Pseudonimizzazione e anonimizzazione

Pseudonimizzazione e anonimizzazione dei dati

Tecniche, ambiti e rischi applicativi relativi a pseudonimizzazione e anonimizzazione dei dati personali attraverso la lente del GDPR

 

Introduzione a pseudonimizzazione e anonimizzazione

Come ogni buon giurista farebbe, si prendano le mosse da qualche riferimento normativo che sia d’aiuto nell’inquadrare il tema della pseudonimizzazione e dell’anonimizzazione quali tecniche utili nell’ambito della tutela dei dati personali in linea con quanto previsto dal GDPR. E si parta proprio da qui: ormai anche ai non esperti sarà giunto almeno una volta all’orecchio il Regolamento Generale sulla Protezione dei Dati[1]. Succede, banalmente, all’inizio di ogni chiamata telefonica verso un qualche ente pubblico e, talvolta, tale regolamento è indicato con il suo titolo per esteso appena menzionato, talaltra con l’acronimo inglese GDPR; ancora, si fa riferimento al medesimo quando si trova indicazione degli estremi di entrata in vigore nell’Unione Europea – 679/2016 – o di ratifica – d.lgs. 101/2018 –, rispettivamente indicanti l’adozione del regolamento europeo e il decreto legislativo che l’ha reso operativo in Italia.

Detto questo, è bene tenere a mente i principi cardine di questo corpo normativo in quanto moventi anche delle tecniche di pseudonimizzazione e anonimizzazione che ci apprestiamo a vedere:

  • liceità, correttezza e trasparenza del trattamento, nei confronti dell’interessato[2];
  • limitazione della finalità del trattamento;
  • minimizzazione dei dati nei termini in cui i dati devono essere adeguati, pertinenti e limitati a quanto necessario alle finalità del trattamento;
  • esattezza e aggiornamento dei dati, compresa la tempestiva cancellazione dei dati che risultino inesatti rispetto alle finalità del trattamento;
  • limitazione della conservazione poiché è necessario provvedere alla conservazione dei dati per un tempo non superiore a quello necessario rispetto agli scopi per i quali è stato effettuato il trattamento;
  • integrità e riservatezza dal momento che occorre garantire la sicurezza adeguata dei dati personali oggetto del trattamento.

 

Riferimenti normativi e questioni applicative

Quelli appena esposti, quindi, sono i principi ai quali si ispirano pseudonimizzazione e anonimizzazione come emerge, ancor prima che dal regolamento europeo, dai considerando che lo precedono. In particolare, sembra molto utile leggere il considerando 26 che fornisce una prima guida di applicazione del GDPR rispetto alle due tecniche in esame.

“È auspicabile applicare i principi di protezione dei dati a tutte le informazioni relative a una persona fisica identificata o identificabile. I dati personali sottoposti a pseudonimizzazione, i quali potrebbero essere attribuiti a una persona fisica mediante l’utilizzo di ulteriori informazioni, dovrebbero essere considerati informazioni su una persona fisica identificabile. Per stabilire l’identificabilità di una persona è opportuno considerare tutti i mezzi, come l’individuazione, di cui il titolare del trattamento o un terzo può ragionevolmente avvalersi per identificare detta persona fisica direttamente o indirettamente. Per accertare la ragionevole probabilità di utilizzo dei mezzi per identificare la persona fisica, si dovrebbe prendere in considerazione l’insieme dei fattori obiettivi, tra cui i costi e il tempo necessario per l’identificazione, tenendo conto sia delle tecnologie disponibili al momento del trattamento, sia degli sviluppi tecnologici. I principi di protezione dei dati non dovrebbero pertanto applicarsi a informazioni anonime, vale a dire informazioni che non si riferiscono a una persona fisica identificata o identificabile o a dati personali resi sufficientemente anonimi da impedire o da non consentire più l’identificazione dell’interessato. Il presente regolamento non si applica pertanto al trattamento di tali informazioni anonime, anche per finalità statistiche o di ricerca.”

Una prima nota può essere circa l’ambito di applicazione del GDPR: il regolamento generale sulla protezione dei dati si applica ai dati pseudonimizzati ma non a quelli adeguatamente anonimizzati poiché i primi non perdono la qualità di dati personali come, invece, accade per i secondi.

In altre parole, per il momento trascurando i passaggi dei quali si costituiscono le tecniche, si evidenzia come l’applicazione del GDPR dipenda dalla possibilità di identificare la persona da cui quell’informazione è provenuta. Nel caso di dati pseudonimizzati è possibile, anche se difficile e attraverso informazioni aggiuntive conservate separatamente, ripercorrere il processo all’indietro e tornare alla persona interessata. Da qui l’applicazione del GDPR. Nel caso di dati anonimizzati, in linea di massima il processo non è reversibile e non è possibile tornare alla persona interessata; da qui la non applicazione del GDPR.

A ben pensarci, questo spiega anche il fatto che, eccetto per il considerando 26 visto pocanzi, nella norma in esame non si trovi riferimento all’anonimizzazione mentre la pseudonimizzazione trova definizione all’art. 4, par. 5 GDPR.

 

Le tecniche: pseudonimizzazione

Chiariti gli ambiti applicativi, è giunto il momento di rispondere alla domanda che a questo punto sorge spontanea: in cosa consistono le tecniche di pseudonimizzazione e anonimizzazione?

La pseudonimizzazione, ai sensi dell’art. 4, par. 5 GDPR, consiste nel “trattamento dei dati personali in modo tale che i dati personali non possano più essere attribuiti a un interessato specifico senza l’utilizzo di informazioni aggiuntive, a condizione che tali informazioni aggiuntive siano conservate separatamente e soggette a misure tecniche e organizzative intese a garantire che tali dati personali non siano attribuiti a una persona fisica identificata o identificabile.

Si tratta di un’operazione reversibile ma solo con l’ausilio di informazioni aggiuntive che consentono di risalire all’identità dell’interessato e che, per questo, vanno tenute

  • separate dai dati pseudonimizzati. Se un malintenzionato ne venisse in possesso, infatti, potrebbe rintracciare la persona interessata legata al dato pseudonimizzato. In questo senso è opportuno
  • attuare azioni preventive, quali l’aggiornamento e il monitoraggio periodici, più genericamente misure e tecniche organizzative previste dall’art. 32, I comma a) GDPR. Così sarà mitigato il rischio di danni di natura discriminatoria, finanziaria o all’integrità fisica degli interessati.

 

Le tecniche di pseudonimizzazione sono molteplici. A titolo esemplificativo si prenda l’hashing consistente nella codificazione dell’input in una stringa binaria di dimensioni fisse attraverso algoritmi progettati in modo unico e funzionanti come generatori casuali di codici. Le peculiarità di questa tecnica sono quella di essere unidirezionale essendo molto difficile, se non impossibile, decifrare la stringa e quella di amplificare le distanze tra input simili.

Ambito applicativo tipico della pseudonimizzazione è un ambiente nel quale sia presente una scala di privilegi come nel caso del medico e dell’operatore diverso dal medico: per l’operatore non è indispensabile conoscere nome e cognome del paziente e, anzi, la pseudonimizzazione tutelerà la privacy del paziente.

 

Le tecniche: anonimizzazione

L’anonimizzazione è una tecnica che viene applicata ai dati personali in modo tale che le persone fisiche interessate non possano più essere identificate in nessun modo; elimina la correlazione tra i dati personali e una determinata persona fisica interessata, rendendo impossibile l’identificazione della stessa. Tra le più comuni si trova la randomizzazione che può prevedere l’aggiunta di rumore statistico[3] o la permutazione[4]. Diffusa è anche la generalizzazione che, con tecniche di aggregazione e k-anonimato impedisce l’individuazione di persone interessate mediante il loro raggruppamento con almeno k altre persone.

Queste sono solo alcune tecniche; in ogni caso, per il raggiungimento dell’obiettivo deidentificazione dei dati, il Comitato Europeo per la Protezione dei dati (o EDPB dall’acronimo inglese) suggerisce che più tecniche siano combinate tra loro.

Infine, una precisazione: nel caso dell’anonimizzazione, l’operazione è irreversibile ma la decodifica dei dati resi anonimi non sembra del tutto impossibile. In questi termini, sarebbe falso attestare un rischio zero assoluto. Infatti, è possibile che alcuni processi di anonimizzazione possano essere annullati in futuro dallo sviluppo di nuove tecnologie. Basti pensare a foto nelle quali siano stati immortalati dei soggetti in lontananza che in un determinato momento storico non erano riconoscibili ma che lo siano diventati grazie a software capaci di migliorare la qualità dell’immagine.

 

Conclusione

Pseudonimizzazione e anonimizzazione dei dati, in conclusione, si dimostrano molto simili e differenti allo stesso tempo. Viste le peculiarità tecniche e applicative delle due metodologie, si può dire che le stesse abbiano in comune l’obiettivo di sfumare il percorso che lega il dato personale alla persona interessata, in entrambi i casi per ridurre al minimo il rischio di reidentificazione laddove non sia possibile garantire che i soggetti non possano essere reidentificati. Le stesse si distinguono, invece, in termini di reversibilità e conseguenze. In particolare, nel caso della pseudonimizzazione, si è visto come i dati non perdano la qualità di dati personali e, pertanto, rimangano soggetti alla disciplina del GDPR; diversamente, si è visto come nel caso dell’anonimizzazione i dati non siano più considerati dati personali e l’applicazione del GDPR non sia obbligatoria.

Informazioni

E. Limone, Pseudonimizzazione e anonimizzazione dei dati: differenze tecniche e applicative, 17/10/2019

M. Massimini, Anonimizzazione dei dati personali: significato, benefici e dubbi in ottica GDPR, 11/05/2021

Garante per la protezione dei dati personali, Principi generali del trattamento di dati personali, https://www.garanteprivacy.it/home/doveri

[1] Per una breve ma chiara introduzione al GDPR, si consiglia la lettura dell’articolo reperibile al seguente link: https://www.dirittoconsenso.it/2021/11/26/il-gdpr/

[2] Per una rapida ed efficace serie di definizioni di base sul tema, si consiglia la lettura dell’articolo reperibile al seguente link: https://www.dirittoconsenso.it/2018/01/07/la-privacy-e-il-trattamento-dei-dati-personali/

[3] Modificando gli attributi in modo tale da renderli meno accurati pur mantenendo allo stesso tempo la distribuzione generale

[4] Mescolando i valori degli attributi così che alcuni di essi risultino artificialmente collegati a diverse persone interessate


Danno da nascita indesiderata

Il danno da nascita indesiderata

Introduzione al danno da nascita indesiderata quale violazione dei diritti della gestante rispetto alla salute psicofisica propria e del suo futuro bambino

 

Il contesto giuridico del danno da nascita indesiderata

Nell’inquadrare il contesto del risarcimento del danno da nascita indesiderata, occorre partire dal principio dicendo che secondo il codice civile all’articolo 1 è il momento della nascita rappresenta l’evento a partire dal quale riconosce il neonato come persona fisica dotata di capacità giuridica[1]. Prima di quel momento, il concepito non ha capacità giuridica ma l’ordinamento gli riconosce una soggettività giuridica limitata, come ad esempio in caso di successione ereditaria, e comunque subordinata alla nascita.

Queste nozioni sono fondamentali alla premessa per cui si distingue il concepito o nascituro, solo potenzialmente soggetto di diritto, dal neonato quale soggetto di diritto dotato di capacità giuridica. In questo senso, a titolo esemplificativo, la madre potrà vantare i diritti del neonato al risarcimento per la morte del padre che abbia causa in errore medico o incidente stradale durante la gestazione, appunto soltanto se il bambino viene alla luce.

Dunque, nell’inquadrare il contesto nel quale analizzare il danno da nascita indesiderata, non si può fare a meno di menzionare anche quel traguardo importantissimo che l’ordinamento italiano ha raggiunto nel 1978 dotandosi della L. 198 sull’interruzione volontaria di gravidanza. Prima di allora, infatti, l’art. 546 c.p. puniva sia la donna sia il medico che si prestasse a tale pratica. Abrogato questo articolo, si distinguono due ipotesi di IVG sintetizzabili come segue:

  • prima dei 90 giorni la madre può decidere di interrompere la gravidanza in presenza di motivi familiari, sociali o economici e
  • dopo i 90 giorni per motivi medici.

 

Cosa si intende per nascita indesiderata

Per nascita indesiderata si intende quella situazione in cui la gestante si è vista privata del suo diritto di interrompere la gravidanza. In particolare, sempre in presenza dei requisiti di legge, ad impedire che la donna possa scegliere di abortire è l’omessa informazione del medico circa possibili malformazioni del feto. In altri termini, nascita indesiderata è quella che vede una donna dare alla luce un neonato affetto da malattia genetica o ereditaria non diagnosticata dal medico nella fase prenatale o non comunicata impedendole di autodeterminarsi nella procreazione.

Rispetto a tali situazioni, su influenza della terminologia giuridica anglosassone, in letteratura si è parlato e si parla di wrongful-life e wrongful-birth per riferirsi alla vita ingiusta del soggetto messo al mondo in condizioni di svantaggio fisico, mentale o morale; in particolare, si affronta la vicenda dal lato del bambino (wrongful-life) e dal lato dei genitori (wrongful-birth). Tale letteratura rileva come, in Europa, la tendenza sia quella di escludere il diritto al risarcimento del soggetto nato malato e ciò per la difficoltà di riconoscimento dell’interesse leso nell’interesse a non vivere piuttosto che vivere in condizioni di menomazione: se nessun problema si pone rispetto alla domanda di risarcimento da parte del neonato quando la condotta medica incida direttamente sul bene salute del feto traducendosi in un danno biologico, nei casi in esame il danno al neonato è la sua stessa nascita e l’ordinamento non riconosce un diritto a non nascere.

 

Il difficile ruolo della giurisprudenza

Come spesso accade in quegli schemi di responsabilità strettamente connessi al settore della bioetica, anche in questo caso la giurisprudenza ha svolto un ruolo tanto delicato quanto difficile che non è andato esente da contrasti giurisprudenziali.

Due sono le questioni fondamentali relative al c.d. danno da nascita indesiderata e sulle quali sono state interrogate anche le Sezioni Unite della Cassazione:

  • onere probatorio e
  • legittimazione del neonato.

 

Segue: l’onere probatorio

In ordine alla questione dell’onere probatorio, secondo un primo e più risalente (anni 2000) orientamento corrispondeva a regolarità causale che la gestante interrompesse la gravidanza, se informata di gravi malformazioni del feto. In altre parole, operava una presunzione semplice e andava a carico del medico l’onere di provare che, pur informata, la donna avrebbe accettato la continuazione della gravidanza. Avverso questo orientamento viene mossa la seguente critica: sorgeva il rischio che il giudizio risarcitorio si traducesse in una sorta di vicenda para-assicurativa ex post.

Un secondo e più recente (tra il 2012 e il 2014) orientamento, invece, escludeva tale presunzione semplice ponendo a carico della parte attrice l’onere della prova. In altre parole, la sola circostanza di aver richiesto esami volti ad accertare l’assenza di anomalie sul feto veniva giudicata non sufficiente a dedurre la volontà di interrompere la gravidanza in caso di malformazioni e, quindi, doveva essere il genitore ad allegare e dimostrare che, se avesse avuto informazione delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza. L’aver richiesto esami di approfondimento da parte della gestante, con parole più formali, diviene “elemento indiziante di una volontà che si presume orientata verso un determinato esito finale[2] al quale occorre affiancare ogni possibile ulteriore elemento del quale il giudice possa servirsi per valutare il caso in concreto, in particolare quando vi sia contestazione da parte del medico convenuto.

Di questo avviso sono anche le Sezioni Unite della Cassazione nella sentenza n. 25767/2015 dove viene chiaramente affermata la complessità del fatto da provare essendo questo nientemeno che “un accadimento composto da molteplici circostanze e comportamenti proiettati nel tempo” quali “la rilevante anomalia del nascituro, l’omessa informazione da parte del medico, il grave pericolo per la salute psicofisica della donna, la scelta abortiva di quest’ultima.”. In questa occasione, ma anche pochi anni dopo la stessa Cassazione in sezione singola, viene confermato a carico della gestante l’onere della prova, anche a tramite di presunzioni semplici trattandosi di fatto psichico. Ancora, nel 2021 la Cassazione ha aggiunto al fatto di doversi accertare la sussistenza dei requisiti di legge in concreto e caso per caso, che ciò deve essere fatto “a prescindere dalla circostanza che l’anomalia o la malformazione si sia già prodotta e risulti strumentalmente o clinicamente accertata[3].

 

Segue: la legittimazione del neonato

Anche circa la legittimazione del nato malformato a pretendere il risarcimento del danno a carico del medico e della struttura sanitaria si sono susseguiti diversi e opposti orientamenti.

Le tesi negative si poggiano talvolta sull’esclusione della soggettività giuridica del concepito e di conseguenza anche della sua legittimazione dopo la nascita a far valere la violazione del diritto all’autodeterminazione della madre; talvolta si poggiano sull’impossibilità di identificare il bene protetto nella non vita e il danno nella vita (malformata) e, a questo discorso si collega quanto già accennato circa le difficoltà nel riconoscimento di un eventuale interesse a non nascere se non sano. Ancora, talvolta si poggiano sull’interruzione del nesso causale, non avendo il medico direttamente procurato il danno biologico.

Le tesi che, invece, sono a favore della tutela risarcitoria del bambino nato malformato ravvisano l’evento di danno nell’esistenza minorata che consegue all’omissione colpevole del medico servendosi del principio di equivalenza causale per cui non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.

Con riguardo a questa seconda discussa questione in conclusione si vuole menzionare la già citata sentenza Cassazione, 2-10-2012, n. 16754 per il merito di aver per la prima volta riconosciuto la pretesa risarcitoria del nato con gravi malformazioni genetiche nei confronti del medico che, a causa di una errata diagnosi al feto, aveva impedito alla madre di avvalersi della possibilità di esercitare la scelta abortiva.

Dopo un passo in avanti, purtroppo però si compie un passo indietro: le Sezioni Unite nel 2015 sancivano che “il nato disabile non può agire per il risarcimento del danno, neppure sotto il profilo dell’interesse ad avere un ambiente familiare preparato ad accoglierlo, giacché l’ordinamento non conosce il ‘‘diritto a non nascere se non sano”, né la vita del bambino può integrare un danno-conseguenza dell’illecito omissivo del medico”.

Ancora una volta un finale aperto a quelli che ci si augura saranno tempi migliori in termini di esercizio dei propri diritti e di autodeterminazione, soprattutto in quel delicato ambito che è quello sanitario e terapeutico.

Informazioni

M. Foglia, Diritto a non nascere (se non sano), Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile Aggiornamento XI, pp. 135-163

F. Aliperti, Danno da nascita indesiderata: oneri probatori e legittimazione del nato alla richiesta risarcitoria (Nota di commento a Cass. Civ., Sez. III, Ordinanza Interlocutoria del 23 febbraio 2015, N. 3569) in Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 3, agosto 2015, pp. 751-764

M. Midolo, Il danno da nascita indesiderata e il diritto a non nascere se non sano in dirittocivilepenale.it, 29 giugno 2020

C. Lattarulo, Feto down: inesistente il diritto a non nascere, Nota a Cassazione civile, SS.UU., sentenza 22/12/2015 n° 25767, Altalex, 21 gennaio 2016, disponibile al seguente link https://www.altalex.com/documents/news/2016/01/12/feto-down-inesistente-diritto-a-non-nascere

V. Ciardo, Il danno da “wrongful life” in diritto.it, 11 maggio 2021, reperibile al seguente link https://www.diritto.it/il-danno-da-wrongful-life/

[1] Una trattazione più approfondita di questi aspetti introduttivi circa il nascituro è disponibile al seguente articolo in tema di aborto: https://www.dirittoconsenso.it/2021/01/15/aborto/

[2] Cass. Civ., sez. III, sentenza 2/10/2012 n. 16754

[3] Cass. Civ., Sez. III, sentenza 15/01/2021, n. 653


Consenso dell'avente diritto

Il consenso dell'avente diritto

Analisi e ricostruzione dell’istituto civilistico del consenso dell’avente diritto con cenni applicativi: accettazione del rischio sportivo e prestazione del consenso informato

 

Introduzione al consenso dell’avente diritto

Senza dubbi il consenso dell’avente diritto è argomento che troverebbe più facilmente spazio di trattazione nell’ambito del diritto penale avendo appiglio normativo nell’art. 50 c.p.[1]. Tuttavia, qualcosa di molto simile accade in molteplici situazioni afferenti al diritto civile e amministrativo e questo sarà l’ambito di trattazione del presente articolo.

Se pacificamente nel campo penale ai sensi dell’art. 50 c.p. è esclusa la punibilità di chi lede un diritto col consenso della persona che può validamente disporne, si ritiene la stessa disposizione nella sfera dei diritti privati comporti l’esclusione dell’antigiuridicità dell’atto lesivo quale effetto del consenso del titolare, ove il consenso sia stato validamente prestato ed abbia avuto ad oggetto un diritto disponibile.

La norma contenuta nell’art. 50 c.p., inoltre, può dirsi espressione di un principio generale di autoresponsabilità operante anche nella sfera dei diritti privati. Così è stato, ad esempio, in una fattispecie concreta dove la parte, dopo aver consentito la deviazione di un corso d’acqua sul suo fondo, aveva poi agito per ottenere il risarcimento del danno cagionato dal medesimo passaggio d’acqua. In tale vicenda, la Suprema Corte ha ritenuto che, pur essendo nullo l’accordo tra le parti per la natura demaniale del corso d’acqua, il consenso valesse ad escludere l’illiceità del danno, inteso come lesione del diritto disponibile della proprietà del fondo[2].

Insomma, si può affermare senza inciampi che similmente a quanto accade nel diritto penale con la scriminante del consenso dell’avente diritto per cui non è punibile chi leda un diritto col consenso della persona che può validamente disporne, nel diritto civile il consenso dell’avente diritto determina il venir meno dell’antigiuridicità dell’atto lesivo dello stesso diritto con le conseguenze del caso.

È a questo schema, per intenderci, che si possono ricondurre la normativa per la protezione dei dati personali il trattamento dei quali “è ammesso solo con il consenso espresso dell’interessato” (art. 23, Codice della Privacy), l’accettazione del rischio nell’ambito di una competizione sportiva per cui l’eventuale danno alla salute non sarà risarcibile, almeno se verificatosi nei limiti delle regole del gioco, ma anche la disciplina del consenso medico informato.

 

La natura giuridica del consenso dell’avente diritto

Nell’approcciare il tema del consenso dell’avente diritto nel diritto civile, è bene trattare dell’assai discussa natura giuridica del medesimo.

La questione è controversa dal principio nei termini in cui è discusso che si tratti di una figura di diritto penale o di un negozio giuridico di diritto privato e, ancora, che si tratti di un contratto o di un negozio unilaterale atipico.

Ora, lo scopo di questo articolo è  ben lontano da esporre esaustivamente la diatriba ma quel che brevemente si può dire è che, rimanendo nella categoria del diritto privato, lo schema contrattuale è ritenuto incompatibile se si pensa alla teoria del contratto generale, in quanto si tratta di prestazioni non coercibili e anzi liberamente revocabili e gratuite (non si può trarne profitto economico), mentre si ritiene compatibile il modello dei contratti reali in quanto questi si perfezionano con traditio per compensare la gratuità.

Più consenso trova la ricostruzione che guarda agli atti unilaterali sebbene, non trovando battesimo nell’ordinamento, si debba concludere per l’atto unilaterale atipico e l’atipicità incontra qualche resistenza nei termini in cui l’autonomia negoziale è prevista solo per i contratti. In ogni caso, l’atto unilaterale sarebbe in linea con la revocabilità del consenso in ogni tempo quale elemento essenziale dell’istituto.

Pur lasciando alla dottrina e alla giurisprudenza questa delicata ricostruzione, quindi, si può concludere circa la natura del consenso dell’avente diritto affermando che fondamentale si dimostra l’ambito di applicazione del consenso, quindi il diritto di cui si discorre poiché è a seconda di tali circostanze che possono essere prese le opportune cautele sia nel disporre del diritto stesso sia nella ricostruzione ex post, al fine di tutelare situazioni comunque meritevoli di tutela secondo l’ordinamento.

 

Il consenso dell’avente diritto nell’accettazione del rischio sportivo

Nell’ambito delle attività sportive, in particolare nell’ambito di quelle per loro natura pericolose, il consenso dell’avente diritto trova forse la sua prima applicazione pratica. Ogniqualvolta si prenda parte ad attività sportive, il consenso viene prestato al momento dell’adesione e vi consegue che l’eventuale danno non sarà risarcibile.

Esemplificare sarà d’aiuto: basti pensare ad un incontro di pugilato, noto sport di contatto. Nel momento in cui i pugili si accordano perché si tenga l’incontro, accettano i rischi conseguenti ai colpi che, inferti dall’altro, riceveranno. Tuttavia, già negli anni ‘50 pareva inopportuno da un lato che non si distinguesse tra sport di contatto e non, e dall’altro lato che nessun danno alla salute conseguente ai colpi ricevuti potesse essere lamentato risultando inconcepibile prestare il consenso a lesioni personali fino alla morte. Grazie a queste critiche, negli anni ’90 si sono fatti dei passi in avanti utili a meglio delineare i confini della responsabilità penale e civile degli atleti introducendo limiti quali ad esempio il rispetto delle regole del gioco, cd. lealtà sportiva.

Così facendo, il consenso prestato dall’atleta è limitato ad un certo rischio preventivamente identificato, con la doverosa precisazione che il solo fatto di aver rispettato una regola del gioco non è sufficiente per esonerare da responsabilità il responsabile. Occorre cumulativamente che:

  1. l’atto sia stato compiuto senza la volontà di ledere e senza la violazione delle regole dell’attività;
  2. pur in presenza di violazione delle regole proprie dell’attività sportiva specificamente svolta, l’atto sia a questa funzionalmente connesso;
  3. «in entrambi i casi, tuttavia il nesso funzionale con l’attività sportiva non è idoneo ad escludere la responsabilità tutte le volte che venga impiegato un grado di violenza o irruenza incompatibile con le caratteristiche dello sport praticato, ovvero col contesto ambientale nel quale l’attività sportiva si svolge in concreto, o con la qualità delle persone che vi partecipano»[3].

 

In questi termini sarà probabilmente responsabile il pugile esperto che, nel corso di un allenamento effettuato senza mezzi di protezione, cagioni lesioni ai danni di un principiante, senza che possa operare alcuna causa di giustificazione.

 

Il consenso dell’avente diritto nei diritti della personalità

Con riguardo ai diritti della personalità come il diritto sui dati personali, il diritto all’immagine, il diritto alla salute, il diritto all’integrità fisica (ecc.), il discorso circa il consenso dell’avente diritto si fa più delicato.

Si pensi al diritto all’immagine, già disciplinato dal codice civile del 1942 e costantemente in evoluzione. In chiave generale si ritiene che il primo degli interrogativi da porsi trattando del consenso dell’avente diritto sia il seguente: il diritto alla lesione del quale si vuole acconsentire è disponibile? Posto che pagine e pagine potrebbero scriversi intorno la disponibilità e l’indisponibilità dei diritti della personalità, la dottrina e la giurisprudenza si dividono ma prendono sempre più piede posizioni progressiste. Si può disporre dell’esercizio del diritto all’immagine purchè sia sempre possibile revocare il consenso come anche si può disporre della propria integrità fisica in nome di un diritto alla salute allargato anche alla salute psicofisica acconsentendo non solo ad esempio all’amputazione di un arto per la prevalente tutela del bene vita ma anche all’intervento di chirurgia estetica.

Si giunge così senza salti logici al cd. consenso medico informato[4] divenendo oggetto di particolare disciplina normativa quel consenso dell’avente diritto in ambito medico che coinvolge i più delicati diritti della personalità.

 

Il consenso medico informato

Per concludere il discorso circa il consenso dell’avente diritto può essere d’interesse spendere qualche parola sul consenso medico informato quale particolare consenso dell’avente diritto in ambito di autodeterminazione terapeutica e prestazioni sanitarie disciplinato in Italia a partire dal 2017 grazie alla L. 219/2017 intitolata per l’appunto “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”.

Dato il delicato ambito di questo consenso, la legge prevede particolari cautele richiedendo innanzitutto che il consenso medico sia prestato da persona capace di comprendere la propria situazione di salute, tendenzialmente maggiorenne e in assenza di condizionamenti. Non solo, il consenso deve essere libero ma anche attuale, puntuale e soprattutto informato. L’informazione del paziente è a cura del medico e deve essere completa – in termini di alternative praticabili e relative conseguenze prospettando anche la facoltà di rifiuto – nonché adeguata alle capacità di comprensione del paziente.

Senza eccedere nel dettaglio, quello che in questa sede si vuole notare è come si sia sentita la necessità di dotarsi di una disciplina speciale per il consenso medico informato che, per altro, volendo aggiungere eventuali spunti di riflessione, sfocia nella tanto attesa disciplina del testamento biologico. Grazie all’introduzione delle DAT, acronimo di Disposizioni Anticipate di Trattamento, infatti, è oggi possibile prestare anticipatamente il consenso o il dissenso a trattamenti sanitari che riguardino la propria persona per lo sfortunato caso in cui in futuro si perdesse la capacità di autodeterminarsi[5].

Pensare ai limiti che possa incontrare il consenso dell’avente diritto in tale contesto è forse meno agevole rispetto al contesto dell’attività sportiva ma del medesimo istituto si tratta. A voi ogni altra considerazione morale o di diritto.

Informazioni

(Teoria generale del consenso dell’avente diritto by Leonardo Loguercio testo non reperito ma di quantomeno apparente puntuale attinenza)

R. Mazzon, L’antigiuridicità nel diritto civile e in quello penale: l’esempio del consenso dell’avente diritto, 02/02/2017, https://www.personaedanno.it/articolo/lantigiuridicit-nel-diritto-civile-e-in-quello-penale-lesempio-del-consenso-dellavente-diritto-riccardo-mazzon

R. Caterina, Le persone fisiche, Giappichelli, 2016

M. Franzoni, La responsabilità civile nell’esercizio di attività sportive in Resp. civ., 2009, 11

A. Geraci, Il negozio unilaterale per il consenso alla pubblicazione della propria immagine in Dir. Industriale, 2017, 1, 55 (nota a sentenza)

[1]Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne (579; c.c. 5).”

[2] Cassazione civile, sez. III, 24/02/1997, n. 1682

[3] Cass., 8.8.2002, n. 12012

[4] Per una trattazione più completa del consenso informato si consiglia la lettura dell’articolo al seguente link: https://www.dirittoconsenso.it/2021/01/22/convenzione-di-oviedo-e-consenso-informato/

[5] Per una riflessione approfondita in tema di consenso medico informato e diritto di morire dignitosamente si consiglia la lettura dell’articolo al seguente link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/06/16/vita-e-consenso-excursus-l-219-2017/


Amministratore di sostegno

L'amministratore di sostegno

Presupposti per l’applicazione dell’amministrazione di sostegno e procedura per la nomina dell’amministratore di sostegno

 

Quando e perché ricorrere all’amministratore di sostegno

L’amministrazione di sostegno è una misura di protezione introdotta nell’ordinamento nel 2004 e disciplinata agli artt. 404 e ss. c.c. accanto alle già esistenti, e presenti nel codice civile dalla sua adozione nel 1942, interdizione e inabilitazione[1]. Rispetto a queste ultime, l’amministrazione di sostegno è un istituto più malleabile e capace di adattarsi caso per caso alle necessità dell’incapace allo scopo di preservarne il più possibile la residua capacità d’agire, quindi, ponendo in essere la minore limitazione possibile purchè sufficiente a tutelarlo nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana.

Per meglio comprendere questo aspetto, è utile sapere che le più tradizionali interdizione e inabilitazione, infatti, sono state oggetto di alcune critiche che le hanno addite come:

  • eccessivamente rigide ed incapacitanti per l’impossibilità di modulare le limitazioni,
  • eccessivamente patrimoniali per il fatto di trascurare la protezione della persona occupandosi esclusivamente dei suoi interessi patrimoniali
  • eccessivamente stigmatizzanti per la forza emarginante che l’etichetta della malattia mentale sprigionava estromettendo completamente tali persone dal traffico giuridico.

 

A queste critiche vuole porre rimedio l’amministrazione di sostegno.

A segnare un cambio di passo, quindi, è il primo articolo della L. 6/2004 che introduce la misura in esame declamando i principi e i valori che permeano la nuova visione caratterizzata da un peculiare interesse alla persona del beneficiario in quanto tale che va ben oltre i profili meramente economici.

Il nuovo approccio emerge anche dalle denominazioni scelte per i protagonisti di queste delicate situazioni: parlasi di beneficiario e di amministratore di sostegno.

 

A beneficio di chi? Il beneficiario

Si venga, allora, ai soggetti beneficiari per indicare le ipotesi nelle quali è possibile richiedere la nomina di un amministratore di sostegno.

Ai sensi dell’art. 404 c.c. può essere sottoposto ad amministrazione di sostegno il soggetto che sia affetto da infermità o menomazione fisica o psichica e, a causa di questa, sia – anche temporaneamente o parzialmente – incapace di provvedere ai propri interessi. L’ampiezza di tale formulazione costituisce argomento a sostegno della parte di dottrina che ritiene l’amministrazione di sostegno abbia la vocazione di sostituire interdizione e inabilitazione. Tuttavia, proprio a proposito della procedura da seguire a seconda della misura che si vuole richiedere, a tempo debito vi saranno alcune precisazioni da fare.

Per concludere con riguardo al profilo del beneficiario, si può esplicare la necessaria sussistenza di due requisiti:

  • uno soggettivo quale l’infermità o una menomazione fisica o psichica anche temporanea o parziale
  • uno oggettivo quale la conseguente impossibilità di provvedere ai propri interessi con la precisazione che può trattarsi anche di mere esigenze di cura della persona, senza la necessità di una gestione patrimoniale poiché l’istituto non è finalizzato esclusivamente ad assicurare tutela agli interessi patrimoniali del beneficiario ma è volto, più in generale, a garantire protezione alle persone fragili in relazione all’effettive esigenze di ciascuna[2].

 

La persona dell’amministratore di sostegno

Fondamentale nell’individuazione della persona dell’amministratore di sostegno è la persecuzione dell’interesse esclusivo del beneficiario. In linea con questo principio generale, l’art. 408 c.c. prevede il beneficiario stesso, in previsione della propria futura incapacità, possa designare anticipatamente il soggetto che vorrebbe come amministratore di sostegno.

Tale designazione deve avvenire mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e non è insuperabile nei termini in cui è permesso al giudice di nominare un amministratore diverso in presenza di gravi motivi, ad esempio qualora quello designato non fosse idoneo allo svolgimento dell’incarico. In questi casi e in assenza di designazione, sempre ai sensi dell’art 408 c.c., la legge individua un ordine preferenziale che il giudice è tenuto a rispettare favorendo uno tra i seguenti soggetti:

  • il coniuge che non sia separato legalmente,
  • la persona stabilmente convivente,
  • il padre,
  • la madre,
  • il figlio,
  • il fratello o la sorella,
  • il parente entro il quarto grado,
  • il soggetto designato dal genitore superstite con testamento, atto pubblico o scrittura privata autenticata.

 

Qualora nessuna tra le persone appena indicate – che astrattamente sono considerate dal legislatore preferibili in quanto tra le più vicine al beneficiario – fosse idonea al compito, il giudice individua una persona terza rispetto alla cerchia familiare[3] con la precisazione che tale persona, pur svolgendo l’incarico professionalmente, non ha diritto ad alcuna retribuzione data la tendenziale gratuità dell’incarico (art. 379 c.c. in virtù del richiamo contenuto nell’art. 411 I comma c.c.) salva un’eventuale equa indennità stabilita dal giudice.

Talvolta, poiché un terzo estraneo all’ambiente familiare manca della vicinanza affettiva tipica del familiare, i giudici tutelari hanno provveduto a nominare due amministratori di sostegno affiancando alla figura del tecnico, un familiare. A tal proposito, si coglie l’occasione per sottolineare un ulteriore aspetto: non è da escludere che il giudice tutelare neghi la nomina di un amministratore di sostegno facendo appello alla già attiva, nonché idonea e sufficiente, rete familiare del potenziale beneficiario.

 

Chi può fare domanda? E come?

Per completezza è doveroso indicare quali siano i soggetti che possono domandare l’applicazione dell’amministrazione di sostegno a beneficio del soggetto che si trovi nella condizione sopra descritta.

Ebbene, la legittimazione attiva spetta al beneficiario della misura (anche se minore, interdetto o inabilitato), al coniuge, alla persona stabilmente convivente, all’unito civilmente in favore del proprio compagno, ai parenti entro il quarto grado, agli affini entro il secondo grado, al tutore dell’interdetto, al curatore dell’inabilitato e al pubblico ministero.

Il procedimento rientra nella giurisdizione volontaria ed è piuttosto snello.

  1. La domanda va presentata da tali soggetti senza che sia indispensabile la partecipazione di un difensore, nella forma del ricorso da depositarsi presso l’ufficio del giudice tutelare del luogo in cui il beneficiario ha la residenza o il domicilio.
  2. Il giudice tutelare, letto il ricorso, fissa con decreto la data di udienza per l’audizione del beneficiario e per la convocazione del ricorrente e degli altri soggetti legittimati attivi. L’audizione del beneficiario costituisce il cuore della fase istruttoria al punto che, qualora il soggetto non fosse nelle condizioni di raggiungere il tribunale, sarebbe il giudice a recarsi presso di lui. In ogni caso, il colloquio con il beneficiario non esaurisce la fase istruttoria avendo il giudice poteri d’ufficio da esercitare per condurre gli ulteriori accertamenti che ritenesse necessari.
  3. Non appena il giudice tutelare ritiene espletato ogni opportuno approfondimento istruttorio e comunque entro 60 giorni dal deposito dell’istanza, decide il ricorso con decreto motivato ed immediatamente esecutivo[4].

 

Occorre precisare che il procedimento per la nomina dell’amministratore di sostegno segue le forme della camera di consiglio di cui agli artt. 737 e ss. c.p.c. che disegnano un modello processuale semplificato e più rapido rispetto a quello ordinario[5]. Pertanto, qualora si ritenga ricorrano i presupposti dell’amministrazione di sostegno ma sia stata chiesta interdizione o inabilitazione, l’amministrazione di sostegno non può essere pronunciata e il giudice invita le parti a procedere nelle forme della camera di consiglio.

Anche viceversa si incontrano delle limitazioni: qualora fosse promosso un procedimento di amministrazione di sostegno ma il giudice ritenesse sussistenti i presupposti per interdizione o inabilitazione, deve essere informato il pubblico ministero affinchè promuova l’interdizione o l’inabilitazione nelle forme tipiche non potendo procedere per queste in camera di consiglio.

Informazioni

P. Loddo, Amministratore di sostegno: la guida completa. La procedura di nomina, le modalità di scelta, le competenze, gli obblighi ed il compenso, 24 ottobre 2019, consultabile al sito: https://www.altalex.com/

A. Racca, Profili concreti di assistenza e tutela alla persona nell´amministrazione di sostegno. Dal dibattito giurisprudenziale allo studio concreto. In Cammino Diritto, 2019, fasc. 1

R. Caterina, L’amministrazione di sostegno in Id., Le persone fisiche, 2020, Giappichelli Editore, pp. 50-94

[1] Sulle più rigide misure di protezione dell’interdizione e dell’inabilitazione si consiglia la lettura dell’articolo di cui al seguente link: https://www.dirittoconsenso.it/2021/04/28/interdizione-e-inabilitazione/

[2] Così ha precisato la Suprema Corte di Cassazione, in particolare Cassazione civile sez. VI, 26/07/2018, n. 19866.

[3] N.B.: Dai soggetti che possono ricoprire il ruolo di amministrazione di sostegno sono da escludere gli operatori di servizi pubblici e privati che hanno in cura i beneficiari per questioni inerenti il conflitto di interessi come sancito dall’art. 408 III comma c.c.

[4] La dichiarazione dell’amministrazione di sostegno (come anche quella di inabilitazione e interdizione) è una pronuncia che verte sulla capacità d’agire e ha, quindi, valore costitutivo. Si ricorda che, se di regola una pronuncia costitutiva diviene efficace solo dopo essere passata in giudicato, le pronunce costitutive di una misura di protezione, eccezionalmente, divengono immediatamente efficaci.

[5] Per uno schema del procedimento ordinario di cognizione: https://www.dirittoconsenso.it/2020/09/01/uno-schema-pratico-del-processo-civile-ordinario/


Fermo di polizia giudiziaria

Il fermo di polizia giudiziaria

La misura precautelare del fermo di polizia giudiziaria, anche detta fermo di indiziato di delitto applicata dalla polizia giudiziaria in situazioni eccezionali di necessità e urgenza

 

Inquadramento del fermo di polizia giudiziaria nell’ambito delle misure precautelari

Il fermo di polizia giudiziaria è quello disposto da un agente o ufficiale di polizia giudiziaria[1]  e che nel gergo tecnico si definisce “fermo di indiziato di delitto” quale misura precautelare disciplinata dall’art. 384 c.p.p. e consistente nella limitazione della libertà personale disposta nei confronti del soggetto a carico del quale vi siano gravi indizi di colpevolezza e un fondato pericolo di fuga.

Se sui presupposti di applicazione del fermo di polizia giudiziaria vi sarà spazio per approfondire in seguito, da subito è importante inquadrare l’istituto in questione distinguendo brevemente tra misure cautelari e misure precautelari. Le misure cautelari sono misure restrittive della libertà personale sottoposte al principio di riserva di legge e di giurisdizione ai sensi dell’art. 13 Cost.; infatti, perché siano legittime, devono essere disposte con atto motivato dell’autorità giudiziaria e ciò avviene nel corso del procedimento di cognizione[2] e solo in presenza dei presupposti edittale, probatorio e cautelare previsti dalla legge per ogni misura. Anche le misure precautelari sono tenute al rispetto di tali presupposti ma vengono disposte dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria, in deroga al principio di riserva di giurisdizione, poiché ci si trova in situazioni eccezionali di necessità e urgenza tali da non poter aspettare l’intervento del pubblico ministero e da richiedere si agisca tempestivamente. La disposizione di una misura precautelare, si precisa, è autonoma e distinta dall’eventuale richiesta di misura cautelare[3]. È poi importante sapere che, affinché le misure precautelari siano legittime, è necessario sopravvenga la convalida del giudice entro le 96 ore successive all’esecuzione del provvedimento; in questo modo si rispetta ex post il principio di riserva di giurisdizione e si comprende la strumentalità dell’istituto al soddisfacimento dell’esigenza cautelare.

 

Ambito e presupposti applicativi del fermo di polizia giudiziaria

Il fermo di indiziato di delitto è una misura precautelare il cui potere dispositivo è in capo al pubblico ministero; tuttavia, in via sussidiaria, può essere disposto dalla polizia giudiziaria ai sensi dell’art. 384, II comma c.p.p. quando il pubblico ministero non abbia ancora assunto la direzione delle indagini o, quand’anche l’abbia assunta, nelle particolari situazioni di urgenza di cui all’art. 384 III comma c.p.p..

Chiarito da chi può essere disposto, si sottolinei come il fermo di indiziato di delitto sia uno strumento di garanzia investigativa di notevole importanza soprattutto in relazione a delitti di rilevante gravità; infatti, presupposto applicativo è che i gravi indizi di colpevolezza riguardino un delitto per cui la legge stabilisce l’ergastolo o la reclusione da 2 a 6 anni oppure si tratti di delitti concernenti armi da guerra, esplosivi, con finalità di terrorismo, eversione dell’ordine democratico ai sensi dell’art. 384 I comma c.p.p. Questo è quello che prende il nome di presupposto edittale e definisce l’ambito di applicazione della misura precautelare in questione. Perché la polizia giudiziaria possa disporre (in via sussidiaria al pubblico ministero) il fermo di indiziato di delitto, vi sono due ulteriori presupposti:

  • Il presupposto probatorio, cui si è già accennato, consiste nella presenza di indizi di colpevolezza, e non indizi di reato, che devono essere più di uno come indica il plurale e devono essere gravi[4] in modo da permettere, allo stato degli atti e quindi con una valutazione statica, una prognosi di elevatissima probabilità di colpevolezza di quella persona. È da sottolineare, in questa sede, la differente valutazione circa la prognosi della colpevolezza che ha luogo in ambito cautelare rispetto a quella che ha luogo per decidere sul rinvio a giudizio. Solo in questo secondo caso la valutazione è dinamica potendo il giudice ritenere non superfluo il dibattimento in presenza di qualche dubbio sulla sostenibilità dell’accusa. Inoltre, gli elementi su cui si basa il vaglio sulla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza sono diversi da quelli su cui si basa la decisione per il rinvio a giudizio in particolare sotto il profilo qualitativo: gli “atti di indagine” saranno “prova” solo se passeranno il vaglio del contraddittorio tra le parti.
  • Oltre al presupposto edittale e a quello probatorio, come si anticipava, deve sussistere anche il presupposto cautelare: deve esservi fondato pericolo di fuga della persona gravemente indiziata dei delitti suddetti. In altri termini deve verificarsi la medesima esigenza cautelare che giustificherebbe l’applicazione di una misura cautelare ma l’urgenza non permette di attendere i tempi dell’ordinario procedimento cautelare e, quindi, si opta per la misura precautelare.

 

Per concludere sui presupposti applicativi del fermo di polizia giudiziaria, sembra opportuno aggiungere che vi sono alcune circostanze nelle quali la legge vieta l’applicazione della misura precautelare del fermo di polizia giudiziaria in ragione di una mancata antigiuridicità dell’azione criminosa. Si tratta cioè delle ipotesi in cui appare che il fatto sia stato compiuto nell’adempimento di un dovere ex art. 51 c.p. o nell’esercizio di una facoltà legittima ovvero in presenza di una causa di non punibilità ex artt. 47 ss., 85 ss. c.p. come prescritto dall’art. 385 c.p.p.

 

I doveri della polizia giudiziaria

Se un agente di polizia giudiziaria dispone di sua iniziativa la misura precautelare del fermo di indiziato di delitto, lo stesso è tenuto a rispettare alcuni obblighi procedurali finalizzati all’esercizio di garanzie difensive del fermato.

Si tratta di quanto prescritto dall’art. 386 c.p.p., ovvero innanzitutto nell’obbligo di immediata e puntuale comunicazione al pubblico ministero del luogo dove è avvenuto il fermo. Contestualmente gli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria hanno l’obbligo di informare il fermato dei suoi diritti e in particolare della facoltà di nominare un difensore di fiducia cui, immediatamente, deve essere data notizia del fermo. In mancanza del difensore di fiducia eventualmente già nominato, la notizia deve essere data al difensore d’ufficio assegnatogli. In ogni caso, tale avvertimento ha chiaramente la funzione di permettere al soggetto di conferire con il proprio difensore. Senza ritardo e se il fermato lo consente, viene data notizia dell’esecuzione della misura ai familiari dello stesso.

A questo punto, il fermato viene messo a disposizione del pubblico ministero conducendolo nella casa circondariale del luogo. L’art. 386, III comma c.p.p. prescrive ciò avvenga “al più presto e comunque non oltre ventiquattro ore dal fermo” pena l’inefficacia della misura ai sensi del comma VII dello stesso articolo.

Infine, gli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria devono trasmettere al pubblico ministero il verbale relativo alla misura, con l’indicazione dell’eventuale nomina del difensore di fiducia, del giorno, dell’ora e del luogo in cui stata eseguita la misura, oltre all’enunciazione delle ragioni che l’hanno determinata.

 

Il procedimento di convalida del fermo di polizia giudiziaria

Entro 48 ore dalla disposizione della misura da parte degli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria, a meno che ritenga il fermato sia da liberare per errore di persona o perché il fermo è stato compiuto fuori dai casi, tempi e modi previsti dalla legge, il pubblico ministero deve far pervenire la richiesta di convalida al giudice delle indagini preliminari come prescritto dall’art. 390 I comma c.p.p..

Trascorse 48 ore dall’esecuzione del fermo di polizia giudiziaria senza che sia stata presentata richiesta di convalida, il pubblico ministero dispone la liberazione del fermato con decreto motivato. Diversamente, alla richiesta di convalida segue la trasmissione del decreto di fermo emesso dallo stesso pubblico ministero, del verbale di fermo prodotto dagli agenti e ufficiali di polizia giudiziaria e della documentazione circa la traduzione nel luogo di custodia affinché siano consultabili dal giudice che decide sulla convalida.

Entro e non oltre le 48 ore successive al ricevimento della richiesta, a pena del venir meno dell’efficacia del fermo, viene fissata dal giudice per le indagini preliminari l’udienza di convalida[5]dandone comunicazione al pubblico ministero richiedente e al difensore senza ulteriori ritardi come prescritto dall’art. 390 II comma c.p.p. Entro queste ulteriori 48 ore, quindi entro 96 ore dalla disposizione del fermo, la misura deve essere convalidata perdendo altrimenti in ogni caso efficacia in considerazione del disposto dell’art. 13, III comma Cost. che prescrive la riserva di giurisdizione per le limitazioni della libertà personale. Nel corso dell’udienza, pur organizzata in tempi molto ristretti, viene integrato il contraddittorio e, se il fermato compare e accetta di rispondere, ha luogo il cd. interrogatorio di garanzia.

Con ordinanza motivata, il giudice per le indagini preliminari che ritenga il fermo di polizia giudiziaria sia stato eseguito legittimamente e osservando i termini previsti provvede alla convalida della misura precautelare ai sensi dell’art. 391, IV comma c.p.p. Al contrario, la convalida dovrà essere negata nell’ipotesi in cui la misura precautelare sia stata adottata in assenza dei presupposti stabiliti dalla legge e nell’ipotesi in cui sia stata mantenuta senza che la polizia o il pubblico ministero abbiano adempiuto agli obblighi prescritti.

Per concludere, si ricorda che nel corso dell’udienza di convalida del fermo di polizia giudiziaria può essere decisa anche la disposizione di una misura cautelare che sia stata richiesta dallo stesso pubblico ministero ma tale decisione rimane distinta e autonoma parimenti ai provvedimenti con cui le limitazioni della libertà personale vengono disposte.

Informazioni

C. Tripodi, Fermo di indiziato di delitto, 2 gennaio 2020, consultabile al seguente link https://www.diritto.it/fermo-di-indiziato-di-delitto/

G. Mantovani, “Arresto, fermo e allontanamento d’urgenza dalla casa familiare.” in D. Negri (a cura di), Le Indagini Preliminari E l’Udienza Preliminare in TRATTATO TEORICO PRATICO DI DIRITTO PROCESSUALE PENALE diretto Da Giulio Illuminati E Livia Giuliani, Vol. V, 2017, G. Giappichelli Editore, Pp. 75-174 consultabile in formato pdf al seguente link https://iris.unito.it/retrieve/handle/2318/1638107/334013/Mantovani%20G.%2c%20Arresto%2c%20fermo%20e%20allontanamento%20d%27urgenza%20dalla%20casa%20familiare.pdf

M. Scaparone, Procedura penale, Vol. II, 2017, G. Giappichelli Editore, pp. 287-335

[1] Sulla polizia giudiziaria si rimanda poi ad un articolo già pubblicato su DirittoConsenso riguardante le funzioni e le attività svolte: https://www.dirittoconsenso.it/2021/02/15/poteri-polizia-giudiziaria/

[2] Sul processo penale invece si rimanda ad un pratico schema riassuntivo. Link: https://www.dirittoconsenso.it/2020/12/17/uno-schema-pratico-del-processo-penale/

[3] Occorre tenere presente che si tratta di provvedimenti autonomi e distinti rispetto alle misure cautelari anche quando le due questioni si collochino nell’ambito della stessa udienza deputata alla convalida della misura precautelare: la decisione cautelare si può innestare nell’udienza di convalida del provvedimento cautelare ma alla convalida della misura precautelare non corrisponde necessariamente la disposizione di una misura cautelare potendo altresì accadere che la misura precautelare non sia convalidata ma sia disposta una misura cautelare.

[4] L’aggettivo qualificativo “gravi” vuole circoscrivere la possibilità di ricorrere a misure cautelari in contrapposizione all’aggettivo qualificativo “sufficienti” del più remoto codice penale Rocco.

[5] L’udienza si svolge in camera di consiglio alla presenza necessaria del difensore del fermato mentre non è indispensabile siano presenti il pubblico ministero richiedente e il fermato.