (o le variabili) capace di individuare la causa che ha portato la persona a commettere un delitto[1].

Nel nostro ordinamento è previsto il sistema del cosiddetto “doppio binario”, composto dalla previsione dell’applicazione delle pene e delle misure di sicurezza, in risposta alla commissione di fatti ritenuti meritevoli di tutela penale.

La finalità perseguita al momento dell’entrata in vigore del codice penale Rocco era di: “Riformare il sistema penale in conformità alle tendenze politico/criminali allora vigenti, favorevoli al rafforzamento della protezione sociale mediante l’introduzione, in aggiunta alle pene tradizionali, di nuove misure sanzionatorie destinate a neutralizzare la pericolosità sociale di determinate categorie di delinquenti[2].

È in questo quadro che si inserisce il concetto di “pericolosità sociale”, presupposto necessario per l’applicazione di qualsiasi misura di sicurezza, attribuibile al reo con una valutazione del giudice.

 

L’art. 203, comma 1: la persona socialmente pericolosa

Il primo comma dell’art. 3 del codice penale definisce il concetto di persona socialmente pericolosa”, stabilendo che:

Agli effetti della legge penale, è socialmente pericolosa la persona, anche se non imputabile o non punibile, la quale ha commesso taluno dei fatti indicati nell’articolo precedente, quando è probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reati”.

 

I punti salienti contenuti nel sopracitato comma sono due:

  • la non imputabilità o non punibilità dell’autore del reato;
  • la probabile commissione di nuovi reati.

 

In merito al primo aspetto, è necessario ricordare che anche il non imputabile o il non punibile[3] può essere sottoposto a misure di sicurezza.

Per quanto riguarda, invece, il secondo punto occorre una precisazione: “La definizione legislativa della pericolosità sociale come “probabilità” che si commettano nuovi reati tende a sottolineare che, ai fini dell’applicazione di una misura di sicurezza, non è sufficiente accertare la mera possibilità di ricadere nell’illecito. Come previsto dall’art. 203, comma 2, c.p., in particolare, la qualità di persona socialmente pericolosa si desume dalle circostanze indicate dall’art. 133 c.p., ossia dalla gravità del reato e dalla capacità a delinquere del suo autore. La pericolosità sociale è dunque il risultato di un giudizio prognostico effettuato dal giudice, il quale, prendendo in specifica considerazione la gravità dell’illecito e la capacità a delinquere del soggetto, ritiene probabile che quest’ultimo compia altri fatti costituenti reato[4].

La pericolosità sociale deve essere quindi accertata – e non presunta – mediante un giudizio di prognosi del giudice, il quale: “Prendendo in specifica considerazione la gravità dell’illecito e la capacità a delinquere del soggetto, ritiene probabile che quest’ultimo compia altri fatti costituenti reato[5]. Tale giudizio prognostico è espressione del cambiamento sociale e giuridico che ha permesso il superamento della previsione originaria del codice, con cui – in alcuni casi – vigeva una presunzione di pericolosità della persona.

A seguito del riconoscimento da parte della Corte Costituzionale di un contrasto tra i principi costituzionali e l’anzidetta presunzione: “Il legislatore, con la l. n. 663/86, ha abolito ogni forma di presunzione legale di pericolosità, stabilendo che il giudice deve sempre procedere all’accertamento in concreto della pericolosità sociale dell’autore del reato. Per farlo, deve necessariamente tenere conto delle circostanze stabilite dall’art. 133 c.p., quali i motivi a delinquere e il carattere del reo, i precedenti penali e giudiziari, la condotta e la vita antecedente, contemporanea o susseguente al reato, nonché le sue condizioni di vita individuali, familiari e sociali[6].

 

L’art. 203, comma 2: la qualità di persona socialmente pericolosa

Il secondo comma dell’art. 230 c.p. stabilisce che:

La qualità di persona socialmente pericolosa si desume dalle circostanze indicate nell’articolo 133”.

 

Il rimando è, dunque, ai parametri indicati alla norma rubricata: “Gravità del reato: valutazione agli effetti della pena”, che assegna al giudice il compito di tenere conto di suddetta gravità, desunta:

  • dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell’azione;
  • dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;
  • dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

 

In aggiunta a questa statuizione, l’art. 133 c.p. dispone che, in sede di giudizio, si deve tenere conto anche della capacità a delinquere del colpevole, ricavata:

  • dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;
  • dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;
  • dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;
  • dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

 

Tutto ciò premesso, è possibile valutare il dettato dell’art. 133 c.p. al fine di formulare – rammentando l’aspetto preventivo – una “prognosi criminale”, utile alla valutazione della probabilità di commissione di nuovi reati.

In concreto il giudice deve: “Ricostruire il quadro generale della personalità del reo e, sulla base di un giudizio intuitivo, formulare una prognosi criminale (…) Al fine di accertare l’attuale pericolosità sociale del soggetto il giudice deve tener conto non solo della gravità del fatto di reato, ma anche dei fatti successivi, come il comportamento tenuto durante l’espiazione della pena[7].

In definitiva, l’individuazione della qualità di persona pericolosa è lasciata alla discrezionalità del giudice e può essere acclarata anche sulla base di meri indizi, purché “Costituiti da elementi di fatto certi, dai quali sia possibile far discendere, sul piano congetturale, la formulazione del giudizio probabilistico in ordine alla futura commissione di reati[8].

A corollario di quanto affermato, occorre distinguere la pericolosità dalla capacità criminale. Quest’ultima, invero, sussiste per il fatto stesso che un soggetto abbia commesso un reato e può essere intesa come una sorta di genus, la cui species è appunto la pericolosità sociale. In altri termini: “La prima è solo la possibilità, mentre la seconda è la probabilità di compiere illeciti penali[9].

 

La persona socialmente pericolosa nella giurisprudenza

La giurisprudenza sulla persona socialmente pericolosa è ampia, pertanto è necessario operare una scelta sui precedenti da citare. In questa sede è interessante una breve disamina, senza alcuna pretesa di esaustività, di alcune recenti pronunce sulla correlazione tra la pericolosità sociale e la permanenza in Italia dello straniero[10].

Si tratta di una tematica dibattuta – non solo in sede penale – sulla quale si ravvisano orientamenti principalmente incentrati sul pericolo individuato dall’art. 203 c.p. di commissione di nuovi reati[11].

In un primo caso, la Suprema Corte ha stabilito che: “In tema di misure di sicurezza personali, la pericolosità sociale rilevante per l’applicazione della misura facoltativa dell’espulsione dal territorio dello Stato di cui all’art. 235 c.p. consiste nel pericolo di commissione di nuovi reati e deve essere valutata tenendo conto dei rilievi peritali sulla personalità, sugli effettivi problemi psichiatrici e sulla capacità criminale dell’imputato, nonché sulla scorta di ogni altro parametro valutativo di cui all’art. 133 c.p.” (Cassazione Penale, Sez. II, sentenza n. 23797 del 17 luglio 2020).

A seguire, la sentenza n. 23101, Sez. V, del 18 maggio 2020, ha definito come: “In tema di esecuzione della misura di sicurezza personale dell’espulsione dello straniero dal territorio dello Stato, ai fini della valutazione del requisito di attualità della pericolosità sociale, la condizione di irregolare presenza in Italia, dovuta alla mancanza di un valido titolo di soggiorno, non costituisce, di per sé, elemento idoneo a fondare un giudizio sfavorevole di prognosi criminale, potendo assumere una tale valenza solo qualora lo straniero, per effetto dello stato di irregolarità, versi nell’impossibilità di procurarsi lecitamente i mezzi di sussistenza, con conseguente rischio di determinarsi alla commissione di nuovi reati” (Sez. I, sentenza n. 23826 del 26 giugno 2020).

Come già affermato, la questione interessa ambiti che vanno oltre il perimetro del diritto penale, sebbene ne siano una diretta conseguenza. Un esempio tra tutti è dato dalla sentenza del T.A.R. Milano, Sez. III, n.  716 del 30 marzo 2022 che, in presenza di reati ostativi, concede all’Amministrazione di: “Porre in essere una valutazione in concreto della pericolosità sociale del cittadino extracomunitario che chiede il permesso di soggiorno o titolo equivalente, in quanto la valutazione sulla pericolosità sociale è stata eseguita a monte dallo stesso legislatore, ma esclude altresì che l’estinzione del reato o della pena faccia venire meno il fatto ostativo della condanna subita dallo straniero”.

Informazioni

Inserisci qui la bibliografia

[1] A. Salvati, La pericolosità sociale nell’ordinamento giuridico italiano, www.antoniocasella.eu/archipsy/salvati_2011.pdf.

[2] R. Cuccato, La pericolosità sociale, in https://www.dirittocivilepenale.it/  .

[3] Per quanto concerne gli istituti della non punibilità: “Ci sono le cause di non punibilità come quella prevista dall’articolo 649 del codice penale: Non punibilità e querela della persona offesa, per fatti commessi a danno di congiunti; oppure le cause di non punibilità sopravvenuta come la desistenza volontaria dell’azione nel delitto tentato (articolo 56 comma 3 del codice penale); ancora cause di estinzione come il caso dell’articolo 162-ter: Estinzione del reato per condotte riparatorie; fattispecie peculiari attinenti l’applicazione della sanzione come quella prevista dall’articolo 131-bis: Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto)”. (A. Piras, La non punibilità, www.dirittoconsenso.it, 8 gennaio 2020).

[4] Ibidem.

[5] Ibidem.

[6] F. Castaldo, La pericolosità sociale tra misure di sicurezza e misure di prevenzione, http://www.salvisjuribus.it/la-pericolosita-sociale-tra-misure-di-sicurezza-e-misure-di-prevenzione/.

[7] Fonte: Spiegazione dell’art. 203 codice penale, https://www.brocardi.it/codice-penale/libro-primo/titolo-viii/capo-i/sezione-i/art203.html.

[8] Ibidem.

[9] Ibidem.

[10] Per lo studio giurisprudenziale degli orientamenti della Cassazione sull’art. 203 c.p. il rimando è, ad esempio, alle seguenti sentenze: Cassazione penale, Sez. I, sentenza n. 40808 del 18 novembre 2010, Cassazione penale, Sez. I, sentenza n. 24725 del 18 giugno 2008, Cassazione penale, Sez. I, sentenza n. 9847 del 8 marzo 2007, Cassazione penale, Sez. I, sentenza n. 24009 del 30 maggio 2003, Cassazione penale, Sez. VI, sentenza n. 1313 del 14 gennaio 2003, Cassazione penale, Sez. I, sentenza n. 8996 del 8 ottobre 1996.

[11] Le massime sono estrapolate dalla banca dati De Jure.


Infermità di mente

L'infermità di mente nell'ordinamento italiano

L’infermità di mente: dai gravi disturbi della personalità ai disturbi del sonno e alla ludopatia

 

Premessa

L’infermità di mente è oggetto di studio di numerose scienze, dalla psichiatria alle scienze sociali. In ambito giuridico: “Si intendono quei disturbi mentali che comportano l’alterazione di una o più funzioni psichiche e l’agito di una particolare manifestazione sintomatica. Assumono particolare valore in campo psicopatologico forense quando si esprimono come manifestazioni sintomatiche nell’atto criminale”.

Il nostro ordinamento riconosce due forme di vizio di mente:

  • totale e
  • parziale.

 

La differenza si riflette sull’intensità della riduzione della capacità di intendere e di volere (nonché sull’imputabilità e sulla punibilità del soggetto agente). Una particolare attenzione è poi riservata ai “gravi disturbi della personalità”, ora annoverati tra le possibili cause dell’infermità di mente.

In tempi più recenti, però, la giurisprudenza e la dottrina si sono confrontate con nuove possibili scaturigini dell’infermità di mente, come i disturbi del sonno e la ludopatia.

 

L’infermità di mente nel codice penale: gli articoli 88 e 89

L’articolo 88 del Codice penale disciplina il vizio totale di mente, stabilendo la non imputabilità per chi:

Nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermità, in tale stato di mente da escludere la capacità d’intendere o di volere”.

 

La finalità della norma è la tutela dei soggetti in cui è ravvisabile l’infermità totale psichica o fisica al momento della commissione del fatto che costituisce reato, pertanto non biasimevoli da parte del Legislatore. L’infermità totale di mente fa venire meno la capacità di intendere e di volere, pertanto è bene rimarcare quanto segue: la non imputabilità è riconosciuta all’alterazione di mente derivante da un’infermità fisica o psichica, sussistente al momento del fatto. Tale infermità deve essere rilevante per il fatto stesso ed incidere – in concreto – sulla capacità di intendere e di volere. Ciò significa che non sono inclusi nel tipo di infermità sopracitata le anomalie della sfera della personalità o del carattere, oppure l’immoralità o la malvagia.

In sintesi: “Ogni altra anomalia non dipendente da infermità, riguarda soltanto la sfera della personalità e del carattere del soggetto ed è, pertanto, inidonea a determinare infermità mentale, come nel caso della cosiddetta pazzia morale, ovvero l’assoluta mancanza di moralità dovuta a ragioni costituzionali del soggetto, non patologiche[1].

Al riguardo si parla di “concezione bio-psicologica” dell’infermità, fondata sull’assunto che la patologia mentale – ovviamente accertata – deve avere annullato integralmente la capacità di intendere e di volere.

L’articolo 89 del Codice penale, invece, stabilisce che:

Chi, nel momento in cui ha commesso il fatto era, per infermità, in tale stato di mente da scemare grandemente, senza escluderla, la capacità d’intendere o di volere, risponde del reato commesso; ma la pena è diminuita”.

 

È la previsione del vizio parziale di mente, distinguibile da quello totale con un criterio quantitativo e non qualitativo della lesione alla capacità di intendere e di volere. Nel caso del vizio parziale, invero, suddetta menomazione è “solo scemata grandemente”, limitata ma non del tutto esclusa. La comunemente denominata “seminfermità”, quindi, è considerata come una attenuante in grado di diminuire la pena.

In conclusione, si possono classificare come: “Infermità produttive di vizio parziale le forme meno gravi di oligofrenia, di demenza senile o di schizofrenia, le manifestazioni attenuate delle psicosi più note, il cosiddetto carattere epilettico, le psicosi isteriche, la psicoastenia e le personalità psicopatiche accentuate[2].

 

I “gravi disturbi della personalità” e la svolta della Cassazione

A seguito di quanto sino ad ora argomentato, occorre domandarsi se i “gravi disturbi della personalità” possano essere escludere l’imputabilità.

A chiarire il dubbio sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione Penale, con la sentenza n. 9163 del 2005, stabilendo che:

Anche i disturbi della personalità, come quelli da nevrosi e psicopatie, possono costituire causa idonea ad escludere o scemare grandemente, in via autonoma e specifica, la capacità di intendere e di volere di un soggetto agente ai fini degli artt. 88 e 89 c.p., sempre che siano di consistenza, rilevanza, gravità e intensità tali da concretamente incidere sulla stessa; per converso, non assumono rilievo ai fini della imputabilità le altre “anomalie caratteriali” e gli “stati emotivi e passionali”, che non rivestano i suddetti connotati di incisività sulla capacità di autodeterminazione del soggetto agente; è inoltre necessario che tra il disturbo mentale ed il fatto di reato sussista un nesso eziologico, che consenta di ritenere il secondo causalmente determinato dal primo[3].

Sulla base di quanto sostenuto dalla Suprema Corte, i gravi disturbi della personalità sono caratterizzati dai seguenti elementi[4]:

  • un funzionamento borderline della personalità;
  • una grave compromissione psichica;
  • il raffronto tra la condotta posta in essere prima, durante e dopo la commissione del reato;
  • presenza di indicatori (ad esempio: fattori stressanti che precedono lo scompenso, fratture rispetto allo stile di vita abituale idee deliranti non organizzate, gravi turbe dell’affettività, evidente sproporzione della reazione manifestata).

 

Tutto ciò premesso, i gravi disturbi devono essere realmente gravi e dare vita ad una situazione psichica sfuggente al controllo, oltre che a prospettare una psicosi.

È questa la base su cui fondare la rilevanza giuridica di tali disturbi, che si concretizza solo: “Qualora abbiano una consistenza, intensità e rilevanza tali da poter incidere realmente sulla capacità di intendere e di volere, compromettendola globalmente o scemandola grandemente[5].

L’orientamento delle Sezioni Unite è confermato anche dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui i disturbi della personalità rientrano nel concetto di infermità. Per riconoscere il vizio (totale o parziale) di mente è necessario che essi siano talmente gravi da incidere concretamente sulla capacità di intendere o di volere (escludendola o scemandola grandemente).

Ulteriore condizione è la sussistenza di un nesso eziologico con la condotta criminosa, per effetto del quale il reato sia ritenuto causalmente originato dal disturbo mentale (Cass. Pen., sez. I, 19 aprile 2021, n. 14525; conf. Cass. Pen., sez. VI, 10 maggio 2018, n. 33463; Cass. Pen., sez. VI, 27 aprile 2018, n. 30733)[6].

 

Due ambiti controversi per il riconoscimento dell’infermità di mente: sleep-related violence e ludopatia

La commissione di atti “involontari” durante gli stati del sonno affascina da sempre artisti ed opinione pubblica, specie se tali atti sono delittuosi. Il termine “involontari” è virgolettato di proposito, dal momento che riconoscere la volontarietà – e la conseguente presenza o meno del vizio di mente – non è semplice.

La casistica giudiziaria internazionale offre diversi spunti di riflessione come, ad esempio, la vicenda di Kenneth Parks del 1987. Il giovane impiegato di Toronto, sposato e padre di una bambina piccola, accusato di avere commesso un eclatante omicidio ed un tentato omicidio,  i cui  fatti successivi all’addormentamento sono così ricostruiti: Parks, messosi scarpe e giacca, era uscito di casa, aveva percorso con la sua auto 23 km (circa 10-15 minuti di guida), era entrato nella casa dei suoceri, aveva lottato dapprima col suocero, che fu reso incosciente dopo una costrizione manuale al collo, quindi con la suocera, che in tale circostanza fu accoltellata a morte[7].

La linea difensiva ha fatto leva sul sonnambulismo e, nonostante lo scetticismo dovuto alla complessità delle azioni compiute, l’imputato è stato[8].

All’inizio degli anni Duemila a Torino, un altro interessante caso – concluso con l’assoluzione con la formula piena “il fatto non sussiste”[9] – vede come protagonista un uomo incolpato dei delitti ex art. delitto 81 e 609-quater c.p, ai danni della figlia della compagna. A seguito della perizia, comprendente anche una registrazione polisonnografica per sette notti in laboratorio e sei notti a domicilio dell’imputato, il giudice ha ritenuto che: “La sussistenza di un livello di probabilità qualificata (quand’anche non coincidente con un grado di certezza) che le condotte in contestazione siano riconducibili alla categoria degli atti automatici si traduce in un dubbio che incide sulla prova degli elementi costitutivi del reato e che, come tale, non può non risolversi in favore dell’imputato[10].

Non sempre, però, le brillanti argomentazioni dei difensori sono riuscite nell’intento di scagionare gli imputati, provando il nesso causale il disturbo del sonno ed il reato. La sleep-related violence[11], infatti, è spesso sottodignosticata. Sull’argomento regna ancora una certa perplessità, che può essere così riassunta: “La mancanza di un ampio contributo dottrinario in merito, si riflette inevitabilmente nelle difficoltà insite nell’inquadramento giuridico dei delitti (tra i quali in letteratura sono stati segnalati casi di esibizionismo, lesioni personali, violenza sessuale, tentato omicidio, omicidio) commessi durante il sonno, a fronte dei quali sarà necessario chiedersi se la persona che li ha compiuti sia o meno imputabile e se esistano e quali siano i rapporti intercorrenti tra la volontà del soggetto agente ed il reato dello stesso compiuto nel sonno[12].

Un discorso analogo può essere fatto per il fenomeno della ludopatia, dal momento che: “Emblematico è il vivace dibattito sorto in materia penale relativamente all’incidenza della ludopatia sul difetto di imputabilità: sul fronte giurisprudenziale, uno stimolo in tal senso è provenuto dalla Cassazione a sezioni unite, la quale ha riconosciuto che al vizio di mente rilevante per il ricoscimento della mancanza totale o parziale dell’imputabilità sono riconducibili non solo le alterazioni anatomiche e organiche, clinicamente accertabili, bensì pure i disturbi della personalità, le nevrosi e le psicopatie, purché presentino un’intensità tale da incidere sulla capacità d’intendere e di volere e sussista un nesso eziologico tra il disturbo mentale e il fatto delittuoso[13].

Anche in questo frangente occorre associare il patologico ed incontenibile impulso di giocare al delitto, ossia è inevitabile ricostruire il nesso eziologico.

La ludopatia è stata a lungo sottovalutata, considerata un mero vizio e non una patologia, ma ora è inserita nel DSM V al pari della tossicodipendenza. Come per i comportamenti violenti portati a compimento durante il sonno, anche per la non imputabilità da dipendenza da gioco d’azzardo è fondamentale la perizia.

Informazioni

Alba B., Le sentenze di assoluzione, www.dirittoconsenso.it .

Buzzoni A., I gravi disturbi della personalità rientrano nel concetto di infermità mentale, https://www.diritto.it/i-gravi-disturbi-della-personalita-rientrano-nel-concetto-di-infermita-mentale/.

Casiraghi R., Ludopatia, processo penale ed esecuzione: quando in gioco è la sorte dell’imputato/condannato, Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario), fasc.1, 1° febbraio 2021.

Ingravallo F., Plazzi G., Cicognani A., Sleep-related violence: aspetti clinico-legali, Riv. it. medicina legale (dal 2012 Riv. it. medicina legale e dir. sanitario), fasc.2, 2008.

Iannuale N., 6 strani Casi di Killer sonnambuli, https://www.vanillamagazine.it/6-strani-casi-di-killer-sonnambuli/ .

[1] Brocardi, Commento all’articolo 88 del codice penale, https://www.brocardi.it/codice-penale/libro-primo/titolo-iv/capo-i/art88.html.

[2] Fonte: https://www.ascitrentofzappaterra.it/ASCI/medicina%20legale/vizio.htm#:~:text=Art.,ma%20la%20pena%20%C3%A8%20diminuita.

[3] A. Buzzoni, I gravi disturbi della personalità rientrano nel concetto di infermità mentale, https://www.diritto.it/i-gravi-disturbi-della-personalita-rientrano-nel-concetto-di-infermita-mentale/.

[4] Ibidem.

[5] Ibidem.

[6] Fonte: https://shop.enneditore.it/images/estratti/109_e_40_PARERI_PENALE_2021_-_destratto.pdf.

[7] F. Ingravallo, G. Plazzi, A. Cicognani, Sleep-related violence: aspetti clinico-legali, Riv. it. medicina legale (dal 2012 Riv. it. medicina legale e dir. sanitario), fasc.2, 2008.

[8] N. Iannuale, 6 strani Casi di Killer sonnambuli, https://www.vanillamagazine.it/6-strani-casi-di-killer-sonnambuli/.

[9]Le formule di cui all’art. 530, co. 1, c.p.p. che portano a un’assoluzione piena sono: il fatto non sussiste e l’imputato non lo ha commesso. Entrambe riconoscono la totale estraneità dell’imputato al crimine per cui si procede. Pertanto, il giudice ordina la liberazione dell’imputato in stato di custodia cautelare e dichiara la cessazione delle altre misure cautelari personali eventualmente disposte”. B. Alba, Le sentenze di assoluzione, www.dirittoconsenso.it, 4 dicembre 2021.

[10] F. Ingravallo, G. Plazzi, A. Cicognani, cit.

[11] Con questo termine si intendono disturbi del sonno che possono associarsi a comportamenti violenti (auto e/o eterodiretti). Ibidem.

[12] Ibidem.

[13] R. Casiraghi, Ludopatia, processo penale ed esecuzione: quando in gioco è la sorte dell’imputato/condannato, Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario), fasc.1, 1° febbraio 2021.


Residenze per l'esecuzione delle misure di sicurezza

Le residenze per l'esecuzione delle misure di sicurezza (R.E.M.S.)

Le previsioni normative e le criticità dell’effettiva attuazione delle residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza, note con l’acronimo R.E.M.S.

 

Premessa

Le residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza (R.E.M.S.) sono strutture sanitarie adibite all’accoglienza di autori di reato ritenuti infermi o seminfermi di mente, nonché socialmente pericolosi alla luce dei criteri delineati dall’art. 133 c.p. Sono vere e proprie istituzioni deputate alla riabilitazione dei soggetti ospitati, mediante l’attuazione di progetti individuali.

Con la chiusura degli ospedali psichiatrici giudiziari – a seguito di diversi interventi normativi (tra i quali: la Legge n. 9/2012 e la Legge n. 81/2014) – è stata introdotta la nuova figura delle R.E.M.S., caratterizzata dall’esclusiva gestione sanitaria[1].

Il nuovo corso avviato non è esente da criticità, specie quando si tratta di oltrepassare in concreto ed in modo definitivo il modello del “manicomio”.

 

Le residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza: l’art. 3-ter del D.l. 211 del 2011

Il nostro ordinamento ha compiuto un primo significativo passo nell’esecuzione delle misure di sicurezza – lasciandosi alle spalle la visione arcaica degli Ospedali Psichiatrici Giudiziari – con il decreto legge n. 211, convertito con la legge n. 9 del 2012.

Il surrichiamato testo normativo, conosciuto anche come “svuota carceri”, ha previsto una serie di disposizioni per realizzare il definitivo superamento degli O.P.G. Nello specifico, l’art. 3-ter[2], comma 3, precisa che il decreto è stato emanato nel rispetto dei seguenti principi e criteri:

“Esclusiva gestione sanitaria all’interno delle strutture; attività perimetrale di sicurezza e di vigilanza esterna, ove necessario in relazione alle condizioni dei soggetti interessati, da svolgere nel limite delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente; destinazione delle strutture ai soggetti provenienti, di norma, dal territorio regionale di ubicazione delle medesime”.

 

Al comma 4 è precisato che:

Dal 31 marzo 2015 gli ospedali psichiatrici giudiziari sono chiusi e le misure di sicurezza del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario e dell’assegnazione a casa di cura e custodia sono eseguite esclusivamente all’interno delle strutture sanitarie di cui al comma 2, fermo restando che le persone che hanno cessato di essere socialmente pericolose devono essere senza indugio dimesse e prese in carico, sul territorio, dai Dipartimenti di salute mentale. Il giudice dispone nei confronti dell’infermo di mente e del seminfermo di mente l’applicazione di una misura di sicurezza, anche in via provvisoria, diversa dal ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario o in una casa di cura e custodia, salvo quando sono acquisiti elementi dai quali risulta che ogni misura diversa non è idonea ad assicurare cure adeguate e a fare fronte alla sua pericolosità sociale, il cui accertamento è effettuato sulla base delle qualità soggettive della persona e senza tenere conto delle condizioni di cui all’articolo 133, secondo comma, numero 4, del codice penale”.

 

Si attua, pertanto, non solo un mutamento strettamente giuridico e processuale, ma anche culturale, volto a considerare l’infermo di mente ed il seminfermo come soggetti destinatari di cure mediche. Il comma evidenzia bene come l’internamento in una forma embrionale di R.E.M.S. sia possibile quando sia stata acclarata la presenza di elementi riconducibili alla pericolosità sociale.

La pericolosità sociale rimane, dunque, l’elemento pregnante per la prosecuzione del ricovero in quelle che saranno le R.E.M.S. Se suddetto elemento non è riscontrato, la persona assumerà la qualifica di detenuto[3].

 

Ulteriori informazioni

Due aspetti peculiari, che rimarcano il passaggio dall’istituzionalizzazione negli O.P.G. alla degenza nelle nuove strutture, sono:

  • l’assunzione di personale qualificato e
  • la progettazione di percorsi terapeutici e riabilitativi.

 

Al riguardo, il comma 5 attribuisce alle Regione ed alle Province autonome di Trento e Bolzano la facoltà di assumere – in deroga alle disposizioni relative al contenimento della spesa di personale – nuove risorse umane per la riabilitazione, il recupero ed il reinserimento sociale dei pazienti internati provenienti dagli ospedali psichiatrici giudiziari.

La volontà del Legislatore di concretizzare quanto enunciato nel comma quinto emerge anche dalle statuizioni in termini di copertura finanziaria. Come chiaramente dettagliato nei commi 6 e 7 dell’art. 3-ter, è stata autorizzata una spesa per gli anni immediatamente successivi alla nascita delle residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza, da destinare alla riconversione delle strutture (circa 120 milioni di euro per l’anno 2012 e 60 milioni di euro per l’anno 2013).

Tali stanziamenti sono serviti alle Regioni per garantire la fattibilità dei programmi per i progetti terapeutici e riabilitativi, come enunciato nel testo del comma 6. Lo stesso comma, inoltre, fornisce una definizione di questi programmi:

Il programma, oltre agli interventi strutturali, prevede attività volte progressivamente a incrementare la realizzazione dei percorsi terapeutico riabilitativi di cui al comma 5, definendo prioritariamente tempi certi e impegni precisi per il superamento degli ospedali psichiatrici giudiziari, prevedendo la dimissione di tutte le persone internate per le quali l’autorità giudiziaria abbia già escluso o escluda la sussistenza della pericolosità sociale, con l’obbligo per le aziende sanitarie locali di presa in carico all’interno di progetti terapeutico-riabilitativi individuali che assicurino il diritto alle cure e al reinserimento sociale, nonché a favorire l’esecuzione di misure di sicurezza alternative al ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario o all’assegnazione a casa di cura e custodia. A tal fine le regioni, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, nell’ambito delle risorse destinate alla formazione, organizzano corsi di formazione per gli operatori del settore finalizzati alla progettazione e alla organizzazione di percorsi terapeutico-riabilitativi e alle esigenze di mediazione culturale”.

 

Alla luce di quanto affermato sino ad ora, la costituzione delle residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza è strettamente connessa con la programmazione regionale, nonché alla progettazione terapeutico-riabilitativa individuale. Per la loro ottimizzazione è stata contabilizzata una spesa nel limite massimo complessivo di 38 milioni di euro per l’anno 2012 e 55 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2013.

 

La Legge n. 81 del 2014 e le criticità

La spinta decisiva al cambiamento è avvenuta con la Legge n. 81 del 2014 con cui è stata definitivamente disposta la chiusura degli O.P.G., in favore del nuovo tipo di istituzione già abbozzato con le precedenti riforme: le residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza.

Come è possibile dedurre dall’argomentazione proposta, prevedere l’attuazione delle misure di sicurezza in servizi socio-sanitari – invece che in quelli giudiziari – è un’evoluzione nella percezione e nella gestione delle stesse.

Con le residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza: “Si sono sanciti i principi della priorità della cura necessaria, di territorialità delle medesime cure (in base al quale la presa in carico dei servizi di salute mentale deve essere effettuata presso il territorio di residenza o comunque di provenienza dell’interessato, onde evitare un eccessivo e inutile sdradicamento del malato psichico dal proprio territorio, con conseguenti enormi difficoltà nella ricollocazione del medesimo una volta terminate le cure o comunque la fase di acuzia patologica), la centralità del progetto terapeutico individualizzato (la cui assenza è stata espressamente ritenuta elemento sulla base del quale non può fondarsi un perdurante giudizio di pericolosità sociale) e, infine, il principio più significativo della residualità e transitorietà della misura di sicurezza detentiva, dovendosi ritenere il ricovero in R.E.M.S. uno strumento di extrema ratio, utilizzabile soltanto laddove le misure di sicurezza non detentive non siano assolutamente praticabili[4].

 

La diretta conseguenza di questo ragionamento è stato il potenziamento del ruolo dei Dipartimenti di Salute Mentale, intesi come i servizi territoriali a cui sono affidati – in termini di cure – gli infermi ed i seminfermi autori di reati[5].

È comunque necessario sottolineare che: “La legge 81/2014 non ha intaccato il sistema del “doppio binario”: quello che riserva agli autori di reato – se dichiarati incapaci di intendere e di volere per infermità mentale – un percorso giudiziario speciale, diverso da quello destinato agli altri cittadini. Chiudere i manicomi criminali senza cambiare la legge che li sostiene vuol dire creare nuove strutture, forse più pulite, ma all’interno delle quali finiscono sempre rinchiuse persone giudicate incapaci d’intendere e volere[6].

In aggiunta critiche sulla effettiva natura delle residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza, si aggiunge una criticità strutturale che – a bene vedere – incrementa le doglianze preesistenti: la carenza di posti.

Su tale criticità si è recentemente pronunciata la Corte Costituzionale con la sentenza n. 22 del 27 gennaio 2022. La pronuncia qui richiamata è caratterizzata da un perimetro argomentativo più ampio, ma ciò che in questo contesto interessa è che il Giudice delle leggi abbia espresso il proprio dissenso in merito alle liste di attesa per l’esecuzione delle misure di sicurezza.

La vicenda portata innanzi alla Consulta ha posto in evidenza come la concretizzazione del passaggio dagli O.P.G. alle R.E.M.S. sia lenta e tormentata, infatti: “Gli ultimi OPG sono stati effettivamente chiusi solo nel 2017, benché la normativa a regime ne avesse previsto la definitiva chiusura nell’aprile 2015; ben poche sono state le R.E.M.S. realizzate e, conseguentemente, i giudici si sono trovati di fronte a una situazione di fatto ben diversa da quella presupposta dalla legge: quest’ultima imponeva loro di ricoverare in R.E.M.S. il soggetto sottoposto al loro giudizio, ma concretamente non vi era disponibilità di posti in tali strutture[7].

 

In conclusione, la Corte Costituzionale ritiene sussista un “grave malfunzionamento strutturale del sistema di applicazione dell’assegnazione in R.E.M.S.”. Ciò non deve essere interpretato come uno sconfinamento delle prerogative, ma deve essere inteso nell’ottica di assicurare il risultato perseguito dal remittente nel caso concreto: la collocazione nella R.E.M.S.[8].

Informazioni

P. Cirillo, R.E.M.S.: urge una complessiva riforma di sistema, www.ilpenalista.it, fasc., 28 FEBBRAIO 2022.

T. Di Giulio, La chiusura degli Ospedali Psichiatrici Giudiziari (O.P.G.), www.dirittoconsenso.it .

S. Gualtieri, L’applicazione delle misure di sicurezza detentive e il malfunzionamento strutturale del sistema delle R.E.M.S., secondo C. Cost., sentenza n. 22 del 2022: un punto di svolta nel percorso di superamento degli ospedali psichiatrici giudiziari, www.giustiziainsieme.it.

L. Guerra, Residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza: i nuovi manicomi, https://mad-in-italy.com/2022/01/residenze-per-lesecuzione-delle-misure-di-sicurezza-i-nuovi-manicomi/.

F. Marani, REMS: per la Consulta è necessaria una legge per superare le criticità, www.altalex.it.

B. Secchi e A. Calcaterra, La nuova risoluzione del CSM in tema di misure di sicurezza psichiatriche, in https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/

[1] B. Secchi e A. Calcaterra, La nuova risoluzione del CSM in tema di misure di sicurezza psichiatriche, https://archiviodpc.dirittopenaleuomo.org/ , 5/11/2018.

[2] L’articolo in esame è stato inserito dall’art. 1 della Legge 17 febbraio 2012, n. 9, in sede di conversione del decreto.

[3] T. Di Giulio, La chiusura degli Ospedali Psichiatrici Giudiziari (O.P.G.), www.dirittoconsenso.it, 5/5/2022.

[4] B. Secchi e A. Calcaterra, cit.

[5] Ibidem.

[6] L. Guerra, Residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza: i nuovi manicomi, https://mad-in-italy.com/, 18/02/2022.

[7] P. Cirillo, R.E.M.S.: urge una complessiva riforma di sistema, www.ilpenalista.it, fasc., 28 FEBBRAIO 2022; F. Gualtieri, L’applicazione delle misure di sicurezza detentive e il malfunzionamento strutturale del sistema delle R.E.M.S., secondo C. Cost., sentenza n. 22 del 2022: un punto di svolta nel percorso di superamento degli ospedali psichiatrici giudiziari, www.giustiziainsieme.it, 7/02/2022; S. Marani, REMS: per la Consulta è necessaria una legge per superare le criticità, www.altalex.it, 6/2/2022.

 


Chiusura degli Ospedali Psichiatrici Giudiziari

La chiusura degli Ospedali Psichiatrici Giudiziari (OPG)

La chiusura degli Ospedali Psichiatrici Giudiziari e l’attuazione di una nuova concezione delle misure di sicurezza detentive

 

Premessa

Le Legge n. 81 del 2014Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 31 marzo 2014, n. 52, recante disposizioni urgenti in materia di superamento degli ospedali psichiatrici giudiziari”, ha scritto la definitiva parola fine a un trattamento  – sovente disumano –  degli internati.

Il lungo percorso legislativo che ha condotto alla creazione degli O.P.G. è iniziato circa 150 anni fa, più precisamente nel 1876 con l’istituzione all’interno della Casa Penale di Aversa di una “sezione per maniaci”. Si trattava di un reparto ad hoc, destinato ad accogliere i detenuti considerati – secondo la mentalità dell’epoca – sostanzialmente pazzi, e che poteva essere considerato come il primo manicomio criminale del Regno d’Italia[1].

Negli anni successivi saranno aperti altri istituti per “maniaci” o “impazziti” a: Montelupo Fiorentino, Reggio Emilia, Mantova, Messina e Napoli.

È solamente negli anni Settanta del secolo scorso che il modello dei manicomi entra in crisi, grazie alla diffusione della nuova psichiatria proposta da Franco Basaglia, nonché a causa di numerosi casi di malagestio ed abusi all’interno delle strutture.

Uno tra tutti: “In particolare ricordiamo la denuncia del 1974 di Aldo Trivini che, durante l’internamento, con una cinepresa, riprende lo scandalo delle condizioni inumane in cui sono tenuti gli internati, testimonia abusi e morti sospette, violenza e contenzioni punitive lunghissime, come privilegi incondizionati e omertosi per alcuni[2].

Al fine di superare questa concezione positivista della malattia mentale e, di conseguenza, del trattamento per i rei ritenuti infermi, sono stati istituiti gli Ospedali Psichiatrici Giudiziari. Nonostante le intenzioni innovative, si sono rivelati inadatti agli scopi preposti, al punto da rendersi necessario il processo di smantellamento.

 

La chiusura degli Ospedali Psichiatrici Giudiziari: la questione preliminare della non imputabilità del “reo folle”

Per comprendere al meglio il contesto giuridico e culturale sottostante alla nascita degli O.P.G., occorre fare un passo indietro e approfondire la questione della non imputabilità del “reo folle”.

A tale riguardo il Codice penale albertino, in vigore al momento della costituzione della sezione di Aversa, annoverava tra le cause di non imputabilità dell’autore di reato la malattia mentale.

Nel periodo successivo, con il completamento dell’unità nazionale, è stato emanato un nuovo codice: il c.d. “Codice Zanardelli”. Codice di stampo liberale, il Codice Zanardelli era ispirato principi illuministici come: l’abolizione dei lavori forzati, la mitigazione delle pene ed il riconoscimento delle attenuanti generiche, il riconoscimento del diritto di sciopero, il divieto di estradizione per i reati politici, l’abolizione della pena di morte; pertanto, si contrapponeva alla visione positivista giuridica diffusa all’epoca.

Il codice del 1889, invero, ha proposto un approccio al diritto penale diverso e meno rigido e: “Fu un segnale di grande civiltà che l’Italia, ultima arrivata nel consesso europeo in seguito all’unificazione del 1861, diede alle altre nazioni del continente che in larga maggioranza continuavano a prevedere e ad applicare la pena capitale[3].

 

L’impronta di umanizzazione del diritto penale ha interessato anche la questione della non imputabilità dell’infermo di mente. Nello specifico, l’articolo 46 prevedeva che:

Non è punibile colui che, nel momento in cui ha commesso il fatto, era in tale stato di infermità di mente da togliergli la coscienza o la libertà dei propri diritti. Il giudice, nondimeno, ove stimi pericolosa la liberazione dell’imputato prosciolto, ne ordina la consegna all’Autorità competente per i provvedimenti di legge”.

 

Il successivo codice Rocco, tutt’ora vigente, prevede che: “Nel caso di totale incapacità di intendere e volere, definita attraverso perizia, il giudice stabilisce che la persona non è imputabile e la proscioglie: non si riconosce cioè alla stessa una responsabilità personale ma è la malattia che ha condizionato e sovradeterminato il gesto reato. La persona prosciolta non partecipa al processo e se riconosciuta “pericolosa socialmente”, si ritiene cioè che possa reiterare il reato, viene sottoposta alla misura di sicurezza detentiva nell’Ospedale psichiatrico giudiziario (…), in relazione alla gravità e all’efferatezza del reato. Nel caso in cui la persona sia giudicata semi-inferma di mente, permanendo una seppur ridotta capacità di intendere e di volere, questa è imputabile e viene sottoposta al processo. In caso di condanna la pena è diminuita di un terzo ma, se la persona è riconosciuta pericolosa socialmente, dopo la detenzione viene inviata in O.P.G.[4].

 

Dal manicomio criminale agli O.P.G.

Quanto sino ad ora riportato era identificabile, dal punto di vista dell’organizzazione dell’esecuzione delle misure di sicurezza detentive, con i “manicomi criminali”.

Lo stesso codice penale del 1930, all’art. 222, individuava in questo tipo di struttura il luogo ove eseguire tali misure.

È con l’avvento dei cambiamenti culturali in campo medico, giuridico e sociale degli anni Settanta che si assiste alla trasformazione da manicomi a Ospedali Psichiatrici Giudiziari. Nel concreto, la Legge n. 354 del 1975 ha stravolto il sistema carcerario italiano, inculcando nell’ordinamento la finalità di rieducazione del detenuto con atti adeguati alla dignità umana[5]. Le condizioni degli internati, però, non hanno subito alcun cambiamento radicale: gli O.P.G. risultarono essere un mero cambio di definizione, per una realtà – quella dei manicomi – sostanzialmente rimasta invariata.

Per questo motivo si è giunti alla chiusura degli Ospedali Psichiatrici Giudiziari.

 

La legge n. 81 del 2014

L’iter che ha condotto alla chiusura degli Ospedali Psichiatrici Giudiziari è iniziato nel 1999 con il D.lgs. 22 giugno 1999, n. 230Riordino della medicina penitenziaria a norma dell’articolo 5, della legge 30 novembre 1998, n. 419“. A seguire una serie di atti normativi sino al 2013 con la L. 23 maggio 2013, n. 57 di conversione del decreto legge n. 24/2013 che stabiliva il programma regionale in cui definire “tempi certi e impegni precisi per il superamento degli OPG[6].

La svolta è avvenuta con la Legge n. 81 del 2014 che ha apportato, in sede di conversione di un decreto legge, significative modifiche volte a sancire il superamento dell’ottica meramente repressiva che aveva contraddistinto la gestione degli O.P.G.

In primo luogo, è stabilita una diversa prassi per l’applicazione delle misure di sicurezza degli infermi di mente:

Il giudice dispone nei confronti dell’infermo di mente e del seminfermo di mente l’applicazione di una misura di sicurezza, anche in via provvisoria, diversa dal ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario o in una casa di cura e custodia, salvo quando sono acquisiti elementi dai quali risulta che ogni misura diversa non è idonea ad assicurare cure adeguate e a fare fronte alla sua pericolosità sociale, il cui accertamento è effettuato sulla base delle qualità soggettive della persona e senza tenere conto delle condizioni di cui all’articolo 133, secondo comma, numero 4, del codice penale”. (Art. 1, comma 1, lettera b).

 

La Legge di conversione in esame amplia la portata del dettato sopradescritto anche alle decisioni – sempre in tema di misure di sicurezza – della magistratura di sorveglianza. L’articolo 1, comma 1, lettera b) si conclude, infatti, con la seguente previsione:

Allo stesso modo provvede il magistrato di sorveglianza quando interviene ai sensi dell’articolo 679 del codice di procedura penale. Non costituisce elemento idoneo a supportare il giudizio di pericolosità sociale la sola mancanza di programmi terapeutici individuali”.

 

Un ulteriore punto cardine della chiusura degli Ospedali Psichiatrici Giudiziari è il trattamento dei soggetti internati:

I percorsi terapeutico-riabilitativi individuali di dimissione di ciascuna delle persone ricoverate negli ospedali psichiatrici giudiziari alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, di cui ai commi 5 e 6 dell’articolo 3-ter del decreto-legge 22 dicembre 2011, n. 211, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 febbraio 2012, n. 9, e successive modificazioni, devono essere obbligatoriamente predisposti e inviati al Ministero della salute e alla competente autorità giudiziaria entro quarantacinque giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto (…). Per i pazienti per i quali è stata accertata la persistente pericolosità sociale, il programma documenta in modo puntuale le ragioni che sostengono l’eccezionalità e la transitorietà del prosieguo del ricovero”. (Art. 1-ter).

 

La pericolosità sociale rimane, dunque, l’elemento pregnante per la prosecuzione del ricovero, in quelle che saranno le R.E.M.S.. Se suddetto elemento non è riscontrato, la persona assumerà la qualifica di detenuto.

Infine, la Legge stabilisce che:

Le misure di sicurezza detentive provvisorie o definitive, compreso il ricovero nelle residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza, non possono durare oltre il tempo stabilito per la pena detentiva prevista per il reato commesso, avuto riguardo alla previsione edittale massima. Per la determinazione della pena a tali effetti si applica l’articolo 278 del codice di procedura penale. Per i delitti puniti con la pena dell’ergastolo non si applica la disposizione di cui al primo periodo”. (Art. 1-quater).

 

Si tratta di un criterio basilare per l’abolizione dei c.d. “ergastoli bianchi”, ossia la prassi diffusa in passato che consisteva nel prorogare all’infinito le misure di sicurezza detentive.

 

Conclusioni

Gli O.P.G. sono stati definiti in molti modi: manicomi criminali, nell’accezione più cruenta; “non luoghi” della giustizia italiana, adattando la definizione di Marc Augé di un luogo non identitario, non relazionale e a-storico[7].

La chiusura degli Ospedali Psichiatrici Giudiziari segna così il passaggio ad una nuova era nella gestione dei rei infermi di mente: il “pazzo delinquente” diventa un paziente da curare e riabilitare, il cui vizio di mente non è più considerato alla stregua di una predisposizione genetica o antropologica.

La mente è diventata oggetto di uno studio scientifico lontano dall’analisi lombrosiana, che ha contribuito in modo decisivo alla fondazione dei manicomi criminali. Tutto ciò premesso, occorre evitare una reinterpretazione – sebbene moderna – di schemi del passato, al punto che: “Pare senz’altro condivisibile l’opinione di quanti ritengono non necessaria, e nemmeno auspicabile, una rifondazione del diritto penale su basi neuroscientifiche[8].

Informazioni

G. Casavola, 30 giugno 1889 – promulgato il Codice Zanardelli, https://massimedalpassato.it/30-giugno-1889-il-codice-zanardelli/.

G. Del Giudice, Gli Ospedali Psichiatrici Giudiziari sono chiusi, ma le misure di sicurezza (in particolare quelle detentive) sono dure a morire, “La Magistratura” (Anno LXVII n. 8), Quarantennale della Legge Basaglia.

P. Di Nicola, La chiusura degli O.P.G.: un’occasione mancata, Diritto penale contemporaneo.

A. Olivieri, “Pena di morte, dal codice Zanardelli al codice Rocco, profili storici e giuridici, https://www.lanternaweb.it/pena-di-morte-dal-codice-zanardelli-al-codice-rocco-profili-storici-e-giuridici/.

C. Pellecchia, Neuroscienze e diritto penale, www.dirittoconsenso.it.

[1] G. Del Giudice, Gli Ospedali Psichiatrici Giudiziari sono chiusi, ma le misure di sicurezza (in particolare quelle detentive) sono dure a morire, “La Magistratura” (Anno LXVII n. 8), Quarantennale della Legge Basaglia.

[2] Ibidem.

[3] A. Olivieri, “Pena di morte, dal codice Zanardelli al codice Rocco, profili storici e giuridici, https://www.lanternaweb.it/pena-di-morte-dal-codice-zanardelli-al-codice-rocco-profili-storici-e-giuridici/, 02/02/2021. G. Casavola, 30 giugno 1889 – promulgato il Codice Zanardelli, https://massimedalpassato.it/30-giugno-1889-il-codice-zanardelli/, 30/06/2021.

[4] Del Giudice, cit.

[5] P. Di Nicola, La chiusura degli O.P.G.: un’occasione mancata, Diritto penale contemporaneo, 13/03/2015.

[6] Ibidem.

[7] Del Giudice, cit.

[8] C. Pellecchia, Neuroscienze e diritto penale, www.dirittoconsento.it, 23/12/2019.


Funzioni della polizia scientifica

Le funzioni della polizia scientifica

 

Una piccola premessa

In Italia, ma in generale nel panorama europeo, la popolarità della polizia scientifica ha raggiunto l’apice all’inizio degli anni Duemila grazie alla serie televisiva americana “C.S.I.: Crime Scene Investigation”. Il fascino suscitato dalle avanzate tecniche di indagine, oltre ad una nuova concezione del ruolo dell’investigatore – specializzato e coadiuvato da strumenti informatici all’avanguardia – hanno contribuito a sviluppare l’interesse per questa particolare struttura della Polizia di Stato.

Al di là degli aspetti mediatici, è indubbiamente vero che il contributo delle tecniche scientifiche di indagine ha migliorato l’attività degli investigatori. Nessuna questione, quindi, sull’importanza dei progressi fatti dal 1902 – anno della costituzione della prima Scuola superiore per la polizia scientifica italiana – ad oggi.

 

Di cosa si occupa la polizia scientifica?

La polizia scientifica è un’articolazione o struttura specializzata della Polizia di Stato, dedita alla parte tecnica dell’attività investigativa. Al fine di espletare le sue funzioni, si avvale di conoscenze interdisciplinari che abbracciano diversi ambiti, ad esempio: la chimica, l’informatica, la fisica, la biologia, della balistica.

In concreto gli agenti della polizia scientifica forniscono un apporto settoriale all’investigazione, mediante la raccolta e l’analisi di elementi reperiti sulla “scena del crimine”. Con questa terminologia si fa riferimento sia al luogo ove si è verificato un determinato fatto costituente reato (la c.d. “scena primaria”), sia a tutti i luoghi in cui si trovano degli indizi (la c.s. “scena secondaria”)[1].

Si pensi ad un omicidio: la scena primaria potrebbe essere la stanza in cui è stato commesso il delitto, mentre la scena secondaria il bagno dove il colpevole ha cercato di eliminare le tracce dell’evento criminale, ad esempio pulendo le mani, i vestititi e l’arma dal sangue.

La Polizia Scientifica interviene ed effettua un primo sopralluogo, finalizzato alla ricostruzione della dinamica relativa allo svolgimento dei fatti, nonché al tracciamento del “profilo” criminale.

Tutto presuppone che gli appartenenti a tale corpo di polizia debbano possedere requisiti di formazione e competenze, adatti all’espletamento delle specifiche mansioni loro richieste.

 

Le funzioni della polizia scientifica

Le funzioni della polizia scientifica sono strutturate in modo da integrare il lavoro svolto dalla “polizia ordinaria”: «In altre parole, la polizia scientifica interviene solamente quando l’attività investigativa non potrebbe proseguire con i propri mezzi. La polizia scientifica è di aiuto per la raccolta e l’analisi scientifica, ma una volta ricavata l’informazione e trasmessa alla squadra investigativa, il suo compito è finito»[2].

Nello specifico, la polizia scientifica[3]:

  • effettua il test del DNA, umano o animale, sui reperti biologici;
  • procede al segnalamento fotodattiloscopico;
  • raccoglie e identifica le impronte digitali;
  • ricostruisce tridimensionalmente il delitto;
  • traccia il profilo criminale (profiling), per ottenere un identikit della persona sospettata, applicando metodi psicologici o criminologici;
  • compie perizie grafologiche;
  • esamina documenti ed effettua indagini grafiche;
  • impiega conoscenze di biologia forense per il riconoscimento di pollini e vegetali;
  • elabora una ricostruzione dei volti;
  • promuove corsi di aggiornamento per colleghi di altri Paesi, con programmi didattici e di scambio[4].

 

Devesi tuttavia mettere nel dovuto rilievo, che le funzioni sopraelencate possono essere considerate invasive dell’integrità fisica della persona, basti pensare al prelievo del DNA. La l. 30 giugno 2009 n. 85 ha inserito nel l’art. 224-bis codice di procedura penale, al fine di delineare il perimetro di azione per i provvedimenti del giudice che implicano il compimento di atti idonei ad incidere sulla libertà personale.

La polizia scientifica opera in tale perimetro, con particolare riguardo ad alcune disposizioni contenute nei commi 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 dell’art. 224-bis. In estrema sintesi, il qui citato articolo stabilisce i principi da osservare durante l’assolvimento delle funzioni della polizia scientifica[5]:

  • l’esecuzione coattiva di atti: «idonei ad incidere sulla libertà personale, quali il prelievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale su persone viventi ai fini della determinazione del profilo del DNA o accertamenti medici», solo se assolutamente indispensabili per poter provare i fatti;
  • l’indicazione del reato per il quale si procede, la descrizione dei fatti, oltre l’avviso specifico del tipo di prelievo/accertamento da compiere e delle motivazioni che lo rendono assolutamente indispensabile per le indagini;
  • il compimento della notifica alle parti almeno 3 giorni prima della data scelta per l’esecuzione delle operazioni peritali;
  • il divieto di condurre operazioni che violano divieti di legge e possono mettere in pericolo la vita, l’integrità fisica e la salute della persona fisica (nascituro compreso);
  • il divieto di operazioni che possono provocare sofferenze non lievi;
  • il rispetto della dignità e del pudore, con la predilezione per le tecniche meno invasive;
  • l’uso dei mezzi di coercizione fisica solo per il tempo ritenuto strettamente necessario all’esecuzione del prelievo o dell’accertamento (in caso di esecuzione coattiva);
  • la nullità assoluta dell’atto se la persona non è assistita dal difensore, trattandosi di un’ipotesi di assistenza difensiva obbligatoria. Non bisogna dimenticare che: «Potendo questa persona subire esami molto invasivi da parte dell’autorità giudiziaria (quali intercettazioni, perquisizioni, sequestri, interrogatori, prelievi coattivi di campioni biologici, ecc.), il codice di procedura penale all’articolo 61 sancisce l’estensione temporale del diritto di difesa anche durante le indagini»[6].

 

 Le tecniche utilizzate

Le tecniche di indagine maggiormente utilizzate della polizia scientifica sono le seguenti[7]:

1) La balistica

Consente di effettuare prove di sparo con le armi sequestrate, al fine di verificare l’impatto dei proiettili sulle superfici o corpi, nonché la ricostruzione della traiettoria da essi compiuta sulla scena del crimine. Gli addetti alla balistica sono chiamati a rispondere ad uno dei quesiti principali degli inquirenti: se l’arma esaminata ha sparato. A sostegno di questa tecnica interviene il sistema IBIS (Integrated Ballistics Identification System)[8], che consente il confronto tra il bossolo rinvenuto e gli altri presenti nella banca dati.

 

2) La dattiloscopia giudiziaria

Questa può essere definita come la tecnica più tradizionale della polizia scientifica, incentrata sull’analisi manuale delle impronte digitali e sulla successiva ricerca di correlazioni nel sistema AFIS (Automated Fingerprint Identification System)[9]. Prima di tutto gli addetti alla dattiloscopia giudiziaria vagliano l’utilizzabilità delle impronte, per poi procedere con i confronti nella banca dati.

 

3) La ricostruzione 3D e realtà virtuale

Per ottimizzare questa tecnica è stato creato un laboratorio interdisciplinare, in cui si assiste all’evoluzione dell’elaborazione della scena del crimine – un tempo basata su immagini e disegni –ed ora realizzata con l’impiego di tecnologie e prassi come la “motion capture[10].

 

4) La dattiloscopia preventiva

tale tecnica, confluita nella sezione “divisione identità” della polizia scientifica, è strettamente connessa con la dattiloscopia giudiziaria. Si fonda, infatti, sull’esame e su tutta la fase comparativa delle impronte digitali.

 

5) La genetica forense

Può essere definita come la tecnica più “affascinante”, da sempre enfatizzata dal cinema o da autori di romanzi polizieschi. La genetica forense ruota attorno all’analisi del DNA, partendo da tracce di sangue, epitelio o da altri reperti biologici. È un’analisi sempre più dettagliata, grazie alla continua progressione tecnologica, impiegata per: delitti, ricerca di persone scomparse, incidenti, nonché nel progetto di riconoscimento dei caduti della Grande Guerra riemersi dal terreno a seguito delle modificazioni geologiche. Il punto di partenza sono le parti biologiche, che vengono analizzate e inserite nella “Banca Dati Genetica del DNA” per ottenere un riscontro.

 

6) Le impronte latenti

È la tecnica adottata per fare emergere le impronte nascoste su oggetti di diversa natura, presenti sulla scena del crimine. Per fare ciò la polizia scientifica ricorre a composti chimici, adatti a rendere visibili i frammenti di impronte.

 

I requisiti necessari

Le funzioni della polizia scientifica sono ormai imprescindibili per le indagini, pertanto occorrono requisiti specifici per entrare a farne parte. Fatti salvi i requisiti comuni ai concorsi pubblici per le forze armate (maggiore età, cittadinanza italiana e idoneità psicofisica al servizio), il candidato deve essere in possesso di una laurea specialistica. Tale titolo di studio deve essere adeguato allo svolgimento dei vari campi di indagini, ad esempio: biologia, fisica, informatica, psicologia, ingegneria, architettura.

Nell’ottica della formazione continua, specie in un settore lavorativo iperspecializzato ed in continua evoluzione come questo, gioca un ruolo importante anche l’aggiornamento giuridico. È essenziale, invero, la conoscenza dei cambiamenti normativi e giurisprudenziali. Basti pensare alla questione del prelievo del DNA in assenza del consenso da parte dell’interessato[11], la cui complessità necessita di una cognizione a completamento delle funzioni tenico-scientifiche.

Informazioni

Acquaviva M., Polizia scientifica: cosa fa?, www.laleggepertutti.it

Guerci A., Polizia scientifica come funziona? Cosa fa realmente, www.studiolegalebearzotti.it

Strada A., Il diritto di difesa dell’indagato, www.dirittoconsenso.it .

www.deiurecriminalibus.altervista.org

www.dejure.it

www.poliziadistato.it

www.profilecrime.it

www.sicurezzaegiustizia.com

[1] A. Guerci, Polizia scientifica come funziona? Cosa fa realmente, www.studiolegalebearzotti.it.

[2] M. Acquaviva, Polizia scientifica: cosa fa?, www.laleggepertutti.it.

[3] Ibidem.

[4] Ad esempio l’accordo di collaborazione tra la Polizia Scientifica e il Vanderbilt Institute of Nanoscale Engineering (VINSE) del 2017 (Fonte: https://www.poliziadistato.it/statics/35/la-firma-dell-accordo-scientifica-universita-usa.pdf).

[5] Fonte: https://deiurecriminalibus.altervista.org/la-perizia-coattiva/.

[6] A. Strada, Il diritto di difesa dell’indagato, www.dirittoconsenso.it, 15/05/2021.

[7] Fonte: sito internet istituzionale della Polizia di Stato, www.poliziadistato.it/articolo/la-polizia-scientifica-1-

[8] È la banca dati informatica con cui i reparti di polizia scientifica effettuano correlazioni balistiche di proiettili e bossoli, mediante l’analisi delle striature prodotte dalla canna dell’arma da fuoco su di essi. (Fonte: https://www.sicurezzaegiustizia.com/la-balistica-delle-indagini-scientifiche-ii-parte/).

[9] Tradotto come il “Sistema Automatizzato di Identificazione delle Impronte”: «Nasce dalla necessità di ridurre i tempi normali di acquisizione e catalogazione dei cartellini decadattilari e dalla necessità di effettuare una ricerca rapida ed efficace delle impronte (…). Le ricerche vengono eseguite sia su set di 10 impronte, sia su frammenti d’impronta digitale sia sulle impronte palmari, rilevati dagli organi di polizia sulla scena del crimine». (Fonte: http://www.profilecrime.it/IMPRONTE1.htm).

[10] Si tratta di un processo di registrazione de movimenti corporei (umani e non), mediante l’applicazione di un dispositivo fotogrammetico, o di telecamere (infrarosse o di altro tipo).

[11] Sull’argomento si possono consultare diverse sentenze, ad esempio: Cassazione Penale, Sez. I, 16/06/2021, n. 43295; Cassazione Penale, Sez. II, 28/09/2021, n. 3773; Cassazione Penale, Sez. I, 08/03/2019, n. 37830; Cassazione Penale, Sez. I, 20/12/2018, n. 1046.


Tutela dell'ambiente e degli animali in Costituzione

Tutela dell'ambiente e degli animali in Costituzione: gli articoli 9 e 41

La tutela dell’ambiente e degli animali in Costituzione: le modifiche degli articoli 9 e 41 della nostra Costituzione. Cosa cambia?

 

Premessa

La tutela dell’ambiente e degli animali è entrata in Costituzione: l’8 febbraio 2022 si è concluso il lungo iter parlamentare, necessario per approvare le nuove modifiche agli articoli 9 e 41.

Si tratta di un cambiamento che – per la sua portata – è già stato definito epocale e frutto delle moderne esigenze di tutela, nonché di una mutata sensibilità sulle tematiche ecologiche.

Sino a pochi decenni fa una simile trasformazione alla Carta Costituzionale sarebbe apparsa quantomeno “bizzarra”, ma oggi rispecchia il grande cambiamento valoriale che sta coinvolgendo la società.

Il valore della tutela ambientale – spesso percepito in passato come distante dalla vita quotidiana – oppure la previsione nella nostra fonte primaria della protezione degli animali, non sono altro che l’estrinsecazione di quella che Ronald Inglehart definiva la “rivoluzione silenziosa”: un lento e progressivo cambiamento di valori, ideologie, che segna il passaggio dalla società materialistica a quella post-materialistica.

La tutela dell’ambiente e degli animali in Costituzione giuridicamente è un punto di svolta: ambiente ed animali, dunque, non sono più percepiti come mere “res”, in conformità anche all’orientamento eurounitario, bensì come – rispettivamente – valore primario e esseri dotati di dignità.

 

L’art. 9: la tutela dell’ambiente e degli animali in Costituzione

La tutela dell’ambiente e degli animali in Costituzione, ascritta tra i principi fondamentali, a conferma della sua stessa rilevanza.

Per quanto riguarda l’ambiente, si tratta di un ampliamento di quanto previsto dal testo originario che tutelava il paesaggio e il patrimonio storico ed artistico. Con tale aggiunta è consacrata anche la tutela ambientale, in un senso maggiormente più ampio.

La nuova disposizione, infatti, stabilisce che:

La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica. Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione. Tutela l’ambiente, la biodiversità e gli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni”.

 

L’ambiente, così descritto, è elevato a valore primario meritevole di protezione costituzionale, in sintonia con le fonti superprimarie europee:

«La modifica è in linea con la normativa europea; si ricorda, infatti, che la Carta di Nizza (Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea), si occupa della tutela dell’ambiente all’art. 37, stabilendo che “Un livello elevato di tutela dell’ambiente e il miglioramento della sua qualità devono essere integrati nelle politiche dell’Unione e garantiti conformemente al principio dello sviluppo sostenibile”. Anche il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) all’art. 191 definisce la politica comunitaria in ambito ambientale individuando gli obiettivi da raggiungere».

 

Ciò che colpisce è la chiosa finale della nuova norma in tema ambientale: “Anche nell’interesse delle future generazioni”, non solo perché rimanda allo sviluppo sostenibile – principio basilare del diritto dell’ambiente[1] – ma perché esprime la capacità del Legislatore costituzionale di volgere lo sguardo al futuro. È una sorta di eredità in termini di tutela giuridica e valoriale, tant’è che è annoverata tra i principi fondamentali, adeguata al mutamento sociale e resa possibile dalla natura stessa della Costituzione.

L’altra modifica all’articolo 9 è la seguente “La legge dello Stato disciplina i modi e le forme di tutela degli animali”. Tale previsione è una misura di civiltà, che segue anch’essa (come la tutela dell’ambiente) la normativa dell’Unione Europea. L’art. 13 del Trattato sul Funzionamento dell’UE precisa che:

“l’Unione e gli Stati Membri devono, poiché gli animali sono esseri senzienti, porre attenzione totale alle necessità degli animali, sempre rispettando i provvedimenti amministrativi e legislativi degli Stati Membri relativi in particolare ai riti religiosi, tradizioni culturali ed eredità regionali. L’importanza di questa norma consiste nel riconoscere dignità agli animali che non vengono più considerati alla stregua di cose”.

 

Con la tutela dell’ambiente e degli animali in Costituzione lo Stato ha avocato a sé il potere di regolamentare, mediante riserva di legge assoluta, i modi e le forme della stessa per quanto concerne degli animali. La riserva in questione è una tra le massime garanzie dello Stato di diritto, volta a prevedere che la materia sia disciplinata interamente dalla legge ordinaria[2].

Tutto ciò premesso, è utile citare anche la clausola di salvaguardia per l’applicazione del principio di tutela degli animali: «La legge dello Stato che disciplina i modi e le forme di tutela degli animali, di cui all’articolo 9 della Costituzione, come modificato dall’articolo 1 della presente legge costituzionale, si applica alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano nei limiti delle competenze legislative ad esse riconosciute dai rispettivi statuti».

 

L’art. 41: l’ambiente e la salute come limiti all’iniziativa economica privata

La tutela dell’ambiente e degli animali in Costituzione coinvolge anche le altre modifiche approvate dal Parlamento, comprendendo l’immissione nell’articolo 41 di due ulteriori limiti all’iniziativa economica privata: la salute e l’ambiente.

Il testo previgente recitava:

L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.

 

Gli innesti relativi ai limiti sulla salute e l’ambiente sono i seguenti: «L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla salute, all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali e ambientali».

 

Al secondo comma sono state aggiunte la salute e l’ambiente, al novero di cause limitative già enucleate per l’iniziativa economica privata. Il Legislatore ha voluto rimarcare l’importanza di queste nuove modifiche, strutturando diversamente l’ordine dei limiti: «I primi due limiti (salute e ambiente) vengono anteposti agli altri, dando in tal modo attuazione al novellato art. 9 Cost. che menziona la tutela dell’ambiente come valore primario da tutelare. Inoltre, la destinazione e il coordinamento dell’attività economica pubblica e privata avvengono non solo per fini sociali ma anche per fini ambientali».

 

La ratio del sopracitato dettato costituzionale è la prevalenza, in caso di contrasto, dell’interesse pubblico sul privato. Nello specifico, per le nuove modifiche: «Un conto, insomma, è permettere di svolgere liberamente un’attività imprenditoriale e cosa ben diversa è tollerare che tale attività possa inquinare più del dovuto con i conseguenti danni per il pianeta e per chi ci abita»[3].

Informazioni

Basile G., L’ambiente in Costituzione: modificati gli articoli 9 e 41. Ecco le novità, https://edizioni.simone.it/2022/02/10/ambiente-costituzione-modifica/ .

Fiore D., La riserva di legge: forma di garanzia dello Stato di diritto, www.dirittoconsenso.it .

A. Greco, Articolo 41 Costituzione italiana: spiegazione e commento, https://www.laleggepertutti.it/542046_articolo-41-costituzione-italiana-spiegazione-e-commento

[1] G. Basile, L’ambiente in Costituzione: modificati gli articoli 9 e 41. Ecco le novitàhttps://edizioni.simone.it/2022/02/10/ambiente-costituzione-modifica/.

[2] D. Fiore, La riserva di legge: forma di garanzia dello Stato di diritto, www.dirittoconsenso.it, 13/12/2021.

[3] A. Greco, Articolo 41 Costituzione italiana: spiegazione e commento, https://www.laleggepertutti.it/542046_articolo-41-costituzione-italiana-spiegazione-e-commento, 09/02/2022.


Investigazioni private online

Le investigazioni private online

L’utilizzo dell’informatica e il trattamento dei dati personali per le investigazioni private online

 

Premessa

La figura dell’investigatore privato ha sempre suscitato una certa attrattiva, specie in ambito letterario e cinematografico. Basti pensare alle serie televisive di produzione americana e anglosassone, oppure alle opere letterarie di Agathe Chistie, per comprendere come sia allettante l’immagine di un investigatore – privo di una divisa – che si adopera per la ricerca della verità.

In Italia gli investigatori privati autorizzati sono abilitati ad operare in diversi settori, tra cui: il diritto societario e commerciale; le controversie familiari (ad es.: in caso di separazione coniugale o questioni ereditarie); i rapporti bancari e il diritto penale. Quest’ultimo amplia notevolmente le opportunità per i professionisti del settore investigativo privato, oltre fornire loro un riconoscimento – per così dire – ufficiale da parte del Legislatore.

L’art. 391-bis, comma 1 del codice di procedura penale, infatti, prevede che: “Per acquisire notizie il difensore, il sostituto, gli investigatori privati autorizzati o i consulenti tecnici possano conferire con le persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa”.

È il principio base delle indagini difensive, introdotte nel nostro ordinamento al fine di potenziare il diritto di difesa, che consente al difensore (o ai suoi ausiliari) di condurre investigazioni nel procedimento penale. Si tratta di un’attività facoltativa e priva, ovviamente, dei poteri coercitivi tipici degli inquirenti[1].

Il difensore può, quindi, svolgere investigazioni per ricercare elementi di prova a favore del proprio assistito, coadiuvato anche da investigatori privati autorizzati.

 

Le investigazioni private online

In un mondo sempre più informatizzato anche il modo di svolgere l’attività di investigatore privato sta cambiando, a tale proposito sono in aumento le agenzie che forniscono direttamente i loro servizi su piattaforme online.

La procedura tipo che il potenziale cliente deve effettuare è molto semplice e si basa sull’invio di una richiesta di “attivazione online dell’indagine”, mediante una piattaforma digitale accessibile ovunque nel cyber-spazio.

Una volta scelto l’argomento sul quale richiedere l’indagine, il richiedente è contattato da un operatore in un’apposita chat dedicata per l’espletamento delle formalità necessarie: l’acquisizione di dati, la comunicazione dei costi ed altre informazioni o chiarimenti. Si tratta di uno strumento consente di avviare un’indagine investigativa da qualsiasi device (ad es.: smartphone, tablet), semplificando così la fruibilità delle operazioni.

Il riconoscimento del cliente avviene con ulteriori e successivi passaggi: l’esibizione e/o invio di un documento in corso di validità e la firma a distanza mediante il sistema OTP (One Time Password)[2], che permette l’apposizione della firma sul contratto stipulato con l’agenzia di investigazioni online[3].

 

L’attività investigativa privata e gli strumenti informatici

Le investigazioni online, come anche quelle tradizionali, si avvalgono di strumenti informatici per espletare le loro mansioni. Su questo punto occorre fare chiarezza e sfatare alcuni luoghi comuni, che vedono questi professionisti liberi di agire quasi “senza regole”.

Il D.M. n. 269 del 2010 enuclea le seguenti aree di intervento dell’investigatore privato:

  • attività di indagine in ambito privato;
  • attività di indagine in ambito aziendale;
  • attività di indagine in ambito commerciale;
  • attività di indagine in ambito assicurativo;
  • attività di indagine difensiva;
  • attività di Informazioni Commerciali;
  • attività previste da leggi speciali o decreti ministeriali.

 

Per ciascuna di esse sono applicabili dei criteri per l’utilizzo di tecnologie informatiche, che comprendono:

  • il divieto di collocare una microspia (art. 615-bisp.: “Interferenze illecite nella vita privata”);
  • la possibilità riconosciuta di ricorrere all’installazione di telecamere nascoste in un’azienda, principalmente al fine di scoprire la commissione di reati da parte dei dipendenti;
  • l’ispezione del computer aziendale, nel rispetto dello Statuto del Lavoratori, per verificare l’uso aderente esclusivamente agli scopi lavorativi della posta elettronica e di internet;
  • il divieto di intercettare, ad eccezione della registrazione consapevole;
  • l’impiego di apparecchiature GPS durante appostamenti o pedinamenti[4].

 

Infine, occorre ricordare che anche per le investigazioni private online vige il divieto di accesso abusivo ad un sistema informatico. La norma di riferimento è l’art. 615-ter del codice penale, volto a proteggere – ex multis – il bene giuridico della riservatezza dei dati, evitando la sottrazione di dati personali, ovvero il loro danneggiamento o distruzione[5].

 

La tutela della privacy

La proliferazione degli investigatori privati pone alcuni problemi in merito alla tutela della privacy per le persone oggetto dell’attività investigativa, nonché per eventuali soggetti terzi coinvolti.

È facilmente intuibile come il potere di “spiare” la vita personale, sebbene per fini leciti legittimati da una base normativa, possa originare abusi.

A prescindere da possibili scenari criminosi, come l’utilizzo dei dati raccolti durante le investigazioni al fine di commettere reati, possono configurarsi problematiche relative al trattamento ed alla conservazione degli stessi.

Nel 1997 il Garante per la Protezione dei Dati Personali affronta tale questione in un parere, dal quale si evince che: “Gli investigatori privati autorizzati potranno raccogliere alcune informazioni relative alla salute e alla vita sessuale, ma solo nel rispetto di precise garanzie a tutela della riservatezza delle persone, qualora ciò sia necessario per permettere a chi affida loro un specifico incarico di far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria ovvero nel caso in cui ricevano, in conformità a quanto previsto dalla normativa in materia di procedimento penale, l´incarico da un difensore di ricercare determinati elementi di prova a favore del relativo assistito (…) I dati raccolti non dovranno eccedere le finalità perseguite nell´incarico affidato all´investigatore, non potranno essere conservati per un periodo superiore a quello strettamente necessario per eseguire l´incarico e dovranno essere comunicati soltanto al soggetto che lo ha conferito[6].

Con l’evoluzione della normativa in tema di privacy il Garante ritorna nuovamente sulla questione relativa al rapporto tra le agenzie investigative private e la tutela dei dati personali, verificando la conformità al Regolamento (UE) 2016/679 delle “Regole deontologiche relative ai trattamenti di dati personali effettuati per svolgere investigazioni o per fare valere o difendere un diritto in sede giudiziaria”, con il Provvedimento n. 512 del 2018.

Il Capo IV delle sopracitate regole, rubricato: “Trattamenti da parte di investigatori privati”, comprende una serie di regole applicabili anche alle investigazioni online, che possono essere così sintetizzate:

  1. deve sussistere un’organizzazione del trattamento, anche non automatizzato[7], dei dati personali in modo da favorire il rispetto dei diritti, delle libertà e della dignità degli interessati, in coerenza con i principi di finalità, proporzionalità e minimizzazione dei dati;
  2. opera un’importante limitazione all’iniziativa investigativa, che impedisce l’azione autonoma in assenza di un incarico;
  3. occorre esprimere in modo inequivocabile il diritto che si intende esercitare in sede giudiziaria, o il procedimento penale collato all’investigazione;
  4. l’investigatore che riceve l’incarico deve eseguirlo personalmente, al più avvalendosi di colleghi espressamente indicati e nominati;
  5. l’informazione sullo stato dell’investigazione al difensore deve essere periodica;
  6. il trattamento dei dati, in qualunque forma, deve cessare al momento della conclusione dell’attività investigativa[8].

 

Tali prescrizioni si applicano a: “Persone fisiche e giuridiche, agli istituti, agli enti, alle associazioni e agli organismi che esercitano una attività di investigazione privata in virtù della apposita licenza rilasciata, ai sensi di legge, dal prefetto[9].

Le investigazioni private online rappresentano la nuova frontiera per la categoria di soggetti destinatari delle Regole qui descritte, soprattutto perché ricorrono esclusivamente strumenti informatici per le fasi cruciali dell’affidamento dell’incarico: contatto da parte del cliente; comunicazione di dati personali; sottoscrizione del contratto.

Informazioni

Della Piazza S., L’accesso abusivo ad un sistema informatico, www.dirittoconsenso.it, 09/09/2021.

Muià P.P., Le prescrizioni del Garante privacy relative al trattamento di particolari categorie di dati da parte degli investigatori privati, www.diritto.it

Polimeni A. e Lo Giudice A., GDPR e trattamento automatizzato dei dati, le definizioni da chiarire, www.agendadigitale.eu,

Redazione Altalex, Le indagini difensive. Caratteristiche, modalità, svolgimento. Il fascicolo del difensore e la sua utilizzazione, www.altalex.it.

investigatori privati, www.diritto.it.

Fonte: www.dogma.it.

Fonte: www.garanteprivacy.it.

Fonte. www.federpol.it.

[1] Redazione Altalex, Le indagini difensive. Caratteristiche, modalità, svolgimento. Il fascicolo del difensore e la sua utilizzazione, www.altalex.it, 26/03/2021.

[2] Si tratta di una password valida una sola volta, che serve per autenticarsi e sottoscrivere un documento. Può essere inviata via SMS o tramite email al destinatario.

[3] Fonte: www.dogma.it.

[4] Fonte. www.federpol.it.

[5] S. Della Piazza, L’accesso abusivo ad un sistema informatico, www.dirittoconsenso.it, 09/09/2021.

[6] Fonte: www.garanteprivacy.it.

[7] Il trattamento automatizzato dei dati prevede l’impiego di mezzi tecnologici, senza il coinvolgimento umano e soggiace sempre alle regole del GDPR. Diversamente il trattamento manuale si realizza solo con l’agere umano, sia in formato cartaceo che digitale e, solamente se archiviati, sono soggetti al GDPR. (A. Polimeni e A. Lo Giudice, GDPR e trattamento automatizzato dei dati, le definizioni da chiarire, www.agendadigitale.eu, 16/09/2019).

[8] Fonte: ibidem.

[9] P.P. Muià, Le prescrizioni del Garante privacy relative al trattamento di particolari categorie di dati da parte degli investigatori privati, www.diritto.it, 16/09/2019.


Giornata del detenuto

La giornata del detenuto

Come è strutturata la giornata del detenuto? E come invece dovrebbe essere nel rispetto di principi di umanità

 

Premessa

«Fui chiamato alla continuazione dell’interrogatorio, e ciò durò tutto quel giorno, e parecchi altri, con nessun altro intervallo che quello de’ pranzi. Finché il processo non si chiuse, i giorni volavano rapidi per me, cotanto era l’esercizio della mente in quell’interminabile rispondere a sì varie dimande, e nel raccogliermi alle ore di pranzo ed a sera, per riflettere a tutto ciò che mi s’era chiesto e ch’io aveva risposto, ed a tutto ciò, su cui probabilmente sarei ancora interrogato», Silvio Pellico, “Le mie prigioni”.

Nel corso dei secoli diversi scrittori hanno narrato lo svolgimento della giornata del detenuto – romanzieri come Alexadre Dumas nel suo “Il conte di Montecristo”, oppure Fëdor Dostoevskij nell’opera “Memorie della casa dei morti” – ovvero prigionieri, per lo più politici, che hanno trasmesso ai posteri la loro esperienza. Nell’immaginare la giornata tipica del detenuto, infatti, affiorano alla mente frammenti di storie tratte dalla letteratura, dalle opere saggistiche o storiche, che descrivono una realtà monotona ed alienante: le ore scandite da rigidi e ripetuti rituali (ad esempio: l’appello, la distribuzione del cibo, le docce) e l’interminabile scorrere del tempo, che conduce alla spersonalizzazione ed a una “mutilazione personale”[1].

Dal momento dell’ingresso in carcere gli individui sono privati di tutto ciò che caratterizza la loro identità per essere inseriti in un circuito standardizzato. Tali meccanismi sono tipici delle “istituzioni totali”[2], volte a soggiogare le persone fisiche internate sotto il controllo dell’autorità ed a un rigido apparato burocratico. Il risultato sarà l’assegnazione di una nuova identità, completamente assoggettata all’istituzione, ossia l’identità del detenuto.

 

La divisione temporale della giornata del detenuto

Per ovviare a questa deriva totalizzante – nonché per attuare la previsione costituzionale della funzione rieducativa della pena –  il nostro legislatore ha previsto la possibilità di strutturare la giornata del detenuto, mediante le attività previste dal trattamento penitenziario. Il riferimento è principalmente al Capo III della Legge 26/07/1975 n. 354 e successive modifiche ed integrazioni, rubricato: “Modalità del trattamento”.

Il sistema carcerario deve, così, gestire la quotidianità della pena detentiva rispettando l’umanità e la dignità del detenuto, ciò si realizza anche tramite gli elementi del trattamento penitenziario[3].

Nel rispetto delle previsioni normative, a ciascun istituto è concesso un margine di autonomia per l’organizzazione della quotidianità. Ad esempio per gli orari delle diverse attività o dei pasti, oppure l’ora della sveglia al mattino[4].

In questo articolo, nella convinzione della loro importanza per uno svolgimento decoroso e costruttivo della giornata del detenuto, saranno trattati alcuni aspetti del trattamento:

  • l’istruzione,
  • il lavoro,
  • la religione e le pratiche di culto,
  • le attività culturali, sportive e ricreative.

 

La giornata del detenuto: gli elementi del trattamento penitenziario

L’art. 15 della L. n. 354/1975 sancisce che:

Il trattamento del condannato e dell’internato è svolto avvalendosi principalmente dell’istruzione, della formazione professionale, del lavoro, della partecipazione a progetti di pubblica utilità, della religione, delle attività culturali, ricreative e sportive e agevolando opportuni contatti con il mondo esterno e i rapporti con la famiglia.

Ai fini del trattamento rieducativo, salvo casi di impossibilità, al condannato e all’internato è assicurato il lavoro.

Gli imputati sono ammessi, a loro richiesta, a partecipare ad attività educative, culturali e ricreative e, salvo giustificati motivi o contrarie disposizioni dell’autorità giudiziaria, a svolgere attività lavorativa o di formazione professionale, possibilmente di loro scelta e, comunque, in condizioni adeguate alla loro posizione giuridica”.

 

Tutte le attività elencate nel presente articolo riguardano l’impiego del tempo a disposizione del detenuto, affinché preservi la sua integrità psico-fisica ed acquisisca capacità spendibili al momento del reinserimento nella società.

 

L’art. 19: l’istruzione

Al primo comma dell’art. 19 è previsto che: “Negli istituti penitenziari la formazione culturale e professionale, è curata mediante l’organizzazione dei corsi della scuola d’obbligo e di corsi di addestramento professionale, secondo gli orientamenti vigenti e con l’ausilio di metodi adeguati alla condizione dei soggetti”.

Nell’ambito carcerario l’istruzione, diritto costituzionalmente garantito, è ancora oggi interpretato in un’ottica di esclusiva alfabetizzazione. Come riporta il “XIV Rapporto sulle condizioni detentive” dell’Associazione Antigone: “La scuola in carcere è stata e viene ancora utilizzata con lo scopo di alfabetizzare; se nel 1958, al momento dell’istituzione delle Scuole Carcerarie erano quasi esclusivamente gli italiani a dover imparare a leggere e scrivere seguendo quanto indicato da una circolare ministeriale del 1948), oggi i corsi di alfabetizzazione sono per lo più destinati a detenuti non italiani[5].

È un’ottica ristretta, miope dinanzi alle possibilità che l’accesso all’istruzione in carcere può fornire. La scuola non è solamente apprendimento di nozioni manualistiche, seppur basilari e imprescindibili, ma è anche socializzazione ed impiego del tempo in modo propositivo.

Al fine di superare tale visione, occorre potenziare l’attuazione concreta del comma 6 dell’art. 19: “Sono agevolati la frequenza e il compimento degli studi universitari e tecnici superiori, anche attraverso convenzioni e protocolli d’intesa con istituzioni universitarie e con istituti di formazione tecnica superiore, nonché l’ammissione di istruzione e internati ai tirocini di cui alla legge 28 giugno 2012, n. 92”.

L’interpretazione del sopracitato dettato normativo si fonda su una considerazione secondaria degli studi superiori ed universitari, suggellata nel termine: “agevolati”, quasi ad indicare un’importanza minoritaria rispetto alla funzione di alfabetizzazione dell’istruzione dei detenuti[6].

 

Gli articoli compresi tra il 20 e il 21: il lavoro

Il lavoro è ciò che contraddistingue la vita all’interno del consorzio sociale, poiché attribuisce posizioni e ruoli: grazie al lavoro è possibile raggiungere le mete prefissate (ed imposte) dalla società di appartenenza, realizzando la conformità alle stesse.

Il mancato conseguimento degli obiettivi lavorativi può essere pertanto causa di frustrazioni, nonché – in casi più complessi – di marginalità. A seguito di suddette premesse è facile comprendere la peculiarità del lavoro nei soggetti detenuti, specie in previsione della reintroduzione nella società.

Il comma 3 stabilisce che: “L’organizzazione e i metodi del lavoro penitenziario devono riflettere quelli del lavoro nella società libera al fine di far acquisire ai soggetti una preparazione professionale adeguata alle normali condizioni lavorative per agevolarne il reinserimento sociale”.

Il lavoro non è più connotato dal carattere afflittivo – come avveniva in tempi in cui la funzione della pena non tendeva alla rieducazione – ma è un momento centrale nella giornata del detenuto.

È quanto di più simile alla “vita da libero” possa essere proposto al detenuto per vivere le due giornate, sottraendolo ad uno stato di prostrazione che altrimenti caratterizzerebbe lo scorrere del tempo.

 

L’art. 26: la religione e le pratiche di culto

I detenuti e gli internati hanno libertà di professare la propria fede religiosa, di istruirsi in essa e di praticarne il culto.

Negli istituti è assicurata la celebrazione dei riti del culto cattolico.

A ciascun istituto è addetto almeno un cappellano.

Gli appartenenti a religione diversa dalla cattolica hanno diritto di ricevere, su loro richiesta, l’assistenza dei ministri del proprio culto e di celebrarne i riti“.

 

L’inserimento della religione tra gli elementi del trattamento penitenziario è frutto di un retaggio storico-culturale, basato sulle concezioni cattoliche di espiazione e di redenzione del condannato. È però possibile attribuire un nuovo significato alle pratiche di culto in carcere: possono essere un fattore di socializzazione, capace di “spezzare” la routine giornaliera.

La libertà di religione per i detenuti è da tempo oggetto di dibattito, a seguito di cambiamenti – come il fenomeno dell’immigrazione o le conversioni – che modificano sempre di più il tessuto sociale, quindi anche la realtà carceraria. Come riporta il “XIII Rapporto sulle condizioni della detenzione” dell’Associazione Antigone: “Ormai da decenni, all’interno delle prigioni italiane risuonano preghiere recitate in lingue diverse e indirizzate a divinità distinte (…). i detenuti cattolici sono i più numerosi: con 29.568 unità rappresentano il 54,7% del totale; seguono i detenuti musulmani, con 6.138 unità (l’11,4% della popolazione detenuta) principalmente concentrate negli istituti del Centro-Nord. Infine gli ortodossi, con 2.263 unità (il 4,2% del totale). Ci sono poi adepti di altre confessioni quali evangelisti, avventisti del settimo giorno, hindu e via dicendo: ma rappresentano percentuali al di sotto dell’uno per cento[7].

Il “XV Rapporto sulle condizioni della detenzione” di Antigone denunzia la mancanza di luoghi nelle carceri (circa il 22%) riservati ai fedeli delle religioni diverse da quella cattolica.

La problematica relativa all’individuazione ed alla destinazione di spazi dedicati ai culti a-cattolici si ripercuote anche sulla giornata del detenuto. La carenza di tali spazi, infatti, è compensata con la celebrazione di preghiere e riti nelle celle, a discapito della funzione socializzante degli stessi.

 

L’art. 27: attività culturali, ricreative e sportive

Il primo comma dell’art. 27 dispone che: «Negli istituti devono essere favorite e organizzate attività culturali, sportive e ricreative e ogni altra attività volta alla realizzazione della personalità dei detenuti e degli internati, anche nel quadro del trattamento rieducativo».

Si tratta di una previsione importante per la gestione della giornata del detenuto, deputata alla conservazione dell’identità, grazie all’impiego del tempo in occupazioni che “ricordano” la vita sociale esterna al carcere.

La giornata del detenuto deve essere orientata anche alla conservazione dell’identità psico-fisica, id est, alla prevenzione di vere e proprie “patologie da detenzione”. Come afferma Raffaele Cicotti: “Si possono citare quali effetti le frequenti affezioni gastro-intestinali, le neurosi cardiache, alcune forme di reumatismi, sintomi quali la cefalea, l’insonnia, l’astenia, il respiro sospiroso, le laparestesie, i fenomeni allergici ecc…[8].

Le attività enucleate all’art. 27 dell’Ordinamento penitenziario non devono essere intese come un “mero svago”, bensì come un insieme di opportunità per generare cambiamenti positivi e creare una “cultura delle regole” necessaria per il reinserimento sociale.

Informazioni

Antonucci C., Studia che ti passa, XIV Rapporto sulle condizioni della detenzione, www.antigone.it.

Cicotti R., Le attività culturali, ricreative e sportive nel processo rieducativo dei detenuti, www.rassegnapenitenziaria.it.

Goffman E., Asylums. Le istituzioni totali: i meccanismi dell’esclusione e della violenza, Torino, Einaudi, ed. 2010.

Paterniti Martello C., Figli di un dio minore. La libertà di religione in carcere, XIII Rapporto sulle condizione della detenzione, www.antigone.it.

Pellico S., Le mie prigioni, Milano, Mondadori, ed. 1986.

Stinchelli E., La rieducazione del condannato, www.dirittoconsenso.it 22 ottobre 2021.

Tomba C., Il diritto allo studio in regime restrittivo delle libertà, www.dirittopenitenziarioecostituzione.it.

Fonte: La giornata di un detenuto, www.rai.it.

[1] E. Goffman, Asylums. Le istituzioni totali: i meccanismi dell’esclusione e della violenza, Torino, Einaudi, ed. 2010.

[2] Ibidem.

[3] E. Stinchelli, La rieducazione del condannato, www.dirittoconsenso.it 22 ottobre 2021.

[4] Fonte: La giornata di un detenuto, www.rai.it.

[5] C. Antonucci, Studia che ti passa, XIV Rapporto sulle condizione della detenzione, www.antigone.it .

[6] C. Tomba, Il diritto allo studio in regime restrittivo delle libertà, www.dirittopenitenziarioecostituzione.it.

[7] C. Paterniti Martello, Figli di un dio minore. La libertà di religione in carcere, XIII Rapporto sulle condizione della detenzione, www.antigone.it

[8] R. Cicotti, Le attività culturali, ricreative e sportive nel processo rieducativo dei detenuti, www.rassegnapenitenziaria.it.


Captatore informatico

L'utilizzo del captatore informatico: il "trojan di Stato"

Analisi della normativa e della giurisprudenza sul captatore informatico e la spiegazione del Caso Exodus

 

Premessa

L’utilizzo del captatore informatico suscita molteplici e contrastanti reazioni nel dibattito politico e giuridico – oltre ad una nutrita gamma di “fake news” – soprattutto perché ritenuto lesivo delle libertà personali e del diritto alla privacy delle persone non indagate che possono essere “captate”.

La questione, in realtà, è più complessa: se da un lato occorre evitare la lesione morale dell’indagato, dall’altro lato vi sono esigenze procedurali per delitti ritenuti particolarmente gravi.

Il bilanciamento non è semplice, anche a causa di un quadro normativo complesso e, forse, non esaustivo.

L’articolo propone un’analisi sul tema, partendo dagli aspetti meramente informatici sino alla giurisprudenza recente ed al “Caso Exodus”.

 

Cosa si intende per “captatore informatico”

La denominazione tecnica del captatore informatico è “Trojan horse” ed è un malware che viene inoculato in un device (ad esempio: smartphone, computer, tablet) della persona sottoposta alle indagini.

Tale strumento permette il controllo da remoto di tutte le attività esplicate mediante il dispositivo target, violando eventuali difese ed introducendosi nello stesso. Una volta installato, il captatore informatico assumerà la gestione dell’intero sistema, superando i privilegi necessari al dialogo con l’hardware e diventando – de facto –  l’amministratore del sistema in questione.

Con l’acquisizione dei “poteri di amministrazione” il captatore accederà ad una gamma pressoché illimitata di informazioni, presenti e future, effettuando – ad esempio – screenshot dello schermo, registrando ogni attività della tastiera, copiando i dati contenuti nella memoria[1].

Il materiale intercettato è successivamente trasferito, con procedure che ne assicurano l’integrità, in un archivio digitale. Inoltre al termine delle operazioni il captatore è disattivato.

Come chiarisce un esperto di informatica forense: «I captatori non sono altro che dei software – dei programmi, in sostanza – più simili concettualmente a un malware che a normali App, benché talvolta possano usare normali App come vettori o mascherarsi dietro esse. Come qualunque programma, per PC/Mac o smartphone, i captatori assumono nell’immaginario comune spesso il ruolo di “virus” o “trojan” e per poter infettare un dispositivo e rimanere attivi devono sottostare ai vincoli imposti dal Sistema Operativo, che tende a essere sempre più restrittivo in quanto a permessi e potenzialità d’accesso delle applicazioni a tutela dell’utente»[2].

 

Brevi cenni normativi

L’art. 267 comma 2 bis del codice di rito sancisce che: «Nei casi di cui al comma 2, il pubblico ministero può disporre, con decreto motivato, l’intercettazione tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile soltanto nei procedimenti per i delitti di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater e per i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4 (…)».

I casi di cui al citato comma 2 del medesimo articolo sono quelli caratterizzati da urgenza, dal fondato motivo di ritenere che il ritardo possa arrecare un grave pregiudizio alle indagini.

Con il D.lgs. n. 216/2017 il Legislatore prevede in modo inequivocabile il ricorso al captatore informatico, per le indagini condotte sui gravi reati, modificando così il comma 2 dell’art. 266 c.p.p.: «Negli stessi casi è consentita l’intercettazione di comunicazioni tra presenti che può essere eseguita anche mediante l’inserimento di un captatore informatico su un dispositivo elettronico portatile (…)».

L’intercettazione a mezzo del captatore è consentita, per le comunicazioni tra presenti in un domicilio privato, solo se sussiste il fondato motivo di ritenere che sia in corso lo svolgimento di un’attività criminosa. A tale principio fanno eccezione le indagini per i reati “di grave allarme sociale” (art. 51 commi ter e quater c.p.p.), per i quali è possibile “captare” – nel privato domicilio –  anche se non si ravvisano indizi di suddette attività criminose[3].

La legge c.d. “Spazza corrotti” integra l’elenco dei reati per i quali si consente l’uso del “Trojan horse” con i delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A., se puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.

A completezza di questa previsione normativa il decreto legge n. 161/2019 (convertito con modifiche con la L. n. 7/2020) aggiunge, coi i medesimi requisiti di pena edittale, i delitti degli incaricati di pubblico servizio[4].

 

La giurisprudenza recente sul captatore informatico

A partire dal 2016 la Corte di Cassazione si è pronunciata sul captatore informatico per delineare i confini del suo impiego, sia in termini di fattispecie di reato cui è applicabile sia in rapporto alle libertà personali.

Il rischio di abusi, infatti, è concreto in quanto: «È noto che i Trojan sono software “malevoli” perché, all’insaputa del target, sono “iniettati” su pc o dispositivi mobili per captare conversazioni, immagini, messaggi, e anche spostamenti e incontri potendo registrare con videocamera»[5].

In merito all’impiego del “Trojan di Stato” si enucleano, ex multis, le seguenti pronunce giurisprudenziali della Corte di Cassazione.

Sentenza Cassazione SS.UU. n. 26889 del 28/04/2016

La sentenza n. 26889 del 28/04/2016 (la c.s. “Sentenza Scurato”) con la quale le Sezioni Unite penali stabiliscono che l’uso del captatore informatico, al fine di intercettare le conversazioni tra presenti, è consentito esclusivamente per i reati di criminalità organizzata. È così chiarita la spinosa questione delle intercettazioni telematiche, mediante il “Trojan horse”, limitata ai procedimenti citati.

L’installazione in dispositivi portatili, come smartphone o tablet, suscitava dubbi di legittimità per le intercettazioni che venivano “captate”. Si presentava, infatti, il problema della mobilità di tali device, che potevano trovarsi anche fuori dai luoghi di privata dimora mentre il captatore era in funzione. Ne derivava l’ovvia probabilità di coinvolgimento di soggetti terzi nell’intercettazione. I profili da tutelare erano molteplici: da un lato l’integrità delle indagini e dall’altro i diritti – come la privacy –  delle persone coinvolte.

Le Sezioni Unite precisano che tale utilizzo del captatore informatico è possibile per i reati di criminalità organizzata, intesi come: «Non solo quelli elencati nell’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p., ma anche quelli comunque facenti capo a un’associazione per delinquere ex art. 416 c.p., correlata alle attività più diverse, con esclusione del mero concorso di persone»[6].

 

Sentenza Cassazione V sezione n. 31064 del 23/09/2020

La sentenza n. 31064 del 30 settembre 2020 della Quinta Sezione, che ribadisce quanto già espresso nelle sopracitate Sezioni Unite, legittimando le intercettazioni tra presenti condotte a mezzo del trojan installato in un dispositivo portatile. Le situazioni ove il captatore informatico intercetti conversazioni di cui è vietata la captazione (ad esempio quelle con il difensore), oppure origini atti lesivi della dignità umana, non incideranno sul decreto bensì sulle risultanze delle specifiche intercettazioni lesive di tali principi.

Il trojan è un mero strumento moderno, impiegato per la realizzazione delle intercettazioni, pertanto: «va escluso che il captatore informatico possa inquadrarsi tra “i metodi o le tecniche” idonei ad influire sulla libertà di determinazione del soggetto, come tali vietati dall’art. 188 cod. proc. pen.”dal momento che lo stesso «non esercita alcuna pressione sulla libertà fisica e morale della persona, non mira a manipolare o forzare un apporto dichiarativo, ma, nei rigorosi limiti in cui sono consentite le intercettazioni, capta le comunicazioni tra terze persone, nella loro genuinità e spontaneità»[7].

Si tratta di una sentenza importante anche perché classifica il captatore come una modalità tecnica con cui effettuare le intercettazioni e non un autonomo mezzo di ricerca della prova, pertanto non rileva la disciplina delle “prove atipiche”[8]. Nel decisum il Supremo consesso precisa inoltre che l’intercettazione con il trojan si fonda su due criteri: le indagini devono riguardare il crimine organizzato e l’impossibilità di rivolgersi ad altri strumenti.

 

Sentenza Cassazione V sezione n. 10981 del 30/09/2020

La sentenza n. 10981 emessa sempre il 30 settembre 2020 dalla Quinta Sezione Penale legittima l’intercettazione tra presenti, tramite il captatore informatico, installato in un dispositivo portatile, nell’ambito di indagini per delitti di criminalità organizzata, senza che vi sia stata la necessaria preventiva individuazione dei luoghi in cui la captazione deve essere espletata.

 

Sentenza Cassazione IV sezione n. 10080 del 01/01/2020

La sentenza n. 10080 del 1 gennaio 2020 con la quale la Quarta Sezione conferma l’ampliamento dell’utilizzo del captatore – deciso con la c.d. legge “Spazza corrotti” – anche nel caso in cui si debba procedere contro il privato corruttore nei delitto dei pubblici ufficiali contro la P.A[9].

 

Il “Caso Exodus” e l’intervento del Garante della Privacy

L’utilizzo del captatore informatico può sconfinare in una vera e propria “cattiva gestione”, capace di arrecare danni e pregiudizi ai soggetti coinvolti. Un esempio lampante è il c.d. “Cado Exodus” del 2019, che ha leso la privacy di numerosi cittadini a causa di un malfunzionamento del captatore.

Exodus è un malware utilizzato come captatore dal Ministero degli Interni e dai servizi segreti, noto alla cronaca a seguito di un’inchiesta del programma televisivo Report del 18 novembre 2019.

I giornalisti hanno scoperto che: «Tale software non solo era in grado di controllare moltissime funzionalità del device infettato, ma, una volta installata l’applicazione contenente il malware, il sistema non verificava se il dispositivo potesse essere legittimamente intercettato o no (…). Si ipotizza che quasi quattrocento utenti siano stati intercettati illegalmente»[10].

Come ha specificato il Garante della Privacy, si tratta di un caso grave che evidenzia la pericolosità di questi strumenti informatici – che nonostante la loro indiscussa utilità ai fini delle indagini per gravi reati – rischiano di avere una contropartita elevata in termini di diritti e libertà personali.

Nel commentare la vicenda in esame lo stesso Garante ha ribadito la necessità di introdurre adeguate garanzie nella scelta dei software, al fine di evitare nuove violazioni[11].

Informazioni

Giorli R., Le intercettazioni: il loro impiego quale mezzo di ricerca della prova, www.dirittoconsenso.it , 2001.

Marchi A., Paolo Dal Checco: come funziona il captatore, www.forensicnews.it , 2021.

Morelli C., Trojan di stato, le novità della legge di conversione sul DL intercettazioni, www.altalex.it , 2020.

Palmiotto F., Captatori informatici e diritto alla difesa. Il caso Exodus, www.lalegilazionepenale.eu , 2020.

Redazione L’Eurispes, Trojan e Spyware: ecco come funzionano e quali sono i rischi, www.leurispes.it , 2019.

Stampanoni Bassi G., Il captatore informatico (cd. trojan horse) non rientra tra i metodi o le tecniche idonei ad influire sulla libertà di autodeterminazione del soggetto, www.giurisprudenzapenale.com , 2020.

www.brocardi.it

Fonte: “Caso Exodus” – Software spia: Soro, fatto gravissimo, www.garanteprivacy.it , 2019.

www.dejure.it

[1] Redazione L’Eurispes, Trojan e Spyware: ecco come funzionano e quali sono i rischi, www.leurispes.it, 18/11/2019.

[2] A. Marchi, Paolo Dal Checco: come funziona il captatore, www.forensicnews.it, 27/04/2021.

[3] R. Giorli, Le intercettazioni: il loro impiego quale mezzo di ricerca della prova, www.dirittoconsenso.it, 15/09/2021; C. Morelli, Trojan di stato, le novità della legge di conversione sul DL intercettazioni, www.altalex.it, 28/02/2020.

[4] C. Morelli, cit.

[5] Ibidem.

[6] Fonte: www.dejure.it.

[7] G. Stampanoni Bassi, Il captatore informatico (cd. trojan horse) non rientra tra i metodi o le tecniche idonei ad influire sulla libertà di autodeterminazione del soggetto, www.giurisprudenzapenale.com, 15/11/2020.

[8] Si tratta delle prove previste all’art. 189 c.p.p., rubricato “Prove non disciplinate dalla legge”, assunte dal giudice – e sentite le parti – se risultano idonee ad assicurare l’accertamento dei fatti e non pregiudicano la libertà morale della persona.

[9] Fonte: www.dejure.it.

[10] F. Palmiotto, Captatori informatici e diritto alla difesa. Il caso Exodus, www.lalegilazionepenale.eu, 16/10/2020.

[11] Fonte: “Caso Exodus” – Software spia: Soro, fatto gravissimo, www.garanteprivacy.it, 30/03/2019.