Il Mediatore Europeo: un custode dell'UE
L’evoluzione storica, la comparazione con altre istituzioni nazionali ed il ruolo attuale del Mediatore Europeo
Evoluzione storica della figura del Mediatore Europeo
L’idea di un’istituzione di “Ombudsman” a livello sovranazionale affonda le sue radici nelle tradizioni democratiche degli Stati membri, in particolare quelle scandinave, dove il concetto di un difensore civico per i cittadini contro gli abusi dell’amministrazione pubblica era già ben avvalorato. La Svezia, con il suo Justitieombudsman istituito nel 1809, è spesso citata come il modello originale. Tuttavia il cammino verso l’istituzione del Mediatore Europeo è stato graduale, legato al progressivo sviluppo dell’integrazione europea e alla crescente consapevolezza della necessità di bilanciare il potere delle istituzioni comunitarie con adeguate garanzie per i cittadini. Da un punto di vista storico possiamo inquadrare tre fasi:
- Anni ’70 e ’80: tra dibattito iniziale e proposte preliminari. Già negli anni ’70, la Commissione Europea iniziò a considerare l’idea di un meccanismo per gestire i reclami dei cittadini. Tuttavia, le prime proposte, come quella del “difensore dei diritti civici europei” nel 1974, non ebbero seguito immediato. La discussione perciò riprese negli anni ’80, con il Parlamento Europeo che si fece promotore dell’idea, sostenendo la necessità di una figura indipendente per migliorare il rapporto tra i cittadini e le istituzioni comunitarie.
- Trattato di Maastricht (1992): l’istituzione formale. La svolta decisiva avvenne con il Trattato sull’Unione Europea, firmato a Maastricht nel 1992. L’articolo 195 (ora articolo 24 TFEU e 228 TFEU) istituì formalmente il Mediatore Europeo, prevedendo che fosse eletto dal Parlamento Europeo e incaricato di ricevere e indagare le denunce relative a casi di cattiva amministrazione da parte delle istituzioni, organi o organismi dell’Unione, con l’eccezione della Corte di Giustizia e del Tribunale nell’esercizio delle loro funzioni giurisdizionali. La sua istituzione fu una risposta diretta alla richiesta di maggiore trasparenza e responsabilità, percepita come essenziale per legittimare il processo di integrazione europea.
- Prime fasi operative ed evoluzione del mandato: dal 1995 ad oggi. L’ufficio del Mediatore Europeo è diventato pienamente operativo nel 1995, con l’elezione di Jacob Söderman come primo Mediatore. Inizialmente, il suo mandato si concentrava principalmente su questioni di cattiva amministrazione, inclusi ritardi ingiustificati, discriminazione, abuso di potere, irregolarità procedurali e mancanza di trasparenza. Nel corso degli anni, attraverso l’adozione dello Statuto del Mediatore (Decisione 94/262/CECA, CE, Euratom del Parlamento europeo) e successive modifiche, i suoi poteri e le sue competenze sono stati progressivamente affinati e ampliati. Il Trattato di Lisbona (2009) ha ulteriormente rafforzato il suo ruolo, riconoscendolo espressamente come parte del quadro istituzionale dell’Unione e garantendo un accesso diretto ai documenti delle istituzioni.
Comparazione con figure simili negli stati membri dell’UE
La figura del Mediatore Europeo condivide molte analogie con le istituzioni di “Ombudsman” o “difensore civico” presenti a livello nazionale negli Stati membri dell’UE, sebbene con differenze significative dovute alla natura e alla struttura dell’Unione.
È possibile tracciare analogie ed il fondamento comune di queste istituzioni. La maggior parte degli Stati membri dell’UE ha istituito un’istituzione nazionale di Ombudsman, difensore civico, o equivalente (ad esempio, il Médiateur de la République in Francia, il Parlamentarischer Beirat in Germania, il Defensor del Pueblo in Spagna, il Parliamentary Commissioner for Administration nel Regno Unito prima della Brexit, o il Garante dei diritti del cittadino, sebbene non presente in tutti i livelli amministrativi in Italia in modo uniforme). Queste figure nazionali condividono con il Mediatore Europeo il compito fondamentale di proteggere i cittadini da pratiche di cattiva amministrazione da parte delle rispettive amministrazioni pubbliche, agendo come un’istanza esterna, indipendente e imparziale per la risoluzione dei reclami.
Ci sono però differenze chiave che conviene evidenziare come segue.
La differenza più evidente è la giurisdizione. I mediatori nazionali operano all’interno dei confini del proprio Stato e si occupano di reclami contro le autorità pubbliche nazionali, regionali o locali. Il Mediatore Europeo, al contrario, ha giurisdizione esclusiva sulle istituzioni, organi e organismi dell’UE. Ciò significa che un cittadino non può rivolgersi al Mediatore Europeo per una questione che riguardi un’amministrazione nazionale, a meno che l’azione dell’amministrazione nazionale non derivi dall’attuazione del diritto dell’UE.
Un’altra differenza notevole tra i mediatori nazionali riguarda i poteri e le raccomandazioni adottabili: Sebbene entrambi i tipi di mediatori non abbiano poteri vincolanti di annullamento o modifica degli atti amministrativi (a differenza dei tribunali), le loro raccomandazioni e suggerimenti hanno un peso significativo. Tuttavia, il contesto politico e istituzionale in cui operano può influenzare l’efficacia delle loro raccomandazioni. Negli Stati membri, la loro vicinanza al parlamento e la loro capacità di influenzare l’opinione pubblica possono rafforzare la loro autorità. Il Mediatore Europeo, pur avendo un’influenza considerevole, deve navigare in un ambiente istituzionale più complesso e multi-livello.
Il terzo elemento da prendere in considerazione è la natura dell’amministrazione. Le amministrazioni nazionali tendono ad essere più omogenee dal punto di vista legale e culturale rispetto alla complessa e diversificata “amministrazione” europea, che comprende una moltitudine di agenzie, commissioni e direzioni generali con diverse culture amministrative. Questa eterogeneità può rendere il lavoro del Mediatore Europeo particolarmente impegnativo.
Infine, i diritti fondamentali. Mentre i mediatori nazionali possono basarsi sulle costituzioni nazionali e sulle legislazioni interne per la protezione dei diritti, il Mediatore Europeo si basa primariamente sulla Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (con particolare riferimento all’articolo 41 sul diritto alla buona amministrazione) e sui principi generali del diritto dell’UE.
Nonostante queste differenze, la rete europea dei difensori civici (European Network of Ombudsmen – ENO), che riunisce il Mediatore Europeo e i difensori civici nazionali e regionali degli Stati membri dell’UE, funge da piattaforma essenziale per la cooperazione, lo scambio di informazioni e la promozione delle migliori pratiche, contribuendo a un approccio più coerente alla buona amministrazione in tutta l’Unione.
L’attualità della figura del Mediatore Europeo nell’UE
Nel contesto attuale, il Mediatore Europeo svolge un ruolo di crescente importanza strategica per la legittimità, la trasparenza e la responsabilità dell’Unione Europea. Le sfide contemporanee, dalla gestione delle crisi alle crescenti aspettative dei cittadini in materia di trasparenza e partecipazione, hanno amplificato la rilevanza del suo ufficio.
Ecco i punti salienti:
- Garanzia della buona amministrazione e trasparenza: il core del mandato del Mediatore rimane la lotta alla cattiva amministrazione. Ciò include l’indagine su casi di ritardo amministrativo, negligenza, discriminazione, abuso di potere e, in particolare, la mancanza di trasparenza e il rifiuto di accesso ai documenti. In un’epoca in cui la fiducia nelle istituzioni è sotto pressione, il Mediatore Europeo è fondamentale per assicurare che le decisioni dell’UE siano prese in modo aperto e responsabile. Le sue indagini spesso portano a raccomandazioni che, sebbene non vincolanti, vengono generalmente seguite dalle istituzioni dell’UE per evitare critiche pubbliche e rafforzare la loro reputazione.
- Promozione dell’etica e dell’integrità: il Mediatore ha assunto un ruolo proattivo nella promozione di standard etici elevati all’interno delle istituzioni europee. Le sue indagini su questioni come i “revolving doors” (passaggio di personale tra ruoli pubblici e privati)[1], il lobbismo non trasparente e i conflitti di interesse hanno contribuito a spingere le istituzioni verso politiche più rigorose in materia di integrità e trasparenza, come dimostrato dai recenti interventi sulle attività di lobbismo e le interazioni con i rappresentanti di interessi.
- Sorveglianza sul rispetto dei diritti fondamentali: sebbene la Carta dei Diritti Fondamentali sia principalmente applicata dalla Corte di Giustizia dell’UE, il Mediatore Europeo contribuisce indirettamente alla sua applicazione attraverso la tutela del diritto alla buona amministrazione (Art. 41) e l’indagine su pratiche che potrebbero ledere altri diritti fondamentali (es. discriminazione). Il suo lavoro si interseca con quello di altre agenzie e organismi europei dedicati ai diritti umani, rafforzando il quadro complessivo di protezione.
- Facilitatore del dialogo e Bridging the Gap: Il Mediatore agisce come un ponte tra i cittadini e le complesse strutture dell’UE. Offrendo un meccanismo di reclamo accessibile e gratuito in tutte le lingue ufficiali dell’UE, riduce le barriere che i cittadini potrebbero incontrare nel confrontarsi con le istituzioni europee. Questo è particolarmente importante per i cittadini che non hanno le risorse o le conoscenze per intraprendere azioni legali. Il Mediatore non solo risolve i casi individuali, ma identifica anche problemi sistemici, spingendo per riforme strutturali.
- Ruolo nel contesto delle crisi e dell’allargamento: In tempi di crisi (economiche, sanitarie, geopolitiche), la necessità di trasparenza e responsabilità nelle risposte dell’UE è ancora più acuta. Il Mediatore ha investigato, ad esempio, sulla trasparenza delle procedure di acquisto dei vaccini durante la pandemia di COVID-19, dimostrando la sua capacità di adattarsi a nuove sfide e di indagare su questioni di grande interesse pubblico. Con l’allargamento dell’UE e l’aumento della sua complessità, il ruolo del Mediatore nel garantire l’aderenza ai principi di buona amministrazione diventa ancora più vitale.
Conclusioni
Il mediatore europeo è un’istituzione giovane ma dinamica, che ha saputo affermarsi come un attore essenziale nel panorama istituzionale dell’Unione Europea. Dalle sue umili origini come concetto ispirato ai modelli scandinavi, è evoluto in un garante indipendente della buona amministrazione e della trasparenza, complementare ai meccanismi giudiziari e politici. La sua capacità di indagare su un’ampia gamma di questioni, di emettere raccomandazioni autorevoli e di promuovere una cultura di servizio pubblico all’interno delle istituzioni dell’UE, lo rende indispensabile per la legittimità democratica e la fiducia dei cittadini nell’Unione.
In un’Europa in continua evoluzione, il Mediatore Europeo continuerà a svolgere un ruolo cruciale nel garantire che l’amministrazione europea sia al servizio dei suoi cittadini, mantenendo elevati standard di integrità, responsabilità e apertura.
Informazioni
Trattato sull’Unione Europea (TUE) e Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE): In particolare, gli articoli che istituiscono e regolano la figura e le competenze del Mediatore Europeo (oggi Art. 24 e Art. 228 TFUE).
Statuto del Mediatore Europeo: Decisione 94/262/CECA, CE, Euratom del Parlamento europeo del 9 marzo 1994 sulle regole e le condizioni generali che disciplinano l’esercizio delle funzioni del Mediatore (e successive modifiche).
Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea: Articolo 41 sul diritto a una buona amministrazione.
Relazioni Annuali del Mediatore Europeo: Documenti ufficiali che delineano le attività, le indagini e le raccomandazioni del Mediatore nel corso dell’anno.
Casi di decisione del Mediatore Europeo: Le decisioni e le raccomandazioni specifiche su indagini individuali.
Madsen, Mikael Rask. “The European Ombudsman: A New Democratic Institution in the European Union.” European Law Journal 2, no. 1 (1996): 65-88. (Analisi precoce sull’istituzione e le implicazioni democratiche).
Azizi, Armin. The European Ombudsman: The Evolution of a Constitutional Office in the European Union. Brill Nijhoff, 2013. (Opera esaustiva sull’evoluzione storica e costituzionale).
Curtin, Deirdre, and Linda Senden. “The European Ombudsman: Protecting Citizens’ Rights and Promoting Good Administration.” In The EU Charter of Fundamental Rights: A Commentary, edited by Steven Peers, Tamara Hervey, Jeff Kenner, and Angela Ward. Hart Publishing, 2014. (Focus sul ruolo nella protezione dei diritti).
Kelemen, R. Daniel. “The European Ombudsman: Constitutional Design and Democratic Legitimacy.” Journal of European Public Policy 10, no. 5 (2003): 719-738. (Analisi sul design istituzionale e la legittimità).
Princen, Sebastiaan. “The European Ombudsman and the Transparency Agenda.” Journal of Common Market Studies 51, no. 5 (2013): 833-849. (Discussione sul ruolo del Mediatore nella promozione della trasparenza).
Genschel, Philipp, and J. Peter W. Peters. “The European Ombudsman and the European Parliament: Accountability and Control in the European Union.” Journal of European Public Policy 25, no. 12 (2018): 1795-1813. (Esplorazione del rapporto con il Parlamento Europeo).
Articoli e pubblicazioni del Centro Studi sul Diritto Europeo (CEDE) o di istituti di ricerca sul diritto pubblico e amministrativo europeo.
[1] Un fenomeno simile al pantouflage di cui si è parlato qui: Il fenomeno del pantouflage nella Pubblica Amministrazione – DirittoConsenso.
Il diritto alimentare: introduzione alla materia
Il diritto alimentare è il ramo del diritto che disciplina diverse attività in tema di alimenti e bevande. Quale è la normativa?
Una panoramica del diritto alimentare
Il diritto alimentare è una branca del diritto in continua evoluzione che regola la produzione, la distribuzione e il consumo di alimenti[1]. Questa materia ha l’obiettivo primario di tutelare la salute dei consumatori e garantire la sicurezza alimentare. La disciplina si occupa di definire gli standard di qualità, igiene, etichettatura e composizione degli alimenti, nonché di stabilire le procedure di controllo e le sanzioni in caso di non conformità.
Le normative alimentari sono influenzate da accordi e linee guida internazionali, come quelli stabiliti dall’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) e dall’Organizzazione delle Nazioni Unite per l’Alimentazione e l’Agricoltura (FAO), ma vengono poi sviluppate e adattate a livello europeo e nazionale per rispondere alle specificità dei singoli paesi.
L’interconnessione tra diritto alimentare italiano e comunitario
La legislazione alimentare italiana è strettamente intrecciata con quella dell’Unione Europea. L’UE svolge un ruolo centrale nella definizione dei principi generali e degli standard comuni in materia di sicurezza alimentare, igiene, etichettatura e composizione degli alimenti. Questi principi sono poi recepiti e implementati dai singoli Stati membri, tra cui l’Italia, attraverso normative nazionali.
Ad esempio, per quanto riguarda l’etichettatura degli alimenti la normativa europea con il Regolamento (UE) n. 1169/2011 stabilisce i requisiti generali per l’etichettatura degli alimenti, come l’indicazione degli ingredienti, dei valori nutrizionali e della data di scadenza. L’Italia, attraverso il Decreto Legislativo 15 dicembre 2017, n. 231, ha recepito tale regolamento, integrandolo con alcune disposizioni specifiche, ad esempio in materia di indicazione dell’origine degli alimenti e di utilizzo di alcune diciture facoltative.
Il diritto alimentare italiano è un sistema dinamico, plasmato dall’interazione costante tra le normative europee e le specificità nazionali. Comprendere appieno questa complessità è cruciale per tutti gli attori della filiera alimentare, al fine di garantire la sicurezza, la qualità e la conformità dei prodotti, promuovendo al contempo la tutela dei consumatori e la valorizzazione delle eccellenze italiane nel contesto europeo e globale.
I principi fondamentali della materia
Il diritto alimentare si basa su alcuni principi fondamentali. Questi sono:
- Sicurezza alimentare[2]: gli alimenti devono essere sicuri per il consumo umano e non devono rappresentare un rischio per la salute dei consumatori.
- Igiene degli alimenti: tutte le fasi della produzione, trasformazione, distribuzione e somministrazione degli alimenti devono essere svolte nel rispetto delle norme igieniche per prevenire contaminazioni e rischi per la salute.
- Etichettatura degli alimenti: l’etichettatura deve essere chiara, completa e veritiera, fornendo ai consumatori tutte le informazioni necessarie per fare scelte consapevoli.
- Composizione degli alimenti: gli alimenti devono rispettare determinati standard di composizione e non devono contenere sostanze nocive o in quantità eccessive.
- Libera circolazione delle merci: le merci alimentari legalmente prodotte e commercializzate in un paese membro dell’UE possono circolare liberamente negli altri paesi membri.
Meccanismi di controllo e misure sanzionatorie
La produzione, distribuzione e somministrazione di alimenti sono soggette a controlli accurati da parte delle autorità competenti, come il Ministero della Salute, le Aziende Sanitarie Locali (ASL) ed il Comando dei Carabinieri per la Tutela della Salute (NAS). Questi controlli possono essere di routine o a seguito di segnalazioni di non conformità e possono riguardare sia gli stabilimenti di produzione che i punti vendita e di somministrazione.
In caso di violazioni del diritto alimentare, le autorità competenti possono adottare diverse misure, tra cui:
- sanzioni amministrative come multe, diffide, sospensioni dell’attività.
- sanzioni penali come arresto e reclusione nei casi più gravi di frode alimentare o di pericolo per la salute pubblica.
- misure di tutela del consumatore come il ritiro dal mercato di prodotti non conformi, obbligo di informare i consumatori sui rischi.
Conclusioni
Il diritto alimentare italiano e comunitario rappresenta un sistema complesso e in continua evoluzione, che richiede una conoscenza approfondita delle normative e delle loro interconnessioni anche con altri rami del diritto, come il diritto penale ed il diritto commerciale. La tutela della salute dei consumatori e la garanzia della libera circolazione delle merci sono obiettivi fondamentali, perseguiti attraverso un sistema di controlli rigorosi e sanzioni severe.
Per gli operatori del settore alimentare, è essenziale pertanto conoscere e rispettare le leggi, al fine di garantire la sicurezza e la qualità dei prodotti offerti ai consumatori.
Informazioni
EUR-Lex: https://eur-lex.europa.eu/
L. Costato, P. Borghi, S. Rizzioli, V. Paganizza, L. Salvi, Compendio di diritto alimantare, Nona edizione, Wolters Kluwer, CEDAM, 2019.
[1] Questioni più complesse riguardano anche il cibo in relazione alla vita, alla qualità della vita ed ai diritti umani. Per un approfondimento: Il diritto al cibo – DirittoConsenso.it.
[2] Proprio in Italia, a Parma, c’è la sede dell’EFSA, l’Autorità Europea per la Sicurezza Alimentare. Per un approfondimento invito a leggere: L’Autorità Europea per la Sicurezza Alimentare – DirittoConsenso.
I Tribunali Amministrativi Regionali (TAR)
I Tribunali Amministrativi Regionali (TAR) sono organi di giustizia amministrativa che hanno il compito di esaminare controversie di interesse pubblico
Introduzione alla funzione dei Tribunali Amministrativi Regionali
I Tribunali Amministrativi Regionali (TAR) rivestono un ruolo cruciale nell’ordinamento giuridico italiano, fungendo da organi di giustizia amministrativa che garantiscono la tutela dei diritti dei cittadini nei confronti della Pubblica Amministrazione. Questi tribunali[1] hanno il compito di esaminare le controversie che sorgono in materia amministrativa, e il loro operato è fondamentale per mantenere l’equilibrio tra il potere pubblico e i diritti individuali. La competenza dei TAR, tuttavia, non è priva di complessità; il sistema giuridico italiano si caratterizza per una molteplicità di norme e una giurisprudenza in continua evoluzione che definiscono e talvolta ridefiniscono i confini delle loro prerogative.
Il loro ampio raggio di azione implica una necessaria interazione con altre branche del diritto, rendendo la loro funzione un delicato bilanciamento tra vari interessi in gioco. La capacità dei TAR di gestire tali situazioni complesse è un elemento centrale nella loro operatività.
I Tribunali Amministrativi Regionali, suddivisi in sezioni e collegi, hanno una struttura che permette una specializzazione del personale giudicante. Ogni sezione ha competenze specifiche, che vanno dalla salute pubblica all’urbanistica, fino alla protezione dell’ambiente. Questo approccio mirato consente ai magistrati di approfondire le questioni e di emettere sentenze informate, ma comporta anche la sfida di rimanere aggiornati sulle normative e sui principi giuridici che cambiano nel tempo. Pertanto, la formazione continua e l’esperienza acquisita nel settore sono cruciali per garantire decisioni giuste e tempestive.
Le sfide interpretative dei Tribunali Amministrativi Regionali
La competenza dei TAR si estende oltre il semplice esame dei ricorsi degli atti amministrativi: richiede un’interpretazione fine e contestualizzata delle norme, che può apparire tanto affascinante quanto problematica. Gli operatori del diritto, così come i cittadini, si trovano spesso di fronte a normative ambigue o a discrezionalità amministrativa che sfida la chiarezza. In questo contesto, il TAR funge non solo da giudice, ma anche da interprete delle leggi, cercando di adattare i principi generali del diritto alle specificità dei casi concreti[2].
La questione della discrezionalità amministrativa, in particolare, è uno dei terreni più delicati su cui si muovono i TAR. Quando un’amministrazione esercita un potere discrezionale, il TAR deve valutare se tale esercizio sia avvenuto nel rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità, previsti dall’articolo 97 della Costituzione. Questa valutazione non è sempre semplice, poiché implica una ponderazione tra l’interesse pubblico, l’efficienza della Pubblica Amministrazione e i diritti dei privati. Spesso, le sentenze dei TAR hanno un impatto diretto sulla collettività, creando un precedente per casi futuri e influenzando le politiche pubbliche.
Non meno rilevante è il ruolo dei TAR nell’assicurare che le decisioni amministrative non violino i diritti fondamentali dei cittadini, come stabilito nella nostra Costituzione e nelle convenzioni internazionali. Le sentenze emesse dai TAR, pertanto, non solo risolvono controversie specifiche, ma contribuiscono a definire un quadro giuridico che tutela i diritti dei cittadini. Tuttavia, l’interpretazione delle leggi e l’applicazione del diritto possono variare notevolmente da un caso all’altro, portando a un certo grado di incertezza per gli utenti della giustizia. È questo equilibrio tra il rispetto della legge e l’esigenza di garantire equità e giustizia che rende il lavoro dei TAR così affascinante e, al contempo, complesso.
Tipi di competenza dei TAR
Il TAR competente è di regola quello della regione in cui ha sede l’organo che ha emanato l’atto impugnato o in cui si producono gli effetti dell’atto stesso.
Esistono però delle eccezioni a questa regola generale, come nel caso degli atti di organi centrali dello Stato o di enti pubblici ultraregionali, per i quali è competente il TAR del Lazio (per gli atti statali) o il TAR della regione in cui ha sede l’ente (per gli atti degli enti pubblici ultraregionali).
In alcuni casi la competenza è determinata dalla natura dell’atto impugnato. Ad esempio, per alcune tipologie di controversie è previsto che sia competente un TAR specifico, indipendentemente dalla sede dell’organo che ha emanato l’atto.
Inoltre la legge può attribuire la competenza a giudicare su determinate materie a specifici TAR.
Le prospettive future e la riforma
Con l’emergere di nuove sfide socioeconomiche, la competenza dei TAR è destinata a subire ulteriori trasformazioni. Tematiche come la digitalizzazione della Pubblica Amministrazione, i cambiamenti climatici e le crisi sanitarie pongono interrogativi su come i TAR possano adattarsi a questo panorama in evoluzione. In particolare, la crescente interconnessione tra diritto e tecnologia richiede un ripensamento delle procedure e dei criteri di decisione per far fronte a contesti sempre più complessi.
Un’altra area di discussione riguarda la possibilità di riformare il sistema della giustizia amministrativa, al fine di migliorarne l’efficacia e la rapidità. Le lunghe tempistiche dei procedimenti, infatti, rappresentano un tema di grande preoccupazione, sia per i cittadini che per le imprese. Le riforme dovrebbero mirare a snellire le procedure, garantendo al contempo la qualità delle decisioni e il rispetto dei diritti di difesa. Il bilanciamento fra celerità e giustizia è un tema delicato che merita un’attenta riflessione.
In conclusione, i TAR giocano un ruolo fondamentale nella protezione dei diritti dei cittadini e nel controllo dell’operato dell’amministrazione pubblica. La loro competenza, pur essendo complessa e in continua evoluzione, è essenziale per il funzionamento della democrazia e per l’affermazione dello stato di diritto. Guardando al futuro, sarà fondamentale monitorare l’equilibrio tra innovazione e rispetto delle tradizioni giuridiche, per garantire la solidità e l’affidabilità del sistema della giustizia amministrativa italiana. In questo contesto, il dialogo tra istituzioni, professionisti del diritto e opinione pubblica sarà cruciale per orientare le scelte legislative e le riforme necessarie, affinché i TAR possano continuare a svolgere il loro delicato compito di custodi della giustizia.
Informazioni
Verdi, N. (2021). La competenza funzionale del TAR Lazio: un caso studio. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 4 (numero speciale: La giustizia amministrativa in Italia), 150-165.
Marchetti, G. (2022). La competenza territoriale dei TAR: nuovi orientamenti giurisprudenziali. Diritto Amministrativo, 3, 125-145.
Rossi, M., & Bianchi, A. (2023). La giurisdizione esclusiva dei TAR: un’analisi critica alla luce delle recenti riforme. Giustizia Amministrativa, 2, 55-78.
Società ad azionariato diffuso: un modello di governance partecipata
La società ad azionariato diffuso (S.a.d.) sono un modello di governance innovativo per una crescita sostenibile
Le società ad azionariato diffuso
Le società ad azionariato diffuso (S.a.d.) si configurano come un modello societario di crescente rilevanza nel panorama economico odierno. La loro peculiarità, ossia la suddivisione del capitale sociale[1] tra un elevato numero di azionisti, le rende un efficace strumento per la raccolta di capitali e la promozione di una partecipazione diffusa alla vita societaria.
Evoluzione storica delle società ad azionariato diffuso
Le società ad azionariato diffuso affondano le loro radici nel XIX secolo, con l’avvento della Rivoluzione Industriale. In quel periodo, si assistette ad un crescente bisogno di capitali per finanziare lo sviluppo di nuove attività imprenditoriali. La società ad azionariato diffuso, in inglese nota come public company, si rivelò uno strumento efficace per rispondere a tale esigenza, permettendo di raccogliere ingenti risorse finanziarie da un pubblico ampio e diversificato.
Nel corso del XX secolo, questo modello societario ha conosciuto un’evoluzione significativa, con l’introduzione di nuove leggi volte a disciplinare la loro costituzione, il funzionamento e la governance. In Italia, la disciplina di riferimento è contenuta nel Testo Unico della Finanza (TUF) e nel Regolamento Emittenti[2].
Caratteristiche distintive delle società ad azionariato diffuso
Le s.a.d. si contraddistinguono per alcuni tratti peculiari:
- Ampia diffusione del capitale: Il capitale sociale è suddiviso in un elevato numero di azioni, possedute da una pluralità di azionisti. Tale caratteristica implica l’assenza di soci di riferimento e la conseguente diluizione del potere di controllo.
- Liquidità del titolo: Le azioni sono generalmente quotate su mercati regolamentati, garantendo agli azionisti la possibilità di liquidare il proprio investimento in qualsiasi momento.
- Partecipazione democratica: Le s.a.d. favoriscono la partecipazione diffusa alla vita societaria, garantendo agli azionisti il diritto di voto e di accesso alle informazioni.
Profili giuridici
La disciplina giuridica delle s.a.d. è complessa e articolata. Per quanto riguarda la costituzione, la s.a.d. può essere costituita per atto pubblico o per scrittura privata[3]. L’atto costitutivo deve contenere una serie di informazioni specifiche, tra cui la denominazione sociale, l’oggetto sociale, il capitale sociale e la sede sociale.
Da un punto di vista organizzativo, la s.a.d. è dotata di un sistema di governance articolato, composto da un consiglio di amministrazione, un collegio sindacale e un soggetto incaricato della revisione legale dei conti. Al consiglio di amministrazione spetta la gestione della società, mentre il collegio sindacale ha il compito di vigilare sull’amministrazione.
In tema di trasparenza le s.a.d. sono tenute a pubblicare periodicamente informazioni contabili e societarie, al fine di garantire la trasparenza e l’accesso alle informazioni da parte degli azionisti e del mercato[4].
Le s.a.d. e le loro funzioni
È bene ora descrivere i punti chiave delle varie funzioni a cui risponde una società ad azionariato diffuso:
- Funzione di finanziamento: Le SAD permettono di raccogliere capitali da un’ampia platea di investitori, favorendo lo sviluppo e la crescita delle imprese.
- Funzione di governance: La struttura di governance delle SAD, basata sulla diffusione del capitale e sulla partecipazione democratica, garantisce un maggiore controllo sull’operato degli organi sociali.
- Funzione di mercato: Le SAD contribuiscono alla liquidità del mercato azionario, favorendo l’ingresso di nuovi investitori[5].
Vantaggi e criticità
I vantaggi offerti da questo modello societario sono molteplici: prima di tutto si deve menzionare l’accesso al capitale. Le s.a.d. facilitano l’accesso al capitale per le imprese, anche di piccole e medie dimensioni. Poi la questione della riduzione del rischio perché la diversificazione del rischio tra un elevato numero di azionisti rende le SAD un investimento più sicuro per gli investitori. È ugualmente importante il fattore governance: la struttura di governance delle s.a.d. favorisce la trasparenza e la responsabilità degli organi sociali. Infine, la maggiore liquidità: la quotazione delle azioni delle SAD su mercati regolamentati garantisce agli azionisti la possibilità di liquidare il proprio investimento in qualsiasi momento.
Nonostante i numerosi vantaggi, le SAD presentano anche alcune criticità.
La prima fra tutte riguarda i costi elevati: costituzione e gestione possono risultare costose, soprattutto per le piccole e medie imprese. C’è poi la questione della governance, cioè del governo dell’impresa: la struttura di governance di una società ad azionariato diffuso può risultare complessa per le società di dimensioni contenute.
Infine, la volatilità del mercato può esporre la quotazione delle azioni su mercati regolamentati di una SAD a variazioni di prezzo.
Un esempio di società ad azionariato diffuso (s.a.d.): Enel
Enel, la multinazionale italiana attiva nel settore dell’energia elettrica e del gas, rappresenta un esempio emblematico di società ad azionariato diffuso[6]. Con oltre 2,2 milioni di azionisti, di cui circa 500.000 privati, Enel si caratterizza per una struttura proprietaria ampia e diversificata.
L’ampia base azionaria ha permesso a Enel di raccogliere ingenti risorse finanziarie per finanziare la sua crescita e gli investimenti in innovazione e decarbonizzazione. Un esempio concreto è rappresentato dall’acquisizione di Endesa, società spagnola del settore energetico, per un valore complessivo di circa 35 miliardi di euro nel 2009.
La diversificazione della base azionaria riduce l’esposizione di Enel alle fluttuazioni del mercato azionario e alle acquisizioni ostili. Un esempio concreto è la resistenza dell’azienda alla crisi finanziaria del 2008, che ha colpito duramente altri settori industriali.
Inoltre la struttura di governance di Enel, basata sulla trasparenza e sulla partecipazione degli azionisti, ha contribuito a rafforzare la reputazione dell’azienda e la fiducia degli investitori. Un esempio concreto è l’adozione di un codice di etica rigoroso e di politiche di corporate social responsibility avanzate.
Conclusione
Le SAD rappresentano un modello societario di grande rilevanza nel contesto economico contemporaneo. La loro capacità di attrarre capitali e di favorire la partecipazione di un’ampia platea di azionisti ne fa uno strumento prezioso per la crescita e lo sviluppo delle imprese.
Informazioni
A. Alvino, Le società ad azionariato diffuso: profili giuridici, in Rivista di diritto societario, 2022, 1, pp. 1-25.
F. Capelli, La governance delle società ad azionariato diffuso, in Giurisprudenza commerciale, 2021, 1, pp. 1-15.
M. Cera, Le società ad azionariato diffuso: un modello di successo?, in Economia e Impresa, 2020, 4, pp. 567-589.
[1] https://www.dirittoconsenso.it/2022/03/02/aumento-capitale-sociale-operazione-finanza-straordinaria
[2] https://www.consob.it/web/area-pubblica/tuf-e-regolamenti-consob
[3] https://www.dirittoconsenso.it/2021/11/25/atto-costitutivo-societa-elementi-essenziali/
[4] https://www.dirittoconsenso.it/2022/02/10/tutela-della-concorrenza-e-del-mercato-sguardo-alla-normativa/
[5] https://www.dirittoconsenso.it/2023/10/10/la-tutela-degli-investitori-concetti-chiave/
[6] Oltre a Enel, altri esempi di s.a.d. italiane di successo includono: Generali Assicurazioni, Intesa Sanpaolo, Eni, Leonardo, Telecom Italia. Queste aziende hanno saputo sfruttare i vantaggi del modello s.a.d. per consolidare la propria posizione nei rispettivi settori e per offrire opportunità di investimento interessanti agli azionisti.
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Come funziona la clausola roulette? Spiegazione del concetto, delle finalità e quali sono i vantaggi e gli svantaggi
Il concetto di base della clausola roulette
La clausola roulette, detta anche “patto del cowboy”, è un patto parasociale[1] che si inserisce all’interno dei contratti di società per risolvere le situazioni di stallo decisionale tra i soci. Essa prevede un meccanismo di sorteggio che determina il socio che avrà la facoltà di acquistare la quota dell’altro socio ad un prezzo predeterminato.
Funzionamento e finalità
In caso di stallo decisionale, uno dei soci attiva la clausola roulette. Colui che attiva la clausola formula un’offerta per l’acquisto della quota dell’altro socio, indicando il prezzo di acquisto. L’altro socio ha due opzioni:
- Accettare l’offerta e vendere la propria quota al prezzo indicato.
- Rifiutare l’offerta ed acquistare la quota del socio offerente allo stesso prezzo.
La scelta avviene in modo casuale, tramite sorteggio, da cui il nome “roulette”.
Lo scopo della clausola è quello di sbloccare le situazioni di stallo che possono impedire il corretto funzionamento della società, evitando l’impugnazione della delibera assembleare[2] in caso di mancata unanimità e permettendo ai soci di uscire dalla società in modo rapido e sicuro.
Vantaggi e svantaggi
La clausola roulette presenta diversi vantaggi:
- Sblocca le situazioni di stallo decisionale.
- Evita l’impugnazione della delibera assembleare.
- Permette ai soci di uscire dalla società in modo rapido e sicuro.
Tuttavia, presenta anche alcuni svantaggi:
- Può essere iniqua per il socio che viene “costretto” a vendere la propria quota.
- Può creare tensioni tra i soci.
- Può essere utilizzata in modo opportunistico da un socio per acquisire il controllo della società.
Problemi applicativi e profili di criticità
L’applicazione della clausola roulette può presentare alcuni problemi, come la difficoltà di determinazione del prezzo di acquisto della quota, la possibilità di abusi da parte del socio che attiva la clausola, o ancora la mancanza di un adeguato controllo giurisdizionale.
Inoltre, la clausola roulette può essere considerata vessatoria se il prezzo di acquisto della quota è predeterminato in modo iniquo o se la sua applicazione impedisce il libero esercizio del diritto di voto in assemblea. A tal proposito la giurisprudenza ha sviluppato un orientamento giuridico davvero interessante.
L’orientamento giuridico sulla clausola roulette
La giurisprudenza si è espressa in modo favorevole alla validità della clausola roulette, purché non sia vessatoria o contraria a norma di legge.
In particolare, la Cassazione[3] ha precisato che:
- La clausola roulette non viola il divieto di patti parasociali limitativi della concorrenza (art. 2345-bis c.c.).
- La clausola roulette non è vessatoria se il prezzo di acquisto della quota è predeterminato in modo equo e trasparente.
- La clausola roulette non è contraria all’ordine pubblico se non impedisce il libero esercizio del diritto di voto in assemblea.
Conclusione
La clausola roulette può essere un utile strumento per risolvere le situazioni di stallo decisionale tra i soci di una società. Tuttavia, è importante valutare attentamente i suoi vantaggi e svantaggi prima di inserirla nel contratto di società.
Si auspica che un intervento del legislatore possa contribuire a chiarire i dubbi interpretativi ed a rafforzare le tutele a favore dei soci, prevedendo, ad esempio, dei criteri per la determinazione del prezzo di acquisto della quota e un adeguato controllo giurisdizionale.
In alternativa, si potrebbe ipotizzare l’introduzione di una clausola “soft roulette”[4], che preveda un meccanismo di negoziazione assistita tra i soci prima di ricorrere al sorteggio.
È fondamentale, comunque, che la clausola roulette sia utilizzata in modo responsabile e trasparente, al fine di evitare abusi e garantire il corretto funzionamento della società.
La sfida per il futuro sarà sicuramente quella di trovare un equilibrio tra la flessibilità offerta da questo strumento e la tutela dei diritti di tutti i soci.
Informazioni
Cassazione civile, sez. I, 25 luglio 2013, n. 17354.
Tribunale di Milano, 12 luglio 2016.
G. F. Campobasso, Diritto commerciale, vol. II, Utet, 2019.
A. Di Sabato, Clausole parasociali e patti di sindacato, Giuffrè, 2018.
[1] I patti parasociali sono accordi contrattuali tra due o più soci di una società per una migliore e più stabile gestione della società e possono regolare tanto i rapporti tra i soci che con gli amministratori o i terzi. Per approfondire: I patti parasociali – DirittoConsenso.
[2] Termine con cui si indica la decisione presa da un organo collegiale (es. L’assemblea).
[3] Cassazione civile, sez. I, 25 luglio 2013, n. 17354 e Tribunale di Milano, 12 luglio 2016.
[4] Osservazioni Cass. 22375/23.
L'ecomafia e la tutela contro la criminalità ambientale in Italia
Ecomafia e reati ambientali: la definizione del concetto e le previsioni del nostro ordinamento giuridico
Che cosa significa ecomafia?
Ecomafia è un termine individuato da Legambiente[1], che così definisce le attività illegali delle organizzazioni criminali di stampo mafioso che provocano danni all’ambiente. Il termine appare per la prima volta nel 1994 in una documentazione intitolata “Le ecomafie – il ruolo della criminalità organizzata nell’illegalità ambientale”, redatta in collaborazione con Eurispes[2] e con l’Arma dei Carabinieri.
Infatti, anche se Il nostro ordinamento aveva già emanato nel 1982 il D.P.R. del 10 settembre 1982, n. 915[3], è solo grazie a questa prima documentazione del 1994 sull’ecomafia che venne istituita la “Commissione parlamentare d’inchiesta sul ciclo dei rifiuti”, e dal 1997 si iniziò a pubblicare ogni anno il Rapporto Ecomafia, relativo ai crimini ambientali divisi per categoria.
Le attività illecite legate all’ecomafia
Tra le attività illecite più comuni ci sono:
- il traffico illegale e lo smaltimento illegale dei rifiuti;
- l’abusivismo edilizio;
- incendi boschivi;
- illegalità nel mercato dell’agroalimentare[4].
Nell’ultimo rapporto di Legambiente 2022[5] sono stati monitorati 59.268 illeciti amministrativi legati all’ecomafia, tra i quali 9.490 reati nel ciclo del cemento illegale, 8.473 reati legati alla gestione dei rifiuti, e 6.215 reati contro la fauna. Inoltre si è segnalato l’incremento dei reati contro il patrimonio boschivo e il patrimonio storico-artistico.
La tutela prevista contro la criminalità ambientale in Italia
Oggi lo strumento legislativo di contrasto all’ecomafia è la Legge 68/2015. Si tratta di una prescrizione indispensabile sia nel suo carattere repressivo sia nel suo carattere preventivo. Essa ha introdotto, infatti, nuovi delitti a salvaguardia dell’ambiente nel Codice penale, modificando così il quadro normativo che affidava in maniera predominante la tutela dell’ambiente a contravvenzioni e sanzioni di tipo amministrativo previste dal d.lgs. 152 del 2006.
Pertanto, ad oggi, i delitti contro l’ambiente e di contrasto all’ecomafia costituiscono un spazio rilevante del diritto penale, che ritroviamo nel Titolo VI-bis del secondo libro del Codice penale.
Più precisamente i delitti ambientali introdotti dalla legge del 2015 si trovano agli articoli 452 bis e seguenti, e sono:
- Inquinamento ambientale, previsto dall’art 452 bis c.p., punisce chiunque abusivamente cagioni una compromissione o un deterioramento “significativi e misurabili” “dello stato preesistente delle acque o dell’aria, o di porzioni estese o significative del suolo e del sottosuolo o di un ecosistema, della biodiversità, anche agraria, della flora e della fauna”;
- Disastro ambientale ex art 452 quater c.p., si tratta di un’alterazione irreversibile di un ecosistema. L’offesa all’incolumità pubblica viene determinata con riferimento sia alla rilevanza del fatto per l’estensione della compromissione ambientale, sia al numero delle persone offese o esposte al pericolo;
- Traffico e abbandono di materiale ad alta radioattività, delitto commesso da chi “cede, acquista, riceve, esporta, …, abbandona materiale di alta radioattività” ex art 452-sexies c.p.;
- Impedimento del controllo, che troviamo all’art 452 septies c.p., e punisce chiunque impedisca o intralci, o eluda l’attività di vigilanza e controllo ambientale e di sicurezza ed igiene del lavoro, ovvero ne comprometta gli esiti;
- Omessa bonifica, prevista all’art 452 terdecies c.p., che punisce chiunque, essendovi obbligato, non provvede alla bonifica, al ripristino e al recupero dello stato dei luoghi;
- Illecita ispezione di fondali marini, delitto commesso da chi usa tecniche esplosive di ricerca e di ispezione finalizzate alla coltivazione di idrocarburi.
La legge ha inoltre introdotto una specifica disciplina per l’estinzione degli illeciti amministrativi e penali in materia di tutela ambientale, prevedendo la responsabilità amministrativa dell’ente anche in relazione alla commissione da parte dei suoi dipendenti dei nuovi delitti contro l’ambiente[6].
Informazioni
[2] L’Eurispes è un ente privato che opera nel campo della ricerca, politica, economica e sociale.
[3] In attuazione delle direttive (CEE) n. 75/442 relativa ai rifiuti, n. 76/403 smaltimento dei policlorodifenili, dei policlorotrifenili e n. 78/319 in merito ai rifiuti tossici e nocivi, per contrastare l’emersione di alcune attività dell’ecomafia.
[4] Gli organi dell’antimafia in Italia: come funzionano? – DirittoConsenso.
[5] Ecomafia 2022: presentati i dati sui reati ambientali in Italia • Legambiente
[6] https://ilgiornaledellambiente.it/ecomafie-cosa-sono/
L'ODIHR: cos'è?
L’Ufficio per le istituzioni democratiche e i diritti umani dell’OSCE: in una sigla, ODIHR
La fondazione dell’ODIHR
L’Ufficio per le istituzioni democratiche ed i diritti umani, noto con la sigla in termini inglesi ODIHR[1], è l’ufficio dell’Organizzazione per la sicurezza comune in Europa (OSCE) preposto ad assistere gli Stati membri nell’attuazione delle norme a tutela della dimensione umana nella macro-area della sicurezza internazionale.
La domanda che ora ci potrebbe sorgere spontaneamente è: Cosa significa a livello giuridico “dimensione umana della sicurezza”? Perché il concetto giuridico di “dimensione umana” è decisamente differente da quello giuridico “diritti dell’uomo”[2]. Infatti con la tutela della dimensione umana si intende un campo d’azione che si estende dalla tutela dei diritti dell’uomo, ovvero rapporti tra individuo e Stato, fino alla tutela dei rapporti tra le istituzioni: Democrazia, istituzioni democratiche e Stato di diritto[3]. La dimensione umana è quindi un pilastro della sicurezza Comune, anche detta sicurezza cooperativa. Ecco perché gli Stati membri dell’OSCE, concordando che non vi può essere sicurezza duratura senza il rispetto dei diritti umani e senza istituzioni democratiche funzionanti, hanno istituito ODIHR.
Più precisamente l’ufficio dell’ODIHR venne istituito nel 1990, inizialmente come Ufficio per le libere elezioni e quasi subito riorganizzato e rinominato con la denominazione ed i ruoli attuali.
Così facendo l’OSCE assiste gli Stati:
- Nel rafforzare le istituzioni democratiche;
- Nell’organizzare elezioni democratiche, libere e trasparenti;
- Nel promuovere l’uguaglianza di genere;
- Nel garantire il rispetto dei diritti umani, la libertà dei mezzi d’informazione, ed i diritti delle persone appartenenti alle minoranze nazionali.
La competenza e le funzioni dell’ODIHR
L’ attività dell’ODIHR si sviluppa in 5 macro-categorie che compongono il concetto giuridico relativo alla dimensione umana:
- Diritti umani;
- Tolleranza;
- Contrasto alla discriminazione;
- Sviluppo della democratizzazione;
- Controllo elezioni.
All’interno di queste categorie si sviluppano 10 aree di lavoro che vengono assegnate ai funzionari:
- Promuovere la memoria dell’Olocausto ed approcci educativi per combattere l’antisemitismo organizzando giornate della memoria;
- Promuovere approcci educativi all’intolleranza e alla discriminazione contro i musulmani;
- Sostenere i governi e la società civile per implementare un’educazione ai diritti umani di qualità nell’istruzione formale e non formale;
- Educazione sui problemi dei Rom e dei Sinti;
- Formazione sul monitoraggio dei processi, infatti l’ODIHR ha elaborato un manuale di riferimento per gli operatori del monitoraggio dei processi nonché un Riassunto legale dei diritti al processo equo internazionale come strumento educativo per la società civile;
- Formazione a sostegno della società civile;
- Promuovere la partecipazione politica delle donne e l’uguaglianza di genere;
- Formazione e risorse per sostenere gli attori del settore della sicurezza negli sforzi di riforme, per quest’area l’ODIHR organizza corsi di formazione per tutti i membri del settore della sicurezza, inclusi polizia, personale di frontiera e personale delle forze armate, sull’integrazione di una prospettiva di genere nel loro lavoro e nelle loro strutture. L’ODIHR ha inoltre sviluppato risorse che si occupano specificamente dei diritti umani degli attori del settore della sicurezza, comprese le donne ei militari;
- Tutela dei diritti umani nella lotta al terrorismo;
- Banca dati giuridica online denominata “Legislationline” come risorsa educativa per gli operatori del diritto e la società civile, fornendo accesso diretto a norme e standard internazionali relativi a specifiche questioni legate alla dimensione umana, nonché alla legislazione interna degli Stati partecipanti all’OSCE.
Quindi riassumendo brevemente, la competenza dell’ODIHR si concentra sull’osservazione elettorale soprattutto attraverso il monitoraggio dell’implementazione da parte degli Stati degli standard OSCE in materia di diritti umani[4]; sulla lotta alla tratta degli esseri umani, sulle questioni relative alla partecipazione di rom e sinti, sulla protezione dei diritti umani nella lotta contro il terrorismo, promozione della libertà religiosa, della libertà di movimento e della parità di genere. Inoltre si impegna alla lotta al razzismo e alle forme collegate di intolleranza, promozione delle formazioni di società civile coadiuvando i Paesi membri.
L’ODIHR oggi
L’attuazione degli impegni presi nella dimensione umana è la priorità di tutti i paesi membri dell’OSCE sin dall’inizio dell’istituzione dell’ODIHR. Perciò, come si può osservare, anche solo guardando agli ultimi 40 anni[5] di operato, sono state messe a punto solide basi, volte a promuovere i diritti dell’uomo, la democrazia e lo Stato di diritto.
Questo fa sicuramente meglio sperare che l’attenzione alla dimensione umana sia non solo una costante dei paesi europei, ma anche che li renda sempre un passo avanti nel rispetto dei diritti umani. Oggi l’ODIHR ha sede a Varsavia, e conta ben 130 funzionari provenienti da 30 paesi diversi, a questi si è aggiunto con nomina avvenuta nel 2020 il nuovo direttore, Matteo Mecacci.
Informazioni
[1] Acronimo inglese che sta per: Office for Democratic Institutions and Human Rights.
[2] https://www.dirittoconsenso.it/2021/06/16/ruolo-organi-internazionali-quasi-giudiziari-diritti-umani/
[3] Si veda la definizione data dalla Conferenza di Mosca del 1991.
I rifugiati SOGI e la protezione internazionale
Il sistema di protezione internazionale per i richiedenti asilo e i rifugiati SOGI è complesso. Di che si tratta?
I rifugiati SOGI e il rischio di persecuzione
I rifugiati SOGI, “SOGI based asylum claimers”[1], sono persone che richiedono ed ottengono asilo perché perseguitati a causa del loro orientamento sessuale o della loro identità di genere. Le persone LGBTQ sono esposte a notevoli rischi di violazione dei loro diritti fondamentali nei Paesi dove le relazioni tra persone dello stesso sesso sono criminalizzate.
La richiesta d’asilo è possibile in base alla protezione fornita dalla Convenzione di Ginevra del 1951[2], infatti il sistema di protezione internazionale assicura tutela giuridica, attraverso garanzie processuali e procedimentali, alle persone che fuggono dal loro Paese d’origine a causa di persecuzione per motivi di razza, religione, opinioni politiche, cittadinanza ed appartenenza a un determinato gruppo sociale.
Ed è proprio grazie al riferimento che si ricava dal temine “gruppo sociale” ed al lavoro del UNHCR[3] che, nei primi anni 2000, si estese la tutela prevista dal sistema di protezione internazionale anche alle persone LGBTQ che, nel loro Paese d’origine, a causa del loro orientamento sessuale o della loro identità di genere (SOGI) vengono perseguitate rischiando ogni giorno la vita[4].
Il concetto di “persecuzione” a livello giuridico, che si ricava dalla Convenzione di Ginevra e su cui si basa la protezione internazionale, comprende gravi violazioni dei diritti umani che possono manifestarsi come minacce alla vita e alla libertà dei rifugiati SOGI. Con “minaccia” si intende un grave danno comprensivo di tutte le sue implicazioni minatorie, che costituisce una condotta persecutoria da parte del Paese d’origine.
Per questo motivo la richiesta d’asilo può essere presentata anche interamente sul “fondato timore di persecuzione“: esistono infatti Paesi dove la criminalizzazione dell’omosessualità non è esplicita, però viene fatta rientrare in disposizioni penali che puniscono comportamenti “indecenti” o “immorali”. In questo caso i rifugiati SOGI che hanno presentato la domanda, a causa ad esempio del loro orientamento sessuale, non hanno bisogno di dimostrare – per ottenere protezione internazionale – che le autorità del loro Paese d’origine erano informate di ciò prima che lui/lei/* lasciasse il Paese, esattamente come accade per le richieste d’asilo fondate sul timore di persecuzione per motivi legati ad opinioni politiche. La fondatezza del timore in questi casi si basa sulla valutazione delle conseguenze che un richiedente con un determinato orientamento sessuale o una determinata identità di genere dovrebbe affrontare, se tornasse nel proprio Paese d’origine.
Ad ogni modo è bene sottolineare che, pur essendo garantita dal diritto internazionale tutela giuridica, la disciplina rimane a discrezione dei singoli Stati.
Richieste d’asilo per SOGI
In Italia vige l’art. 10 comma 3 della Costituzione[5]. Allo stato attuale non è propriamente corretto riferirsi ad un diritto d’asilo costituzionale: è decisamente più corrispondente, alla situazione odierna, fare riferimento ad un sistema articolato e composito di protezione, dove le fonti interne sono affiancate a fonti esterne di derivazione soprattutto europea[6]. Non esiste ancora una disciplina organica della materia.
I passaggi per ottenere lo status di rifugiati SOGI sono complessi perché sono interessati da un’ampia eteronormatività data dai diversi Paesi in cui si opera, e perché i richiedenti sono soggetti all’onere della prova e all’esame di credibilità.
Inoltre bisogna prendere in considerazione il fatto che alcuni richiedenti non sono in grado di fornire prove documentali, come possono essere ad esempio le dichiarazioni di testimoni, probabilmente perché può essere particolarmente difficile parlare di argomenti così intimi, considerati nel Paese d’origine tabù e fonte di persecuzione, in questo caso gli operatori devono fare affidamento esclusivamente sulla credibilità della testimonianza della storia di vita vissuta del richiedente.
La procedura di richiesta d’asilo
Vediamo ora gli aspetti più pragmatici della presentazione della richiesta d’asilo, tenendo sempre presente la fragilità del diritto d’asilo, soprattutto in questo periodo di forte crisi umanitaria.
La domanda deve essere presentata alla questura competente per il luogo di dimora del richiedente, oppure all’ufficio di polizia di frontiera. Ricevuta la richiesta, viene redatto il verbale delle dichiarazioni del richiedente, allegando tutti i documenti necessari.
L’esame dell’istanza spetta alle Commissioni territoriali istituite dalla legge n. 189 del 2002, queste sono composte da quattro elementi:
- Un funzionario della carriera prefettizia, che assumerà il ruolo di presidente;
- Un funzionario della Polizia di Stato;
- Un componente designato dall’UNHCR;
- Un rappresentante dell’ente territoriale.
I rifugiati SOGI in sede di esame sono sottoposti a domande di accertamento che non possono essere ricalcate da immagini stereotipate della comunità LGBTQ, ovvero non si può ad esempio presumere che se il richiedente SOGI è un uomo debba presentare un atteggiamento particolarmente “flamboyant”[7]; è importante quindi che i richiedenti vengano intervistati da funzionari formati e ben informati delle problematiche specifiche che le persone LGBTQ si ritrovano ad affrontare. Le criticità maggiormente riscontrabili sono la mancanza della presenza istituzionalizzata per legge della figura del Mediatore culturale[8], e l’assenza di centri dedicati all’accoglienza dei rifugiati SOGI completamente LGBTQ friendly[9].
Riflessioni conclusive
Ancora troppe persone LGBTQ sono costrette a lasciare la propria casa a causa del loro orientamento sessuale o della loro identità di genere, proprio perché fortemente discriminati e perseguitati dalle leggi del loro Paese d’origine. I rifugiati SOGI meritano di avere tutte le garanzie disponibili che assicurino loro l’effettività dei loro diritti, e che arginino la fragilità intrinseca del sistema di accoglienza.
Infatti il diritto d’asilo è un diritto fragile ed articolato, perché ha una natura sia procedimentale che sostanziale, come si è potuto osservare leggendo il presente articolo. Vi è la necessità di maggiori garanzie che scongiurino il rischio della sua inefficacia.
È perciò auspicabile che presto venga realizzata una politica unitaria internazionale il più possibile organica, che non lasci i singoli Stati da soli alla mercé di rocamboleschi bilanciamenti d’interesse.
Informazioni
Nota dell’UNHCR contenente indicazioni sulle domande di status di rifugiato nell’ambito della Convenzione del 1951 relative a orientamento sessuale e identità di genere e sito dell’UNHCR: https://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=5513c5c24 e https://www.unhcr.org/it/
L’omofobia e i rifugiati LGBTQ – https://www.unhcr.org/it/risorse/carta-di-roma/fact-checking/lomofobia-rifugiati-lgbti/
Rifugiati Lgbti in Europa : quando il pregiudizio porta al respingimento, di L. Liboni – https://openmigration.org/analisi/rifugiati-lgbti-in-europa-quando-il-pregiudizio-provoca-il-respingimento/
Opportunità e sfide delle migrazioni: l’ approccio della comunità internazionale, di R. Scita per DirittoConsenso – http://www.dirittoconsenso.it/2020/08/29/opportunita-e-sfide-delle-migrazioni-lapproccio-della-comunita-internazionale/
[1] “Richiedenti asilo su base SOGI (orientamento sessuale e identità di genere)”.
[2] La Convenzione di Ginevra del 1951 è un trattato internazionale che definisce lo status del rifugiato e gli obblighi di protezione degli Stati.
[3] UNHCR è l’acronimo dell’Ufficio dell’Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i Rifugiati.
[4] Per rimanere aggiornati su questo tema si consiglia di visionare i report dell’ILGA.
[5] L’art 10 comma 3 della Costituzione prevede il diritto di asilo nei territori della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge.
[6] La cooperazione allo sviluppo dell’UE, di D. Veraldi per DirittoConsenso – http://www.dirittoconsenso.it/2021/03/10/cooperazione-allo-sviluppo-ue/
[7] Termine che significa “vistoso”, “appariscente”.
[8] Il Mediatore culturale è un agente bilingue che “media” tra soggetti monolingue, ma non è un semplice traduttore, è una persona qualificata costantemente informata sulle culture delle due comunità linguistiche differenti.
[9] “LGBTQ friendly” è un atteggiamento aperto, accogliente e non discriminatorio nei confronti di persone gay, lesbiche, bisessuali e transgender.
Il DDL Zan spiegato facile
Il DdL Zan, un disegno di legge per contrastare omobitransfobia, abilismo e misoginia
Il DDL Zan
Il Disegno di Legge Zan (noto ormai a tutti come DdL Zan) – dal nome del suo primo firmatario l’On. Alessandro Zan – mira a punire chi istiga a commettere o commette atti di discriminazione o violenza per motivi fondati sul sesso, sul genere, sull’orientamento sessuale, o sull’identità di genere, o sulla disabilità della vittima[1].
Questi sono crimini d’odio, perché commessi nei confronti di persone in base alla loro appartenenza a un determinato gruppo sociale. Il testo è strutturato in dieci articoli[2], che idealmente potremmo dividere in due gruppi:
- Disposizioni con il fine di sanzionare gli atti di violenza (Artt. 2 – 6)
- Disposizioni con il fine di prevenire gli atti di violenza, attraverso azioni di carattere culturale e istituzionale (Artt. 7-10).
L’art 1 è stato pensato per definire alcuni beni giuridici tutelati dalla proposta di legge. In questa disposizione si danno le definizioni rispettivamente di sesso, di genere, di orientamento sessuale e di identità di genere. Queste esplicitazioni hanno lo scopo di indicare le modalità attraverso le quali sono definite le vittime dai loro aggressori, e non come le vittime stesse si qualificano. In altre parole, definiscono quale siano i moventi d’odio – legati alla sfera sessuale dell’individuo – alla base dell’aggressione. Entrando nel vivo del DdL Zan vediamo come il primo gruppo di articoli (2-6) ha lo scopo di sanzionare gli atti causati da omobitransfobia, misoginia e abilismo[3] estendendo la tutela della Legge Mancino[4] che punisce attualmente mediante aggravante i soli crimini d’odio per razza, etnia, religione e nazionalità. Quindi più precisamente si vuole ampliare la tutela prevista dagli artt. 604 bis e 604 ter del Codice Penale vigente, tenendo presente che il DdL Zan interviene in senso estensivo solo sulle condotte di istigazione, discriminazione e violenza. La previsione quindi non estende il reato di propaganda.
Il secondo gruppo di articoli (dal 7 al 10) ha lo scopo di aumentare la consapevolezza sugli atti discriminatori e così prevenirli, disciplinando ad esempio una rilevazione statistica delle discriminazioni almeno ogni tre anni e l’istituzione della giornata nazionale contro omobitrasfobia.
Il DDL Zan non limita la libertà di espressione
L’aggravante interverrà solo ed esclusivamente se a motivare i reati d’odio in questione ci sarà l’orientamento sessuale, l’identità di genere, il sesso o la disabilità della vittima. Tuttavia per eliminare qual si voglia dubbio nel DdL Zan, anche se non serviva perché vige l’art. 21 della Costituzione[5], è stata aggiunta la cosiddetta “Clausola salva idee“, clausola mancante nella legge Mancino del 1993 :
“Art. 4 (Pluralismo delle idee e libertà delle scelte) – Ai fini della presente legge, sono fatte salve la libera espressione di convincimenti od opinioni nonché le condotte legittime riconducibili al pluralismo delle idee o alla libertà delle scelte, purché non idonee a determinare il concreto pericolo del compimento di atti discriminatori o violenti.”
Come si vede, l’art. 4 o “Clausola salva idee” esclude esplicitamente idee e opinioni sull’orientamento sessuale e l’identità di genere dalla punibilità. Quindi affermare che il DdL Zan leda la libertà di espressione è fuorviante. La libertà di opinioni è tutelata sia per l’art 21 della nostra Costituzione, a cui tutte le leggi ordinarie sono implicitamente soggette, sia per lo stesso art. 4 del DdL Zan.
Inoltre alla luce di quanto riportato è bene sottolineare che la proposta di legge non intende introdurre nessun reato di opinione, infatti la ratio giuridica alla base dei reati di opinione mira a sanzionare la mera esternalizzazione di un pensiero a prescindere dalle effettive conseguenze dell’esternalizzazione. A questo proposito l’art 4 ci dice “sono fatte salve la libera espressione di convincimenti … purché non idonee a determinare il concreto pericolo del compimento di atti discriminatori o violenti” quindi viene ancora una volta espressamente esclusa la propaganda di idee (reato d’opinione), prevedendo esplicitamente e unicamente le condotte che abbiano come conseguenza in concreto il pericolo di atti di discriminazione e violenza.
Riflessioni conclusive
Il DdL Zan si prefigge l’obiettivo di colmare la lacuna legis del nostro ordinamento sui crimini d’odio, perché gli strumenti previsti nel nostro Codice Penale non sono calzanti. Infatti attualmente c’è una disparità di trattamento nel sanzionare i crimini d’odio. Si puniscono più gravemente i crimini d’odio fondati su religione e nazionalità perché coperti dalla Legge Mancino, mentre i crimini d’odio fondati su omofobia ed abilismo al massimo possono venire sanzionati ex art 61 cp (aggravante per futili motivi) risultando punibili alla stregua di una lite per un vestito (la lite per un vestito è un esempio di futile motivo).
Se il DdL Zan verrà approvata avremmo una legge atta a dare pari dignità sociale a tutti i cittadini, per evitare che qualcuno venga colpito o sia in pericolo per il solo fatto di vivere ed essere com’è: omosessuale, disabile, transgender (ecc.). Tuttavia i recenti accadimenti politici rendono il risultato non scontato.
La discussione in Senato del DdL Zan è stata calendarizzata per il 13 luglio.
Informazioni
[1] Si veda anche http://www.dirittoconsenso.it/2020/09/17/verso-legge-contro-omotransfobia/
[2] Testo DDL Zan: https://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/DF/356433.pdf
[3] L’abilismo, ovvero la discriminazione o la violenza nei confronti delle persone con disabilità, fondata su un paradigma culturale che si traduce in barriere sociali, mentali e fisiche che impediscono al soggetto/vittima di godere della piena dignità sociale
[4] La “Legge Mancino” è la legge n. 205 del 1993 che sanziona i crimini d’odio e le discriminazioni su base etnica, religiosa, nazionale, razziale.
[5] L’art. 21 della nostra Costituzione tutela la libertà di opinione
Omogenitorialità: l'interesse del minore allo status filiationis
La mancata tutela dell’omogenitorialità, a causa del persistente silenzio legislativo, lede in primis l’interesse dei minori coinvolti
L’omogenitorialità nell’ordinamento italiano
L’omogenitorialità – ovvero la genitorialità delle persone omosessuali – è una realtà di fatto sprovvista di tutela, anche a causa della legge 76/2016[1]. Infatti questa legge, che ha il pregio di aver introdotto in Italia l’istituto delle unioni civili, ha sottolineato sin dall’art. 1 comma 1 come le unioni siano altra cosa rispetto al matrimonio e alla famiglia – spostando la copertura costituzionale dall’art. 29 agli articoli 2 e 3.
Quindi il potere giudiziario – in ragione del silenzio legislativo – è stato chiamato a trovare risposte alle questioni in materia, per cercare di garantire il best interest of child[2] dei minori coinvolti e un possibile diritto alla genitorialità[3] inteso come libertà di espressione della propria personalità ex art. 2 Cost.
Le pronunce in materia di omogenitorialità possono essere divise in tre grandi categorie:
- la trascrizione del provvedimento straniero;
- l’adozione co-parentale;
- l’affidamento e l’affido.
Nella cornice di questo quadro si trova il concetto di ordine pubblico, che dapprima viene eretto a baluardo contro il riconoscimento di questo modello di famiglia[4], poi reinterpretato dalla recente giurisprudenza si evolve a mezzo di continuità del legame affettivo[5]. Il vuoto normativo in materia di omogenitorialità però, come d’altronde è facilmente intuibile, mal si concilia con la certezza del diritto.
Infatti le sentenze che si susseguono in materia non sono identiche, spesso a discapito degli interessi dei minori coinvolti[6], senza contare i tempi lunghi di svolgimento del processo. Perciò recentemente la Corte costituzionale, attraverso le sentenze n. 32 e n. 33 del 9 marzo 2021, si è espressa in favore dell’interesse del minore allo status filiationis nei confronti del genitore sociale.
Queste ultime pronunce costituiscono un vero è proprio monito al legislatore con lo scopo di incentivare quanto prima il suo intervento, in modo da offrire tutela alla pluralità dei modelli familiari presenti nella quotidianità.
Diamo quindi uno sguardo a queste recentissime sentenze.
Le ultime sentenze della Corte costituzionale
In Italia non è ancora possibile per le coppie omossessuali accedere alla filiazione attraverso l’adozione, o attraverso la procreazione medicalmente assistita (pma) o a mezzo di gestazione di sostegno (gpa)[7]. La Corte Costituzionale con le sentenze n. 32 e n. 33 non si limita a riconoscere un vuoto normativo, ma invita il legislatore a normare l’omogenitorialità ritenendo doveroso il suo intervento per garantire strumenti di tutela adeguati allo status dei nati.
Nel dettaglio la pronuncia n. 32 del marzo 2021, che vede protagonista una doppia maternità, ci dice “che non sarebbe più tollerabile il protrarsi dell’inerzia legislativa, tanto è grave il vuoto di tutela del preminente interesse del minore“, sulla stessa linea la pronuncia n. 33, caso di doppia paternità, ritiene “oramai indifferibile” la questione e l’individuazione di strumenti consoni a colmare il vuoto legislativo.
Inoltre da queste decisioni emerge l’insufficienza e l’inadeguatezza dell’adozione in casi particolari[8] come strumento di tutela dei minori nati a mezzo di pma eterologa, o a mezzo di gpa, dato che si tratta di un istituto che “opera in ipotesi tipiche e circoscritte, producendo effetti limitati, visto che non conferisce al minore lo status di figlio legittimo dell’adottante, non assicura un rapporto di parentela tra adottato e famiglia dell’adottante“.
Così esprimendosi la Corte ha reso centrale ed inequivocabile il preminente interesse del minore allo status filiationis nei confronti del genitore sociale, sottolineando come il legislatore dovrà nei tempi più celeri trovare soluzioni che consentano la pienezza effettiva del legame di filiazione.
Finalmente grazie a queste sentenze è ormai marcatamente evidente che il punto della questione sia il diritto del bambino alla stabilità delle relazioni affettive. Esse devono essere garantite: che si tratti di famiglie omogenitoriali o che si tratti di famiglie formate da genitori di sesso diverso.
Riflessioni conclusive
L’orientamento sessuale di una persona non può essere il discriminante che pregiudica la gioia di creare una famiglia, non si può rimanere indifferenti alle richieste di riconoscimento legale del genitore sociale perché si rimarrebbe indifferenti agli interessi del nato.
La speranza che il legislatore accolga il monito della Corte Costituzionale è alimentata dalla certezza che l’amore non si può fermare, la strada per il riconoscimento dell’omogenitorialità è ancora in salita ma è segnata dalle sentenze 32 e 33 di marzo.
La vita reale bussa alle porte del Parlamento chiedendo di essere riconosciuta e tutelata, si spera che non si tardi ancora ad aprire perché non c’è nulla di più tradizionale dell’amore, ed è l’amore che crea una famiglia.
Informazioni
“La legge Cirinnà e successive conseguenze” di Giulia Gava per DirittoConsenso. Link: http://www.dirittoconsenso.it/2020/04/15/legge-cirinna-e-successive-conseguenze/
“La recente giurisprudenza in materia di omogenitorialità tra mutamenti di paradigmi e nuove prospettive di politica legislativa” di Anna Lorenzetti per Costituzionalismo.it.
“La Corte costituzionale e l’omogenitorialità: la parola al Parlamento” di Angelo Schillaci per Art.29.it.
[1] Si veda ” Le unioni civili” di Francesco Pacilè per DirittoConsenso http://www.dirittoconsenso.it/2019/01/11/le-unioni-civili/
[2] “Interesse superiore del bambino” è il principio caratterizzante il diritto minorile, si basa sulla necessità di perseguire un interesse specifico che è l’interesse del soggetto minorenne. Questo perché il legislatore fa una valutazione a priori: i soggetti minorenni si presumono incapaci di badare da loro ai loro interessi a causa della loro condizione di immaturità fisica e psichica.
[3] Il diritto alla genitorialità visto come diritto di chi ha generato un legame genitoriale di proseguire e mantenere la relazione affettiva già instaurata con il minore.
[4] Si veda ad es. Trib. Min. Brescia, 26.9.2006, in Fam., min., 2007, p.74.
[5] Si veda Cass. 19599/2016 e Cass. 14878/2017.
[6] Si veda M. Picchi, “Figli di un Dio minore”: quando lo status filiationis dipende dal luogo di nascita (Brevi riflessioni a margine della sentenza n. 230 della Corte Costituzionale), in Forum di Quaderni Costituzionali, 1, 2021, disponibile in www.forumcostituzionale.it .
[7] Si veda la legge n. 40/2004.
[8] Si veda l’art. 44 della legge 184/1983.